【出处】《政治与法律》2011年第5期
【摘要】虽然特别行政区法院对基本法有一定的解释权，但这种解释权因解释对象不同而在解释的权力配置上不完全一样。对于不属于特别行政区自治范围的事务，特别行政区法院对基本法的解释权是有限制的，要受到全国人大常委会的制约。特别行政区法院无权自行、随意解释基本法中有关“国防、外交等国家行为”的含义和范围，也无权管辖国防、外交等国家行为。实践中，要防止特别行政区法院通过自行、狭义解释国防、外交等国家行为扩大司法管辖权，侵蚀中央政府权力的现象发生。
【关键词】基本法；立法解释；司法管辖权
【写作年份】2011年


【正文】

　　自《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称基本法）颁布实施以来，围绕基本法的解释之争就没有停止过。“一国两制”的架构在特别行政区的司法实践中常常被推至“两制”的一端，引发对基本法的立法解释权和司法解释权之争。基本法第19条规定：香港特别行政区享有独立的司法权和终审权，但对“国防、外交等国家行为”无管辖权，另依基本法第158条的规定，香港特别行政区法院在审理案件时，对于“香港特别行政区自治范围内的条款”可以“自行解释”，对于基本法的其它条款也可以解释。那么，香港法院会不会通过狭义解释基本法中的“国防、外交等国家行为”而扩大其管辖权呢？最近发生的“刚果民主共和国主权豁免案”为我们提供了一个鲜活的案例。

　　一、问题的提出

　　2008年，香港一初审法院审理了FGHemisphereAssociateLLCv.DemocraticRepublicoftheCongo案。[1]在该案中，FGHemisphereAssociateLLC（以下简称“FG公司”）是一家美国公司，其受让了前南斯拉夫一家公司转让的经过国际商会仲裁裁决后的债权。在国际商会的两份仲裁裁决中，作为被申请人的刚果民主共和国政府因违约应当向仲裁申请人支付一亿多美元。美国FG公司在得知中国企业中铁股份公司在刚果民主共和国进行基础设施投资，并将向刚果政府支付巨额费用后，向香港法院起诉，请求承认与执行仲裁裁决。美国FG公司除将刚果民主共和国作为被告外，还将中铁股份公司及其下属三家子公司都列为被告，要求冻结中铁股份公司及其他中资公司将要付给刚果民主共和国的资金。被告刚果民主共和国政府认为其与前南斯拉夫公司、中国中铁等公司的商业交易属“国家行为”，依照基本法的有关规定，香港特别行政区法院无管辖权；即使香港特区法院有管辖权，依照绝对豁免原则，刚果国也享有管辖豁免和执行豁免。

　　在案件审理过程中，香港特别行政区律政司以案外“介入者”身份加入诉讼，说明中央政府绝对豁免的立场。中央人民政府外交部驻香港特别行政区特派员办事处也向法庭出具了中华人民共和国一贯持绝对豁免立场的声明函。[2]

　　香港初审法院一审判决认为，刚果政府的行为不属于基本法第19条规定的“国防、外交等国家行为”，香港法院有管辖权；因中国中铁股份公司将向刚果政府支付的费用不具有商业性质，所以刚果政府享有绝对豁免。[3]一审判决后，美国FG公司不服，上诉到香港高等法院。香港高等法院上诉庭于2010年2月作出裁判，同样认为香港法院对该案有管辖权，理由与初审法院认定的一样，即刚果政府的行为不属于基本法第19条规定的“国防、外交等国家行为”；同时，认定刚果政府与中铁等公司的交易属于商业性质。二审法官认为相对豁免原则已经成为习惯国际法的一部分，且普通法系国家普遍将商业交易行为排斥在绝对豁免之外，因而判决撤销一审判决，维持冻结被告资金的禁令。[4]

　　二审判决后，被告上诉到香港终审法院，目前案件正在终审程序过程中。西方媒体围绕该案的新闻报道和英美等国家的法律评论多以香港法院持相对豁免立场而表示赞赏。笔者无意讨论中国政府关于国家豁免的立场，也无意评判香港法院关于刚果政府行为属于商业性质而不享有豁免的判决是否恰当。笔者所关心的是：香港法院是否可以自行解释基本法第19条中的“国防、外交等国家行为”？此问题的解决涉及香港法院的管辖权和基本法的解释两个方面，而且它们交织在一起。

　　二、香港法院的司法管辖权范围

　　在个案中，当事人针对法院是否享有管辖权提出抗辩是经常发生的事，在香港也不例外，但涉及基本法解释的管辖权异议案件还很少发生。“刚果民主共和国主权豁免案”集中体现了这一交织的复杂问题。

　　基本法第19条第1款的规定：“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。”此条表明，香港法院原有管辖范围不变。这是一条原则性规定，但基本法第19条第2款还规定了限制和例外，即特别行政区法院对国防、外交等国家行为“无管辖权”，审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力”。

　　从上述基本法第19条第2款的规定看，不论香港回归前，香港法院是否有权管辖国防、外交等国家行为，在回归后，依照基本法，香港法院是无权管辖“国防、外交等国家行为”案件的。对这一点基本法没有给出任何可以例外的情形，因此，香港特别行政区法院在遇到涉及“国防、外交等国家行为”的案件事实认定时，或者在案件当事人提出涉及此问题的争议时，法院应当将该争议的决定权交给特别行政区行政长官，由特区行政长官通过证明书的方式决定案件是否涉及“国防、外交等国家行为”，然后，特别行政区法院才能决定自己是否对案件有管辖权。当然，特别行政区行政长官“在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书”。由此，基本法实际上是把判断“国防、外交等国家行为”的决定权保持在中央人民政府手里，没有授权特别行政区法院或特别行政区政府自行解释。可以说，基本法在此问题上的规定非常明确，没有留下模糊理解的空间。

　　（一）香港初审法院对案件管辖权的裁判

　　刚果民主共和国主权豁免案中有两个事实涉及到对“国家行为”的认定。一个是刚果国有企业与前南斯拉夫公司之间合资协议，另一个是中国中铁股份公司及其子公司根据其与刚果有关公司达成的协议需要向刚果民主共和国政府缴付采矿权的入门费。FG公司正是基于中铁公司将要缴付的入门费而将中国中铁股份公司及其子公司列为第二至第五被告的。

　　刚果民主共和国的代理人在庭审中提出的抗辩理由为：第一，刚果民主共和国政府的行为属于国家行为，其与中国中铁公司的协议属于刚果与中国之间的外交行为，主张依据基本法第19条的规定，特别行政区法院对此无管辖权；第二，即使香港特别行政区法院有司法管辖权，刚果民主共和国和中华人民共和国都主张绝对豁免，因而享有管辖豁免；第三，即使是按照相对豁免原则，中铁股份公司与刚果政府的入门费也不属于一般商业交易，也可以享受豁免。[5]

　　围绕刚果国有企业与前南斯拉夫公司之间的合资协议，香港初审法院认定其属于商业性质的交易。而从中国中铁股份公司及其子公司与刚果企业的协议来看，涉及采矿权、税收优惠和关税减免、中国员工的工作签证和许可等很多方面需要刚果政府批准。入门费是作为刚果政府批准给予采矿权所需要支付的费用，协议得到了中国中央人民政府发展改革委员会、商务部、外管局等政府机关的批准。该协议带有强烈的双边政府之间协议的背景。

　　香港初审法院肯定了中铁股份公司协议具有政府间协议的性质，认为该协议的内容超出了一般商业交易的范畴。但初审法院同时又认为，基本法第13条和第19条并没有排斥香港法院对于涉及主权豁免案件的司法管辖权。他们还认为，法院审理此类案件，并不意味着法院行使了属于中央人民政府的“与香港特别行政区有关的外交事务”，法院没有从事外交活动，也没有干涉任何“国家行为”。[6]香港初审判决在确定管辖权时采取了绕开争议、偷换争议问题和设立虚假前提的方式裁判自己对该案享有管辖权。

　　首先，绕开争议问题表现为，将基本法第13条的内容拉进来说明法院没有僭越中央人民政府和特区政府处理对外事务的权力。基本法第13条规定：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”此条立法的目的在于划分中央人民政府与特区政府处理对外事务的权力界限，与司法管辖无关。初审法院判决以自己没有违反基本法第13条规定为由，认为自己没有行使属于中央人民政府和特别行政区政府处理对外事务的权力，因而不违反第13条和第19条的规定，这显然是在偷换争议问题。法院司法管辖权的范围本身并不涉及基本法第13条的规定。基本法第13条是界定中央人民政府与特别行政区政府处理对外行政事务权限的，特别行政区法院想违反恐怕都很困难。但特别行政区法院却存在可能违反“基本法”第19条规定的嫌疑。

　　其次，香港基本法第13条和第19条确实没有明文限制香港法院管辖涉及主权豁免的案件，但却限制了香港特区法院管辖“国防、外交等国家行为”。初审法院并没有直接回应刚果民主共和国的行为是否属于“国防、外交等国家行为”，也没有回应中铁股份公司的协议是否属于中国的“国防、外交等国家行为”，而是采取偷换争议问题的方式，将争议总结为特区法院应该采取绝对豁免还是相对豁免立场，这样就绕开了对“国防、外交等国家行为”的争议。事实上，初审法院很清楚，一旦展开对此争议的讨论，必然需要暂停审理，等待香港特别行政区政府出具“证明文件”，而特别行政区政府出具证明文件需要得到中央人民政府的证明书。不论结果如何，法院都只能在结果明朗化以后决定是否继续管辖该案件，这是该初审法院所不愿意看到的。

　　最后，初审法院设立虚假前提，逻辑推导的结论当然站不住脚。设立虚假前提表现为，初审法院认为只要不从事外交行为就没有干预国家行为，只要没有干预国家行为就不违反基本法第19条。从基本法第19条规定可以明确看出，该条是针对与国家行为有关的案件事实的，并不涉及法院自身是否从事外交等国家行为。香港初审法院以自己审理案件不是外交行为，就认为自己有权管辖与国家行为有关的案件事实。这种逻辑推理是荒谬的。

　　（二）香港二审法院判决对案件管辖权的裁判

　　在二审判决中，以Stock法官为代表的多数意见认为，特区法院对该案的管辖并不是对基本法第19条涉及的“国防、外交等国家行为”进行管辖，该案并不涉及中华人民共和国的国防、外交等行为，法院对刚果民主共和国主张免于执行的国家豁免问题享有管辖权。同样地，二审法院通过提炼争议的方式，企图绕开基本法第19条，自行决定对“国防、外交等国家行为”的判断，扩大特区法院的司法管辖权范围。

　　Stock法官认为，基本法第19条涉及的“国家行为原则”适用于两种情况：一是限制法院质疑外国行政行为和立法行为的合法性；二是法院不得对法院地所在国处理与外国关系的行为进行合法性调查。[7]刚果民主共和国主权豁免案不涉及以上两个方面的问题，所以不属于基本法第19条规定的“国防、外交等国家行为”，因而特区法院对该案有管辖权。合议庭其他法官都赞同这个意见，只是在是否应当给予刚果民主共和国豁免的问题上有分歧。[8]

　　Stock法官在判词中没有阐明其认为基本法第19条所涉及的“国家行为”只适用于上述两种情况的来由。似乎这是个普遍性的常识而不需要说明。然而，自基本法实施以来，全国人大常委会从未就第19条作过任何立法解释，香港特别行政区终审法院也没有针对基本法第19条的判例。Stock法官对于基本法第19条的理解只是他个人的看法，或许这是普通法背景下司法机关对于国家行为的解读，但绝不是对基本法的合法、有效的解读。虽然在香港回归以后，香港特别行政区的法院仍然可以依照原普通法体制下的法律渊源裁判案件，但基本法本身却是一个新事物，不能依照旧的法律背景臆断基本法的精神。

　　上述情况显示，香港特别行政区两审法院判决都是通过法院司法解释本身，将案件中涉及的事实问题排除在基本法第19条有关国家行为之外，从而认定特别行政区法院对案件享有管辖权。从表面看，这是特别行政区法院是否可以管辖主权豁免案件的问题；而从实际上看，是特区法院是否有权自行判断案件事实是否涉及基本法第19条的“国家行为”问题。这就牵涉到特区法院解释基本法的权力与解读基本法第19条的关系。

　　三、香港法院对基本法的司法解释权与对基本法第19条的解读

　　毫无疑问，香港特别行政区法院在审理案件的过程中享有对基本法的司法解释权，这在基本法中有明文规定。但对于基本法中不同类型的条款，其司法解释权不同。基本法第8章“本法的解释与修改”中第158条第2款规定“：全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”该条第3款规定：“香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。”

　　上述条款表明，香港特区法院不仅可以解释基本法中关于香港特别行政区自治范围内的条款，也可以解释基本法的其他条款。只有在需要被解释的条款属于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系，且将影响到案件判决时，香港法院才需要通过终审法院提请全国人大常委会作出解释。将基本法的这两款规定与刚果民主共和国豁免案的管辖争议结合起来，我们不得不思考以下几个问题。

　　（一）基本法第19条第3款是否属于特别行政区法院可以自行解释的范围

　　香港特别行政区法院可以对基本法中有关香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。那么，基本法中哪些条款是关于特别行政区自治范围的条款呢？概括地说，是基本法明文赋予特别行政区政府行使权力的条款，如立法权、行政权和司法权。中央人民政府授权特别行政区行使的权力不在自治范围内，有关中央人民政府与特别行政区关系的条款也不在自治范围内。[9]

　　基本法第19条第3款关于特别行政区法院“对国防、外交等国家行为无管辖权”的规定显然不属于香港特别行政区的自治范围，因而也就不能由特区法院自行独立解释。

　　（二）基本法第19条第3款是否属于“可以解释”的其他条款

　　基本法中有很多条文不涉及特别行政区自治范围内事项，而是规定与特别行政区有关的中央人民政府管理的事务，或者是中央与特别行政区关系的事务。对于这类条文，基本法授权特别行政区法院“也可以解释”。例如，基本法第25条规定“：香港居民在法律面前一律平等。”该条文与特别行政区自治事务无关，香港法院可以在案件审理中对于该条款的含义进行司法解释。

　　基本法第19条第3款属于中央人民政府与特别行政区关系的条款。该条款将涉及国防、外交等国家行为的案件排除在特别行政区法院管辖范围以外，就是在界定中央与特别行政区司法方面的关系。因此，按照基本法第158条的规定，特别行政区法院虽然可以进行司法解释，但在对该条款的解释可能影响到案件判决结果时，应当通过特别行政区终审法院提请全国人大常委会进行解释。

　　在特别行政区终审法院怠于提请全国人大常委会进行立法解释时，全国人大常委会可以通过主动解释的方式澄清立法内容，或者纠正特别行政区法院的错误司法解释。这种情况在吴嘉玲案中已经发生过。[10]

　　（三）基本法第19条第3款的解释与香港法院管辖权的行使

　　在刚果民主共和国主权豁免案中，二审判决认为，由于法院并没有处理判断中央人民政府外交行为合法性的诉讼请求，也没有处理判断刚果民主共和国立法或行政行为合法性的请求，[11]因而案件所涉及的事实不属于基本法第19条第3款中的“国防、外交等国家行为”，特别行政区法院对主权豁免争议享有管辖权。

　　二审法院将国家主权豁免排除在基本法第19条第3款规定的国家行为之外的看法在学理上是颇具质疑的。国家主权豁免问题不仅涉及国际法，而且涉及一国在处理国家豁免问题时的外交态度，当然属于国家行为，至少属于对国家行为的判断。基本法第19条第3款不仅明确规定特别行政区法院对“国防、外交等国家行为无管辖权”，而且规定特别行政区法院“在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件”。一、二审法院都花了大量篇幅探究中央人民政府以往处理国家豁免的态度，进而引用中央人民政府外交部签署《联合国国家及其财产豁免公约》的行为，试图说明中央人民政府在对待主权豁免问题上已经转变立场，由原来坚持绝对豁免转向相对豁免，这本身就说明案件事实涉及了中央人民政府在豁免问题上的国家行为，需要以行政长官的证明文件作为判断国家行为的依据。然而，一、二审法院却都有意回避了这个问题，只字不提对案件事实是否涉及国家行为的判断，有选择性地曲解基本法第19条的规定，从而扩大特别行政区的司法管辖权范围。这就是案件的症结所在。

　　四、基本法第19条第3款与第158条的关系

　　在刚果民主共和国主权豁免案中，香港特别行政区法院是应该按照基本法第19条第3款的规定，寻求特别行政区长官就案件所涉及的事实是否为“国家行为”发出证明文件，还是应该依照基本法第158条的规定，向全国人大提请解释基本法第19条第3款中的“国家行为”是否包括“主权豁免”？抑或二者需要兼顾？这是解决刚果民主共和国主权豁免案的关键所在。

　　（一）关于特别行政区行政长官发出证明文件的适用条件

　　如前所言，依据基本法第19条第3款的规定，如果特别行政区法院在审理案件时，案件所涉及的事实“可能”与“国防、外交等国家行为”有关，那么法院在进行实体审理前，需要得到特别行政区行政长官的证明文件，以确定案件事实是否涉及国家行为。只有这样，法院才能确定自己是否具有司法管辖权。如果行政长官的证明文件认为案件事实涉及国家行为，那么特别行政区法院就不能管辖该案件。从操作性上讲，基本法并没有规定详细的程序，这就可能在实践中引发下列问题。

　　第一，法院如何得到特别行政区行政长官签发的证明文件？基本法只是规定了法院“应当取得行政长官签发的证明文件”，却没有规定如何得到这样的证明文件。是由法院主动向行政长官报告，请求行政长官发出证明文件，还是由行政长官主动“闻讯”发出呢？这不仅是个程序问题，更为重要的是，这涉及法院与行政长官职责划分的问题。受理案件的法院是否有义务寻求行政长官的证明文件？行政长官是否有义务主动签发证明文件？这些都需要通过权威的立法解释予以澄清。

　　第二，如果法院不主动寻求行政长官出具证明文件，或者行政长官在不了解案件的情况下未能出具证明文件，造成法院越权管辖怎么处理？在没有权威立法解释的情况下，法院不寻求证明文件和行政长官不主动出具证明文件都没有违反基本法的法律后果。这就损害了基本法的权威和立法目的，也会造成法院消极对待行政长官的证明文件。

　　第三，哪一级法院应当主动联系行政长官、获取证明文件？受案件审理程序的限制，在普通法诉讼制度中，查明事实是一审法院的职责，二审主要负责“法律审”，即对当事人争议的法律问题，上诉法院审理当事人争议的法律问题。而基本法第19条第3款规定案件在涉及到国家行为的“事实问题”时，应取得行政长官的证明文件。如此一来，获得行政长官证明文件的司法任务就落到了一审法院。如果行政长官在一审时因为各种原因没有出具，而在二审时才出具证明文件，是否有效并能否被上诉法院采纳呢？基本法对于这个问题没有规定，司法判例也没有先例可循，同样需要在立法解释中解决这个问题。

　　第四，行政长官如何出具证明文件？在刚果民主共和国主权豁免案件中，香港特别行政区律政司确实主动介入了案件审理，即旁听事实查明过程，表达对主权豁免的立场，但这不是基本法规定的行政长官证明文件形式。律政司也没有就案件事实是否涉及国家行为表达立场。因此，初审法院完全没考虑案件事实是否属于特别行政区法院管辖权范围的问题。外交部驻香港特派员公署也只是就中央人民政府对待主权豁免的一贯立场向法院出具了书面信函，也没有就主权豁免是否属于国家行为进行说明。这样的信函对法院的影响效力就可想而知了。基本法实施至今，只有香港特别行政区行政长官在1999年应法院的请求发出过两份与外交特权和豁免有关“证明文件”，一份是在高等法院原讼法庭审理的一件公司法案件中发出的，另一份则在区法院审理一件刑事案件中发出。[12]如果法院不主动请求政府出具证明文件，特别行政区政府是否可以主动出具？主动出具的证明文件效力如何？这些问题在基本法中都没有明确规定，需要司法实践给予回答。

　　（二）全国人大常委会释法

　　在刚果民主共和国主权豁免案中，之所以会涉及全国人大常委会解释基本法，其原因在于案中的两审法院均认为国家主权豁免问题与基本法第19条第3款中的“国家行为”无关。特别行政区二审法院认为，基本法第19条第3款禁止特别行政区法院审查国防、外交等国家行为的合法性与有效性，所以，只要法院处理的案件不涉及这个问题，就有管辖权，当然也就不需要行政长官出具证明文件。正是在法院这样解释基本法第19条第3款的情况下，两审法院的判决都对特别行政区律政司的函和外交部驻香港特别行政区特派员出具的证明信未予采纳。[13]

　　虽然前文中对上述法院互相矛盾的推理结论已经进行了学理分析和批判，但需要权威解释予以澄清。如果特别行政区法院有权自行解释基本法第19条第3款的含义和适用范围，那么香港两审法院自裁管辖权的行为就是合乎基本法规定的。因此，问题的解决回到原点，即特别行政区法院是否可以自行解释基本法第19条第3款？这不是案件本身争议的问题，而是特别行政区法院司法解释权范围的澄清，是解决法院司法管辖权的前提。

　　从香港终审法院的司法实践看，香港终审法院为了维护自己的司法独立而故意不主动提请全国人大释法的现象早已有之。在司法实践中，香港法院常常以基本法赋予了其在司法活动中解释基本法的权力为由，自行解释基本法的含义，从而扩张司法管辖权。因此，通过全国人大常委会释法是规范特别行政区法院解释基本法的有效途径和方法。中央人民政府为了维持香港特别行政区长期稳定、避免给人干预特别行政区司法独立的印象而在释法时非常谨慎，这是值得称道的，但只要不是直接干预案件审判结果，为了捍卫基本法的正确实施，全国人大不必投鼠忌器。

　　（三）全国人大释法与特别行政区长官出具证明文件的关系

　　应该看到的是，在刚果民主共和国主权豁免案中，如果法院没有把对基本法第19条第3款的解释作为维护自己享有管辖权的依据，那么就不需要通过全国人大常委会释法来澄清。也就是说，单纯的主权豁免案，本不需要通过人大释法的方式解决。如果法院采取寻求行政长官出具证明文件的方式决定自己是否对主权豁免案件享有管辖权，那么就不需要人大释法了。问题是，二审判决将基本法第19条第3款所规定的事务限制在两种情况：一是限制法院质疑外国行政行为和立法行为的合法性；二是法院不得对法院地所在国处理与外国关系的行为进行合法性调查。这就把国家主权豁免争议排除在“国家行为”案件之外了。这种解释使得基本法第19条第3款在该案中完全没有适用的必要。因此，全国人大释法不是解决案件争议本身，而是直接澄清基本法规范的特别行政区法院的司法管辖权范围。全国人大释法并不能直接代替行政长官证明文件所要解决的具体问题。在全国人大释法后，法院在具体案件中仍可能需要得到行政长官的证明文件以决定案件争议事实是否属于基本法第19条第3款中的“国家行为”。

　　五、问题的解决

　　如前所言，全国人大常委会出于谨慎的考虑，不会轻易主动出面解释基本法。个案中是否给予主权豁免只是特别行政区司法机关在外交和国家事务立场上是否和中央人民政府保持一致的问题。然而，香港特别行政区法院在维护自己对刚果民主共和国主权豁免案的司法管辖权时，随意解释基本法第19条第3款的危害性却是巨大的。如果不通过立法解释澄清特别行政区司法管辖权的范围，国家管理国防、外交事务的权力就会被特别行政区的不当司法活动侵蚀。

　　鉴于目前该案件正在香港终审法院审理，全国人大常委会应当评估香港终审法院主动请求立法解释的可能性，及早采取行动。在终审法院不主动请求释法的情况下，及时启动主动释法程序，避免“吴嘉玲案”中事后被动释法局面的再次出现。[14]

　　事实上，在有关居港权的系列案件发生后，许多学者就已经指出，因缺乏启动全国人大常委会主动释法的程序性机制，有关基本法的解释冲突是不可避免的。学界围绕如何避免解释冲突所阐发的观点主要围绕“一国”与“两制”的关系展开，其过于原则而缺乏可操作性。笔者以为，要从根本上解决这个问题，应当注意两点。

　　第一，在思想观念上破除禁锢。不要过分顾虑主动释法可能带来的部分消极影响。[15]应该看到的是，这种消极影响不是主动释法本身造成的，而是基本法在解释制度的设计上立法过于原则所造成的。要正视基本法在实施中可能出现的现象，不要指望通过一次立法而一蹴而就地解决所有可能发生的问题和矛盾。全国人大及其常委会担负着保障基本法正确实施的责任，需要通过及时解决现实中发生的问题维护基本法的正常运行。

　　第二，在具体问题的解决中，在目前全面修订基本法条件不具备的情况下，应该视情况主动释法，避免特别行政区法院蚕食属于中央人民政府的权力。只有这样，才能从根本上解决基本法立法解释权与特别行政区法院司法管辖权的冲突。这种冲突本身并不直接涉及香港的司法独立权和终审权，而是界定特别行政区法院对基本法解释权的行使范围和效力，澄清中央人民政府与特别行政区在基本法中的应然关系。

　　总之，在处理基本法解释权与特别行政区司法管辖权的关系上，要防止因过于担心主动释法会影响港人信心而消极不作为的现象。在保证香港高度自治的同时，也不能忽视特别行政区法院扩张自己管辖权、侵蚀中央政府权力的现象。




【作者简介】
袁发强，华东政法大学国际航运法律学院副教授，法学博士。


【注释】
[1] 有关该案的详细案情见[2008]HKEC 2119。
[2] 中央人民政府外交部驻香港特别行政区特派员办事处分别在该案一审和二审程序中两次出具申明函，说明中央人民政府一贯坚持绝对豁免立场，但没有说明国家豁免是否属于国家行为，也没有对香港特别行政区法院的司法管辖权提出异议。有关申明函的内容参见判决书记载，因本文无意讨论主权豁免问题，本文中没有细述申明函的内容。
[3] See [2008]HKEC 2119.
[4] See [2010]2 HKLRD 66.
[5] See [2008]HKEC 2119,para 44-46,53-55.
[6] See [2008]HKEC 2119,para. 72.
[7] See [2010]2 HKLRD 66 Para. 37-38.
[8] 作为少数意见，Yuen JJA 法官认为，由于中华人民共和国中央人民政府对于豁免持绝对豁免立场，因此，在“一国两制”下，特别行政区法院也应当与中央人民政府保持一致。
[9] 围绕基本法中哪些条文属于特别行政区自治范围内的条文，存在不同看法。例如，有观点认为应从条文本身判断，也有认为应从立法后果判断。但对于哪些属于中央政府与特别行政区关系的条文和哪些属于中央人民政府权力的条文，并无明显分歧意见。
[10] 1999 年吴嘉玲案–Ng Ka Ling v. Director of Immigration. FACV000014/1998。
[11] See [2010]2 HKLRD 66 Para. 39.
[12] Zhang Sabine Soi Fan and The Official Receiver (案件编号:HCB427 /1989);HKSAR v MUSA SolomonDominic (案件编号:DCCC 264 /1999)。
[13] 香港初审法院法官的裁判意见认为，基本法第 13 条和第 19 条并不禁止特别行政区法院审理涉及主权豁免的案件。法院审理这方面的案件并不表明法院在从事外交活动，也不表明法院在蚕食任何国家行为。香港二审法院的裁判意见在文中已有反映，不再重复。
[14] 因全国人大常委会是在香港终审法院作出判决后才进行立法解释，且解释中申明并不对已发生法律效力的判决具有溯及力，因此对以后类似案件能否具有判例的效力在学术界存在争论。有关文章参见郑贤君：《我国宪法解释技术的发展———评全国人大常委会〈99 香港特别行政区基本法〉释法例》，《中国法学》2000 年第 4 期。
[15] 有学者认为，全国人大主动释法“会从根本上使香港特区法院的威严及声望受到一定的打击，并进而影响到港人对‘一国两制’‘、港人治港、高度自治’的信心”。参见郭天武、莫景清：《〈香港基本法〉解释制度的分析》，《当代港澳研究》第1辑，第179页。