【出处】中国民商法律网
【摘要】该文多角度地分析了入世后我国银行法律制度从“分业”走向“混业”的必然性；在比较西方国家几种混业经营模式主要特点和长短处的基础上，根据我国国情，提出了我国银行混业经营的模式选择方案，并对相关的法律设计提出了初步构想。
【关键词】分业；混业；银行控股公司；金融控股公司；异业子公司
【写作年份】2003年


【正文】

　　我国银行法律制度在入世后必将实现从“分业”到“混业”的演变，这已是经济法学界人士的共识。但如何借鉴国外立法经验，结合我国国情，深入研究我国商业银行混业经营的模式选择与法律建构却不多见。本文试就这一问题作些探讨。

　　一、我国银行法律制度从“分业”走向“混业”的必然性

　　银行分业经营制度产生于上个世纪30年代的美国。作为1929—1933年严重金融危机反思的产物，美国国会于1933年通过一项银行法案，即《格拉斯—斯蒂格示法》，正式确立了美国银行分业经营体制的法律模式。此后，这种在商业银行和投资银行之间设立“防火墙”的作法陆续为各国所仿效。

　　在我国，以法律形式确立分业经营模式，是从1995年7月1日《商业银行法》的实施而开始的。该法第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”应该看到，分业经营制度对于阻止当时我国证券市场、房地产市场“泡沫”的继续生成与漫延，降低银行业的经营风险，维护正常的金融秩序起到过重要作用。然而，加入WTO之后，中国经济走向世界，分业经营的合理性已经消失，银行业从“分业”到“混业”已是势在必行。与此相适应，我国银行立法也势必呈现从“分业”到“混业”的法律变革。其具体理由如下：

　　其一，从“分业”到“混业”的法律变革，是在加入WTO的新形势下，为增强我国银行的实力与竞争力，促进民族金融业发展提供法律保障的需要。

　　WTO下的《金融服务贸易协议》对各国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。作为WTO的成员国，我国将履行市场准入和国民待遇等方面的承诺，将本国的金融市场进一步向外资银行开放。而1999年11月15日中国与美国就加入WTO达成的双边协议，反映了我国在金融服务领域所能承担的最大限度义务。这些义务包括：正式加入时，取消外资银行办理外汇业务的地域和客户限制，外资银行可以对中资企业和中国居民开办外汇业务；逐步取消外资银行经营人民币业务的地域限制，在加入后5年内，取消所有地域限制；逐步取消人民币业务客户对象限制，在加入2年内，允许外资银行向中国企业办理人民币业务，在加入后5年内，允许外资银行向所有中国客户提供服务等等。上述中美双边协议虽然是中美之间的协议，但根据WTO规则的最惠国待遇原则，该协议所规定的中国对美方所承诺的具体开放义务，将无条件地适用于世贸组织的任何其他成员。这也就是说，在经过短短5年的保护期后（到2005年1月1日），外资银行将在中国境内与中国银行业全面较量。

　　值得注意的是，我们的竞争对手已不是固守分业经营模式的外资银行。上个世纪80年代以来，金融创新和规制解除已成为全球金融业自由化，一体化的发展趋势。英国、日本为拓展其商业银行发展空间，增强本国金融业竞争力，纷纷通过“大爆炸式”变法[1]，放松对银行业分业体制的法律管制，商业银行业务涵盖存贷款、投资和保险等各个领域。美国不甘落后，为确保其金融实力与竞争力，积极进行新银行法创新。1999年11月12日，美国《金融服务业现代化法案》正式通过，允许银行、证券、保险公司业务相互交叉，致使混业经营模式从法律上在美国也正式得以确立。实践表明，混业经营模式增强了西方国家商业银行对金融市场变化的适应性：多元化经营为银行的金融产品创建了巨大的发展空间；“超市”的经营方式提高了服务效率，降低了服务成本。这些都满足了银行寻找新的利润增长点的需要。严峻的现实是，面对实行混业经营、服务品种齐全、资金实力雄厚、管理经验丰富、创新能力强的外资银行的竞争，我国囿于分业经营体制、功能单一、规模弱小、经营受限的银行难以具有抗衡的实力。因此，确立银行分业经营的目标，争取逐步实现金融业分业制度向混业经营的转变，以提高我国银行的国际竞争力，确实已经成为我国银行立法变革刻不容缓的任务。

　　其二，从“分业”到“混业”的法律变革，是在以信息技术为代表的技术进步从根本上改变着金融系统整体结构特征的情况下，银行业以创新求生存、求发展的需要。

　　市场经济是以货币经济、信用经济为重要基础的。市场经济在资源配置方面的高效性是通过资本的快速融通实现的。金融作为资金营运和融通的枢纽，在资源配置过程中发挥着“牵一发而动全身”的关键作用。而在现代信息技术产生之前，作为资金间接融通中介的银行，曾在整个金融系统中长期处于核心地位。这种核心地位是由于交易成本和信息不对称等原因决定的。

　　所谓交易成本是指完成金融契约的时间和货币成本。作为商业活动中最为复杂的交易形式——金融交易，要求借贷双方必须签订有关借贷条件（利息、期限、抵押等）的复杂、完备的法律文件，这种高昂的交易成本使得数额较小的金融直接交易几乎不可能。而现实中作为资金最大供给者的居民，其盈余资金又是高度分散的。因此，交易成本的存在在一定程度上阻碍了金融交易在借贷双方间直接进行，具有规模经济性的金融中介（银行）的出现就成为必然。

　　所谓信息不对称是指信息在贷款人和借款人间分配不对称。借款人往往拥有更多的信息，如关于借款人投资项目的风险、收益状况等；而贷款人则往往缺乏借款人的财务、信用等重要信息。信息不对称导致了负面选择和道德风险。负面选择是指具有负面倾向（如从事冒险商业活动）的借款人最有可能被贷款人选中为贷款对象，因为这些人贷款欲望最强烈，并愿意承诺支付高利息。道德风险则是指借款人为了追求超额收益，从事高风险商业活动，而失败的损失则由贷款人承担。为了解决信息不对称导致的负面选择和道德风险问题，贷款人必须在贷款之前对借款人进行严格的资信审查、项目审核；贷款之后又必须进行严格的监督和控制。这些问题有效解决的需要成为金融中介产生的基础动因。银行由于能够通过存贷款业务比较及时，准确地掌握客户的财务、信用等重要信息，较有效地解决了信息不对称问题，于是便形成了以银行为主体的现代金融系统结构。

　　上个世纪80年代以来，信息技术的迅猛发展，因特网的广泛应用，已经改变和正在改变着银行业在整个金融系统中的地位和作用。主要表现在，传统商业银行业务在整个金融市场的份额不断下降，投资基金、投资银行和其他非银行金融机构在金融体系和金融市场上开始占主导地位。其原因是信息革命大大降低了交易成本，借贷双方可以在世界范围内方便地和相对便宜地洽淡、缔约；因特网减少了信息的不对称，提高了金融资产价值的透明性和资产价值评估的准确性，降低了金融机构对金融产品的分析、打包成本，导致融资证券化的迅速发展。筹资者除向银行贷款外，更多的是通过发行各种有价证券、股票及其他商业票据等方式，在证券市场上直接向社会筹集资金。这样一来，通过银行和金融机构借款的比重下降，而通过发行对第三方转让的金融工具的比重相对提高，即出现所谓资金的“非中介化”或“脱媒”现象。以美国为例，从1984—1989年，债券筹资额占筹资总额的比例依次为41%、55.7%、69.2%、82.3%、65.8%、63%。1990年以后，债券筹资无一例外地超过信贷筹资。国际融资也是如此，1981—1988年国际债券占国际筹资总额的比重分别为26.4%、42.4%、48.2%、45.3%、58.9%、70.9%、59.02%、62.8%。1985年国际债券在国际筹资总额中所占比重首次超过国际信贷，此后国际债券所占比重越来越大。目前这一比重已大体维持在70%左右。[2]在这种情况下，商业银行为了应对其存贷等传统业务的下降，不得不开始大规模涉及表外业务和投资银行业务，如衍生金融产品、证券化交易、并购交易等，这就导致了商业银行的混业经营趋势。目前国内的银行业也同样面临直接融资比重增大，间接融资比重下降，大企业融资“脱媒”，银行业利润率下降，风险增大等问题。具体表现在国债和股票成为金融工具和市场创新的重要生长点。围绕国债不仅形成了国债现贷市场、国债回购市场、国债期贷市场、国债租借市场等多种新市场，还出现了国债回购协议，国债期贷、国债组合收益凭证、国债预约组合收益券和国债基金等许多金融创新工具。股票是仅次于国债的证券市场主角，已经形成多个场内和场外交易市场，并产生了认购证、与认股权相联系的存款单、认股权证等一系列创新工具。现实迫使银行千方百计拓宽经营渠道，取向混业经营的金融创新已经涌现，比如存折炒股服务、银行资产证券化等等。这些现象表明，随着信息技术等技术革命在我国的深入发展，混业经营定将成为银行业的必然选择。

　　其三，从“分业”到“混业”的法律变革，是克服银行监管的压制性和无效性，增强监管自觉性和有效性的需要。

　　所谓银行监管是银行主管当局依法利用行政权力对银行和其经营活动实施规制和约束，促使其依法稳健运行的一系列行为的总称。银行业是受政府监管最严厉的行业之一，其原因在于：第一，银行业是高风险行业，具有内在的不稳定性。银行的主要业务在于接受存款然后放款给私人或企业，并提供支票存款帐户服务，透过本身的资产负债管理，扮演金融中介的角色。它是一种以部分准备金为支点，以借短放长的期限变换为杠杆，依靠资产组合的资产扩张来盈利的企业。它的经营必然受到利率、存款结构的规模、借款人的偿债能力、汇率等变化的影响[3]。这些未知因素的存在使得银行可能面临利率风险、流动风险、信用风险和汇率风险。而银行为获取利润最大化，又具有盲目扩张资产、向风险高、收益大的产业扩张的内在动机，结果可能恶化资产负债组合结构，增大经营风险。银行业的这种高风险和内在的不稳定性，客观上需要监管机关通过监管使银行依法运作，保持合理的资产负债比例，讲求流动性和保持适当的清偿能力，以保障银行资金运营的安全性，保护存款人、投资者和其他社会公众的利益。第二，银行业具有发生支付危机的连锁效应。作为负债经营机构的银行，其负债具有充分的流动性，而资产缺乏流动性，因此银行的生存极大地维系在公众的信任上。一旦存款人对其债信失去信心，造成挤兑，银行便可能因流动资金不足而面临倒闭危机。而单一银行之倒闭，会波及其他往来银行，其连锁反应甚至可能造成金融体系的崩溃，并对整个宏观经济的稳定造成威胁。这种系统性金融危机发生的可能性，为旨在保证银行安全性和稳健性的银行监管提供了必要性。

　　正如世间任何事物都有其两面性一样，银行监管也不可避免地具有两面性。它既是银行业稳健运行的有效保证，又会产生相关的成本。这里所说的成本，除了监管本身的费用成本外，更重要的是指由于强化银行监管而可能出现的限制被监管对象的主动性和创造性，进而影响银行效益的现象。在今天，进行金融创新，提高金融服务效益，是银行在激烈的市场竞争中取胜的“生命线”。如果银行监管阻碍了银行业的发展，降低了银行经营的效益，事实上就会形成金融压制，对银行业和经济的发展产生不利影响。就分业经营而言，作为一种政府监管措施，其初衷是想通过限制企业经营范围的方式来控制金融风险。然而事实表明，随着经济全球化、金融自由化及信息网络技术的迅猛发展，“分业”监管所制定的狭小生存空间已不再能维持银行业的盈利水平。在这种情况下，市场力量的巨大作用必然会突破“分业”监管的硬外壳，冲破监管压制，为其生存发展开辟道路。

　　从美国来看，根据“格拉斯——斯蒂格尔法案”，尤其是1933年银行业公司法案的规定，银行不得从事投资基金业务。但因投资基金已发展为投资公司带来巨额利润，因此银行业通过各种方式逐步间接地参与了投资基金业务。1986年6月，联邦政府规定银行持股公司可以通过其附属经纪机构销售投资基金的股份，这意味着美国当局对银行业和基金业分门别类的管制开始放松。但银行界并未对此感到满足，继续要求准许其随意从事银行、证券、保险和投资基金等各种业务。1991年2月5日，变革美国金融业的“新一揽子方案”终于出台，该方案制定银行除从事银行业务的经营外，还可以从事其他业务，这一变革无疑为美国银行“混业”经营产生巨大促进作用。

　　从我国来看，实践中从“分业”到“混业”的实例日渐增多，下面仅举几例：

　　（1）1995年8月1日，离1995年7月1日《商业银行法》关于分业经营的规定颁布后仅1个月，中国建设银行与美国摩根·斯坦利集团等5家金融机构和投资机构合资组建中国国际金融有限公司。中金公司作为中国第一家中外合资投资银行公司，其业务范围包括境内外股票证券的承销、政府债券的自营和代理买卖等，商业银行与投资银行之间的防火墙即被打破。

　　（2）1996年10月5日，中国人民银行发布公告，批准濒临破产的中银信托投资公司由广东发展银行收购，首开中央金融当局放松银行分业限制的先河。

　　（3）1999年7月，中国银行与平安保险公司全面合作；12月工商银行与华夏证券公司的联手等等，均标志着我国新型金融模式在加入WTO新形势推动下的萌生。

　　综上所述，分业经营监管模式的坚冰已被打破，银行监管立法严重滞后。如果不进行银行立法变革，不仅使分业经营监管成为一纸空文，而且会损害社会主义法治的尊严。因此，认真总结实践经验，尽快出台适应混业经营的银行监管新立法，已是国家立法的重中之重，急中之急。

　　二、我国商业银行混业经营的模式选择

　　对我国银行的“分业经营”管制如何松绑？这是一个值得探讨的问题，他山之石，可以攻玉。西方国家的做法为我们提供了可供选择的几种模式。

　　（一）西方国家的几种混业经营模式

　　1、直接结合模式

　　所谓直接结合模式，是指全面整合银行业务、证券业务、保险业务、信托业务及其他金融业务，完全由单一银行以分设事业部门方式全盘经营，乃真正之综合银行。如下图所示：

　　银 行

　　银行业务

　　证券业务

　　保险业务

　　信托业务

　　其他业务

　　目前采取这种直接模式的，以瑞士金融业为代表。该模式之优点主要在于可节省另设子公司经营各种金融业务的管理成本，且可通过提供多样化金融服务，达到提高经营效率的目的。但缺点是完全拆除了各种金融业务之间的防火墙，很难区隔各事业部门的财务风险。必须依赖银行建立完善的内部控制或自律规范，才能形成遵法经营的局面。

　　2、间接结合模式

　　所谓间接结合模式，即金融机构如欲经营其他异种金融业务，必须另设不同的金融机构，以资区别。该种模式又分为转投资公司与金融控股公司两种形态。

　　①转投资公司型

　　如果以银行为跨业经营之主体，即指银行本身除可经营银行业务外，还可通过转投资设立各种子公司，以经营证券、保险、信托或其他金融相关业务，如下图所示：

　　银 行

　　证券子公司

　　保险子公司

　　信托子公司

　　其他相关子公司

　　该模式以日本为典型。二战后，日本曾作为最主要的效仿美国分业监管模式的发达国家而闻名。其颁布的《证券交易法》第65条仿效格拉斯—斯蒂格尔法，在商业银行和投资银行之间设立了严格的隔离。20世纪80年代以来，在金融自由化和国际化浪潮的冲击下，日本的分业监管逐渐松绑。1981年修改银行法，允许银行经办有价证券业务，特别是银行可以经营公共债的买卖，办理有关新公共债的募集等业务。由此，打破了证券公司独家经营有价证券买卖的格局。这是日本金融制度进入综合化时期的一个重要标志。到了1992年，日本下决心创新图存，其年6月由国会通过并于1993年4月1日正式实施的《金融制度改革法》，允许银行、证券、信托三种不同形态的金融机构能够以“异业子公司”方式相互渗透，实行业务交叉。即银行可设立一个从事证券业务的子公司，证券公司也可设立一家银行子公司，银行或证券公司也可设立信托子公司；但不允许保险业以子公司方式参与其他金融业务。[4]

　　日本模式的主要优点在于母公司对于子公司的责任风险，依照公司法上的有限责任原则，仅及于转投资的股权部分，母公司能够一定程度地分散或控制其投资风险。因此，该模式被称为广义的“防火墙”措施。其缺点是，它比直接结合模式的管理成本要高，因为它必须支付另设子公司的管理费用。

　　②金融控股公司型

　　金融控股公司是指对一银行、保险公司或证券公司有控制性持股，并依法设立的公司。这里所谓有控制性持股，既可指持有某一银行、保险公司或证券公司25%以上的有投票权的股票，也可指能控制其董事会的选举，并对其经营管理决策有决定性影响。如下图所示：

　　金融控股公司

　　银行子公司

　　保险子公司

　　证券子公司

　　金融相关业务子公司

　　该模式为美国1999年《金融服务现代化法案》所首创。该法案规定，金融全面跨业必须设立金融控股公司。其优越性在于：由于金融控股公司下属子公司相互间并非母子公司关系，而仅是兄弟公司关系，因而较之转投资异业子公司形态，更具有阻隔经营风险的功能。同时，虽然各金融子公司为彼此独立的法人组织，但毕竟是在金融控股公司的统一指挥下，因而能够提供全盘性的金融服务。应该说，金融控股公司是金融混业经营比较高级的形式。

　　3、混合结合模式

　　该模式以德国金融业为典型代表。其主要特点在于，银行除经营传统银行业务外，尚得直接兼营证券业务。至于其他诸如保险或信托等金融相关业务，则必须以转投资子公司方式经营。如下图所示：

　　银行（银行业务＋证券业务）

　　保险子公司

　　房贷信用子公司

　　金融相关业务子公司

　　在德国模式下，银行可以开展种类宽泛的金融服务业务，包括吸收存款、发放贷款、证券的承销和买卖、贵金属和外币交易、共同基金运作以及投资咨询，对这些业务银行不必设立独立的子公司，而是自身直接从事；此外，银行还可持有工业、商业和保险公司的大部分股份。这样的“全能银行”对19世纪后期德国迅速完成工业化立下了汗马功劳。德国模式现已被欧盟所采纳，1993年1月1日实施的欧共体银行业第二指令，要求欧盟的银行、证券公司和进入单一市场的大部分外国机构组建“全能银行”，从而可以在一个公司实体内从事商业银行和投资银行性质的经营。欧盟银行立法的基本理念为：首先，欧盟认为通过涉足证券业和实现银行业务的多样化，可以增加商业银行的业务深度和资产的流动性；其次，欧盟设想当常规银行业务发生利润下降时，银行的证券业务可以有助于维持总的收益额。再次，欧盟视灵活的全能银行为参与全球金融市场竞争的利器。

　　（二）我国可行的模式选择

　　上述多种模式为我国银行的混业经营提供了借鉴。然而具有中国特色的社会主义市场经济决定了我国不可能简单地模仿国外做法。“中国的事情要按照中国的情况来办，要依靠中国人自己的力量来办。”[5]从我国国情出发，笔者认为：

　　第一，我国不宜采用直接结合模式。因为这种在单一银行内部分设事业部门全面整合各种金融业务的方式，完全拆除了外部和内部的防火墙。如欲在各金融业务之间保持相对的独立性，必然要求银行有一套保证不同业务独立运作的机构、人员、管理和监督制度，但我国商业银行普遍存在法人治理结构问题，银行自身的风险意识比较差，风险约束、自我监督机制尚不健全。在这种情况下，允许银行直接进行多样化经营，其中的经营风险、利益冲突风险是商业银行无法在内部管理中得以控制和防范的。

　　第二，我国也不宜采用德国式的全能银行模式。其主要原因是我国目前尚不具备在传统银行业务与证券业务之间完全拆除防火墙的条件。William L.Horton， Jr.曾将德国银行业体制的成功归纳为四个特点：（1）与实业的紧密联结；（2）独立决策；（3）胜任的中央银行和主动的监管；（4）功能专门化[6]。在“与实业的紧密联系”和“功能的专门化”两个方面，我国银行与德国银行十分类似。然而在另外两个方面却存在较大差异。一方面，德国银行在建立之初就属于私人企业，脱离政府及其代理人的控制，德国银行家在长期实践中培养了有效投资的决策能力。而中国银行，特别是国有商业银行，则缺乏这样的自主与自律。尽管国有商业银行的法人地位得到了法律的确认，但在实际中，四家国有独资商业银行仍沿袭国家机关管理体制，未能按现代企业制度建立完善的法人治理结构和内部激励机制。另一方面，德国“全能银行”体制的有效运行得益于其拥有一个积极而胜任的中央银行来确保整个体系的稳定。1957年颁布的《德意志联邦银行法》，创立了世界上独立性程度最高的中央银行——德意志联邦银行。它能够独立于财政和政府制定和实施货币政策，进行金融监管，成为商业银行稳健发展的可靠保障。而中国人民银行1983年才开始行使央行职能，作为完全意义上的中央银行不足20年的历史，对金融机构进行日常监管的经验不足，监管手段和内容都不够完善，仍存在监管缺位和越位的现象。政府指定性贷款，强制性贷款、关系贷款、强制担保等现象屡禁不止。因此，仿效德国模式的条件尚不具备。再加上中国证券市场尚处于发展初期，规模相对较小，股票价格经常很不稳定。在这种情况下，如果允许银行直接从事证券业务，可能出现银行利用资金优势操纵证券市场的现象。这不仅会对我国股票市场造成巨大破坏，还可能危及银行本身，甚至整个经济的稳定。

　　第三，美国从银行控股公司发展为金融控股公司的做法，我国可以借鉴。

　　如前所述，美国是金融分业经营的始作俑者。然而始于20世纪60年代并在80年代风起云涌的技术进步与金融创新加剧了对格拉斯—斯蒂格尔法所设定的法律限制的挑战。一方面，投资银行小心翼翼地避开该法，侵入到传统的商业银行业务领域。比如，通过一种名为“非存款性存款（Non-deposit Deposit）”的形式来变相吸储。该形式类似于支票账户存款，使用十分便利，同时又可不必遵循有关联邦存款保险及资本储备的法律要求，从而降低了成本，极大地侵占了银行的固有市场；另一方面，商业银行也被迫向原先被隔离的证券领域扩展业务以保持竞争力，而银行控股公司的设立则是冲破格拉斯—斯蒂格尔法限制的重要载体。银行控股公司是指这样一类公司，它们直接或间接拥有或控制一家或多家银行25%以上的有投票权的股票，或控制该银行董事会的选举，并对银行经营管理决策有决定性影响。[7]本来，产生于20世纪50年代的银行控股公司只是为了规避州立法和麦克顿法在地域扩张上的立法限制以及获得税收上的利益[8]。美国国会于1956年推出的《银行控股公司法》仍囿于格拉斯—斯蒂格尔法的立场，要求银行控股公司停止其来自于非银行业务的收益，禁止银行控股公司直接或间接地取得任何一个非银行性公司的控制权。尽管如此，该法1843节（c）（8）仍然规定了一项例外，即联邦储备委员会可以认可银行控股公司对某一非银行性公司的收购或控制，只要“（后者的）业务与银行业务的关联程度，或与对银行实施管理和控制之行为的关联程度是如此的紧密，以至于可以被认为属于银行业务的附属业务。”正是得到上述法律授权，于是：（1）1977年5月，联储准许银行作为私人提供的证券代理人开展服务。（2）1987年4月，联储准许银行通过银行控股公司的证券子公司经营商业票据、抵押担保证券、特定财源地方债、消费者信用担保证券的承销、分售及买卖业务。此后，花旗、信孚、J.P.摩根等22家银行开始经营有关业务。（3）1989年1月，联储批准大银行控股公司的证券子公司可以经营公司债承销、买卖业务，但其收入以占公司总收入5%以内为限。（4）1989年9月，联储将银行证券子公司证券业务的收入限制由5%放宽到10%。（5）1990年联储准许J.P.摩根银行公司经销企业股票。（6）1996年12月20日，联储又决定将商业银行经营股票和债券收入在银行总收入中可占比例由10%提高到25%。显然，在蒸蒸日上的银行控股公司冲击下，伴随着联储富有开拓意味的“扩张性解释”，格拉斯—斯蒂格尔墙上的裂缝被越撕越大，并导致格拉斯—斯蒂格尔法被《金融服务现代化法案》所取代的最终结局。《金融服务现代化法案》不仅明确废除了格拉斯—斯蒂格尔法中的第20、32节，取消了对银行和证券公司间关联关系及人员交叉的禁令；而且通过修改《银行控股公司法》，加入适用于“金融控股公司”的条款，创设了新的控股公司架构：即将商业银行、证券公司、保险公司、信托投资公司等金融机构共置于金融控股公司名下，各金融机构相对独立运作，实现了混业经营的新形式。根据新的法案，从事商业银行业务、投资银行业务和保险业务的公司可以由一个金融控股公司来持有或经营，只要其所从事的业务“为金融性质或属于该种金融业务的附属业务，或属于对该金融业务的补充且不会引起实质性的风险……”[9]这样一来，金融控股公司被允许从事的非银行业务就从“与银行业务有关的”限定中摆脱出来，扩展到“具有金融性质”的广阔空间。

　　我国自20世纪90年代以来，也开始有了金融控股公司的实践尝试。组建于1983年的光大集团，1991年成立光大国际信托投资公司，1992年诞生光大银行，1996年建成光大证券，1999年与加拿大永明保险合资建立寿险公司，2000年收购申银万国证券。光大集团已成为典型的混业经营金融控股公司。尽管如此，笔者认为，在我国全面推行金融控股公司模式的时机尚不成熟，但却具备了运用银行控股公司形式实现混业经营的条件。理由在于：其一，根据美国的实践，银行控股公司可依法在其他行业中设立与银行业务有“密切关联”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券经纪人贴现公司等[10]。虽然从法律上讲，控股公司拥有银行，但实际上控股公司是由银行建立并受银行操纵的一种组织。控股公司中的非银行资产较之银行资产仅占很小的份额。这一资产分配与我国银行资产（尤其是四大国有商业银行资产）在金融总资产中占绝对优势的国情是符合的。其二，金融资产管理公司的组建为我国银行控股公司的创立提供了现实基础。所谓金融资产管理公司是指依据一个国家的特别法律或者特别政策成立，以承接、处置被关闭金融机构的资产或者从存续的金融机构资产负债表中剥离出来的不良资产为主要目的和经营范围的具有法人地位的特殊商事主体。为了化解我国四家国有独资商业银行积聚的大量不良资产，1999年政府作出了分别组建对应四家国有独资商业银行（即中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国建设银行）的金融资产管理公司的重大决策。1999年10月，命名为中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司和中国信达资产管理公司的四家中国版的金融资产管理公司相继成立。一年后，国务院颁发了《金融资产管理公司条例》。该条例第10条规定，金融资产管理公司在其收购的国有商业银行不良贷款范围内，管理和处置因收购不良贷款形成的资产时，可以从事下列业务活动：（1）追偿债务；（2）对所收购的不良贷款形成的资产进行租赁或者其他形式转让、重组；（3）债权转股权，并对企业阶段性持股；（4）资产管理范围内公司的上市推荐及债券、股票承销；（5）发行金融债券，向金融机构借款，向中国人民银行申请再贷款；（6）财务及法律咨询，资产及项目评估；（7）中国人民银行、中国证监会批准的其他业务活动。根据上述《条例》之规定，四家金融资产管理公司的经营范围除了吸收存款之外，几乎囊括了商业银行、投资银行、信托公司和证券公司的所有业务种类，成为名副其实的“金融百货公司”。据《金融时报》报道，上海证券交易所已经接纳四家金融资产管理公司为交易所会员。在这种情况下，完全能够将各个金融资产管理公司直接并入对应的银行，组建银行控股公司，出台相应的法律，依法实现国有商业银行的混业经营。

　　三、我国商业银行混业经营的法律建构

　　（一）立法的价值取向

　　法律作为社会关系的调节器，必然包含着立法者的价值取向，即立法者为法律确定的法律所追求的目标。我国《商业银行法》第4条规定：“商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则……。”也就是说，效益性与安全性（流动性可包含于其中）是我国银行立法的两大价值目标。在我国银行立法从“分业”走向“混业”的变革之际，更应认真研究效益性与安全性的对立统一关系，力求做到两者的和谐共溶。

　　作为银行法的价值目标，安全性与效益性是辩证的统一。一方面，安全性是前提，只有保证资金正常流动，才能维护银行信誉，使其各项业务活动顺利进行并取得最佳的经营效益。否则，皮之不存，毛之焉附？另一方面，流动性与效益性之间又相互制约。在其他条件不变的情况下，银行资产的流动性越高，其效益就越低（因为存在机会成本的损失）。固然一味追逐盈利性、效益性而不顾流动性、安全性，只能是饮鸩止渴；但迷信流动性、安全性而忽视效益性，也无异于因噎废食。美国的保罗·丁·科林斯曾针对美国的分业经营制度这样说过：“我们必须改变我们的法规所约束的、过时的、无效率的结构……（管制）必须支持‘银行’的国内外竞争……，竞争能培育进取性、也将产生安全性，因为善于竞争的银行必然也是强大的银行。竞争性和安全性相辅相成，互为因果。”[11]

　　当我国银行立法从“分业”走向“混业”的变革之际，在进行价值选择时，决不能把安全性与效益性二者之中的任何一个绝对化，不能过分强调一方面而忽视或否定另一方面。分业经营侧重风险防范，希望依赖分业经营所设置的防火墙来帮助切断风险的传递链条，将安全性放在第一位，但这种人为割裂完整的金融业的措施，影响了各金融机构效益的增加，使其在激烈的国际竞争中处于不利地位，从而使潜在的被兼并甚至破产的可能性在逐渐增大，这实质上就是一种很大的风险；混业经营顺应了金融自由化和市场竞争的要求，经营效率较高，但是，它对于系统风险的控制较为弱化，如果一旦发生金融危机，其产生的巨大风险损失，又会使混业经营根本谈不上任何效益。因此，我国银行业从“分业”到“混业”的法律变革，决不是对过去“分业”制度的简单抛弃，而应是辩证的否定。既克服“分业”制度约束金融机构主动性和创造性，降低效益的痼疾，又保留其便于切断风险传递链条，有利于金融安全的合理因素，并把它提高到新的水平。这种安全性与效益性并重的价值观，应该成为我国银行立法的新理念。

　　（二）立法的初步构想

　　1．废除《商业银行法》、《证券法》以及《保险法》中关于分业经营的规定，为我国银行的混业经营扫清法律障碍。

　　2．制定我国的《银行控股公司法》，其主要内容包括银行控股公司设定的条件与程序，组织形式及其法律地位、业务范围及其内部自律和外部监管制度等等，为我国银行的混业经营提供法律依据。

　　首先，应以法律形式确认我国商业银行、地方政府、民营企业、自然人以及外国自然人和法人作为我国银行控股公司组建和投资主体的法律地位。由四家金融资产管理公司并入对应的四家国有商业银行，组成我国国有独资银行控股公司、其组织形式属于有限责任公司；由地方政府及其他投资者合资组建地方性银行控股公司，其组织形式为股份有限公司。我国的《银行控股公司法》应分别对两类银行控股公司的组建条件作出明确规定，并规定公司的市场进入和退出必须经政府有关监管部门审查批准。

　　其次，立法应允许银行控股公司通过自身的全资非银行子公司从事传统业务之外的金融业务，如证券子公司从事证券承销和其他证券业务。《银行控股公司法》应该对各种金融业务的渗透时机，渗透步骤、异业子公司与母公司的关系等作出明确的规定。为了扼制银行控股公司为获取利润最大化，向风险高、收益大的产业扩张的内在冲动，立法将银行控股公司的非银行赢利的比例控制在5%—20%之间为宜。

　　再次，在金融监管方面，要建立和完善内部的“防火墙”制度，有效防范金融风险。“防火墙”一词在正式官方文件中出现，是美国联邦储备委员会主席格林斯潘在“限制银行与证券子公司之间的交易，特别是信用交易”意义上使用的[12]，可以认为是分业经营的代名词。在金融业务不断综合化的趋势下，“防火墙”制度的含义有所扩大，包括了法人防火墙和业务防火墙两方面的内容。前者的核心是法人分离，即从事银行业务与证券业务的机构分别为独立法人，独立承担法律责任，如银行控股公司、异业子公司等；后者注重对企业集团内部交易的限制和监管，包括资本流动限制、信息流动限制和业务限制。资本流动限制是指严格限制银行向证券公司贷款，或证券公司向银行出售自己承销的证券，银行与证券公司之间的资本流动时，必须至少满足银行资本充足率不得低于法定最低资本充足率的要求；信息流动限制是指银行和证券公司之间不得有董事或职员的连锁兼职，除非客户同意，禁止银行与证券子公司之间秘密交换信息；而业务限制则是指对集团内银行与证券公司之间业务往来的严格限制，规定公司集团内部的交易必须以通常的“公平交易”原则进行，不得有优先待遇，并以不得损害银行经营的稳健要求为前提。这样，《格拉斯—斯蒂格尔法》确立的商业银行与投资银行相分离的原则，通过上述限制措施在银行控股公司内部得以实现。

　　3．以WTO法律规则为参考，重新修订完善中国现行金融法律规范及其体系，为我国银行从“分业”走向“混业”创造良好的法律环境。

　　应该看到，从“分业”到“混业”的法律变革，并非我国金融法个别条款的变更，而是“牵一发而动全身”，涉及整个金融法制的整合与重构。我国虽然已经出台了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等法律法规，但是这些法律法规只是粗线条、框架性地对金融活动进行了规范，立法漏洞和空白较多，还缺乏健全的法律法规体系和过硬的监管技术作为银行“混业”经营的法律支撑。在这种情况下，一方面，在我国混业经营制度建立之间，以法律形式在WTO允许的时间范围内限定外资金融机构在中国境内的业务范围是完全必要的。只有这样才能充分体现法律对WTO下中国金融业的引导和对中外资金融主体的平等保护，是国民待遇原则的具体表现；另一方面，我国应充分运用《服务贸易总协定》的基本原则，如不对称原则和逐步自由化原则，采取积极、慎重的方针，在WTO允许的时间范围内循序渐进地完成商业银行从“分业”到“混业”的法律变革，并以此促进中国金融法律与WTO规则的协调与一致，为我国民族金融业入世后的迎接挑战和良性发展提供强有力的法律保障。




【作者简介】
许多奇，上海交通大学凯原法学院副教授。


【注释】
[1]1984年10月27日，伦敦证券交易所宣布实行酝酿已久的重大改革，称为“大爆炸”，主要内容包括允许交易所会员可一身兼任经纪商和中间商，二者业务可以交叉；允许本国和外国银行，证券公司、保险公司申请为交易所的会员等等。日本于1996年11月开始“大爆炸”式的金融制度改革，其核心内容就是要放宽金融管制，取消金融市场壁垒，允许银行、证券和保险业相互准入。
[2]参见吴涧生：《当前世界金融发展的十大特征和趋势》，《国际金融研究》2000年第1期。
[3]参见张忠军：《金融监管法论——以银行法为中心的研究》，法律出版社1998年版，第70页。
[4]参见张忠军：《金融监管法论——以银行法为中心的研究》，法律出版社1998年版，第183页。
[5]《邓小平文选》第三卷第3页。
[6]参见郭雳：《思在录：金融法律问题研究》，经济科学出版社2001年版，第170页。
[7]Thomas P.Fitch, Dictionary of Banking Terms, Barron,s Educational Series, Inc, P63（1990）。
[8]1927年的麦克顿法以及后来的修订案允许国家银行建立分支机构，但只限于允许州立银行在州内设立分支机构，即该法提供了通过银行控股公司来跨越州的界限的可能性；同时，银行支付给它们控股公司的股利是不计税的。
[9]转引自郭雳：《思在录：金融法律问题研究》，经济科学出版社1999年版，第26—27页。
[10]（美）托马斯·梅耶等：《贷币、银行与经济》，上海三联书店，上海人民出版社1994年版，第62页。
[11]转引自（美）艾伦·加特著，陈雨露等译：《管制、放松管制与重新管制》，经济科学出版社，1999年版，第305页。
[12]施敏雄：《美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念》，《台北市银日刊》第23卷第6期，转引自刘莜琳《银行业与证券业兼营下的利益冲突与“防火墙”法律制度探讨》，《法学评论》1999年第6期。