[转载]外籍员工劳动关系法律适用中的疑难问题解析
主 持 人：张伟
嘉 宾：周开明 飞利浦亚明照明有限公司 高级人力资源顾问
喻玲杰 新峤网络设备（上海）有限公司人力资源经理
丰 蕾 美国友邦保险有限公司上海分公司人力资源经理
沈 颖 上海先进半导体制造股份有限公司资深人事专员
特邀嘉宾：丁国平 上海市劳动咨询事务所 副主任
主持人：大家是否注意到，在OFFICE、大街上、餐馆里现在有越来越多的外国人和我们一起工作、生活，同事们也常常感慨，上海国际化大都市的步伐加快了。随着政策环境的宽松，外国公司在上海的投资经营规模也不断加大，以及本地企业的国际化发展需要，越来越多的外国人成为了中国企业的员工。随之而来的因用工而引发的劳动争议纠纷也呈上升趋势，外籍员工工作岗位的薪金通常较高，诉讼请求涉及的金额较大，由此外籍员工管理也日益成为企业劳动关系管理中的一个热点问题。为此，在本期《HR论坛》中邀请诸位嘉宾通过案例分析的形式一起参与讨论外籍员工劳动关系的法律适用问题。
案例一：
Robert系上海A公司招用的外籍员工，双方劳动关系自2007年3月1日开始建立，担任物流经理一职，每月工资税后人民币20000元。2010年9月，A公司发现Robert在工作中屡次失误，使得公司原材料过剩而遭受了重大损失。为此，A公司依据《劳动合同法》第三十九条及公司相关规章制度的规定，在2010年10月20日解除了与Robert的劳动关系。Robert不服，遂申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系。
申请人认为，自己虽是外籍人，但同样受《劳动合同法》的保护，因用人单位违法解除劳动合同，现要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。
主持人：本案例情节虽然比较简单，即只要审理解除事实、解除依据、解除程序，判断用人单位单方面解除劳动者劳动合同是否合法即可，但因为涉及的当事人一方系外籍人士，其劳动关系的处理，引起了HR同行的不同看法，首先请诸位谈谈外籍人员的劳动关系是否适用中国的劳动法律法规？
喻玲杰：外籍人员的招用在适用法律法规方面，应该是和我们中国人不同的，因为他们在就业时受就业许可的限制，需办理《外国人就业许可证》、《外国人就业证》等特殊证件，还有明文规定外籍人员的劳动合同签订最长不超过5年。这显然与国内劳动者的用工有差异。
丰 蕾：外国人在中国就业有专门的文件规定，如果产生劳动争议，申请劳动仲裁的程序和中国人的程序也有区别，根据仲裁管辖的规定，外国人的劳动争议是直接由上海市劳动人事争议仲裁院处理，而不是到用人单位所在区的仲裁委员会。
周开明：外国人在中国就业，理应遵守中国的劳动法律法规，只是在一些专门的规定上，对外国人的劳动合同管理、个调税的缴交方面、就业许可等方面有特殊的规定，享受特殊待遇而已。
丁国平：《劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。” 《劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”这就意味着从劳动法出台至今，从未将在中国就业的外国人排除在适用范围之外。
同时，《外国人在中国就业管理规定》第二十六条：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。”也明确了外国人在中国就业的劳动关系适用性。
在司法实践中，还要看外国人在中国就业是否按相关规定办理了就业许可证和就业证等，如果没有办理相关手续，就意味着属于非法就业，那就不能受中国劳动法律法规的保护，在这种情形下，如果当事人双方产生争议，不属于劳动仲裁受理范围，可由法院直接按民事纠纷受理。
主持人：案例一中的申请人的请求事项是恢复劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，“用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。”那么外国人在中国就业产生的劳动争议，也适用恢复劳动关系吗？想听听诸位的看法。
沈 颖：外国人在中国就业有其特殊性，除了《劳动法》、《劳动合同法》外，还要受《外国人在中国就业管理规定》相关程序性的限制，我见到过一则外国人的劳动争议，用人单位在解除劳动合同后即办理了就业证的注销手续，造成实际上无法恢复劳动关系，被判支付赔偿金的情形。
喻玲杰：违法解除后，是否需要恢复劳动关系的主动权在劳动者，而非用人单位，劳动者要求恢复的理应恢复，这是劳动合同法赋予劳动者的权利。
丁国平：如果用人单位解除劳动者的劳动合同情形不被支持的，面临的是恢复劳动关系或支付赔偿金两种情况。
外国人要求恢复劳动关系，可能面临三种情况：
1、出现最终的劳动争议处理结果的时间在原劳动合同期限内，同时也在就业证有效期内的，劳动者要求恢复的，应当恢复，也有实际恢复的可能。
2、劳动争议诉讼期间，已超过了原劳动合同的期限，或超出了其就业证的有效期，劳动合同已经无法继续履行，司法实践中将裁决用人单位支付违法解除的赔偿金。
3、外国人的就业证虽未过期，但用人单位在解除劳动合同后即办理了就业证的注销手续，或者又招聘了另一外国人从事其原岗位工作，并及时办理了相关就业许可手续。这种情况的发生，客观上造成了无法恢复劳动者的劳动关系，用人单位也会被裁决支付赔偿金。
所以，是否可以恢复劳动关系，要根据实际情况分析，不能一概而论。
案例二：
外籍员工Jack与B公司签订了自2007年11月1日起的劳动合同，无劳动合同终止日期。双方在劳动合同中约定，在完成一个完整日历年的聘用后，Jack将享有总共20天的带薪年假；如在一个日历年间Jack离开公司，未使用的带薪年假按有关规定支付。双方在劳动合同中约定公司按照国家规定为Jack缴纳在职期间的社会保险费。在劳动合同中另有约定，双方终止劳动合同均需提前3个月通知对方或以3个月工资作为代通金。2010年12月30日，B公司按约定支付了3个月的工资作为代通金终止了Jack的劳动合同。
Jack认为，2008年劳动合同法出台后，约定终止已经不被许可，故要求公司支付赔偿金。Jack当年还有15天未休带薪年假，公司应该按日工资标准的三倍支付带薪年假工资。另外，Jack还要求公司补缴就业期间的社会保险费。
主持人：我们在为企业提供劳动咨询服务过程中，发现用人单位聘用外国人签订劳动合同时，既有签订有固定期限的，也有签订无固定期限的。有的单位与外国人签订的劳动合同，是和国内员工一样的格式合同，而有的单位则约定了终止、解除的条件。试问诸位嘉宾，用人单位是否可以与外国人在劳动合同中约定终止、解除条件？
丰 蕾：在外资企业，受外籍高管所在国的文化影响，签订无终止日期的开口劳动合同是一种常态，就像我们所说的无固定期限劳动合同，外籍人士通常认为开口合同的解除或终止是会被对方接受的。然而这种认为和国内现行的法律法规是不一致的，劳动合同法规定解除或终止劳动合同需要法定的情形出现。所以，在外资企业，老板们常会感到困惑，因为对不能解除或终止员工劳动合同而不理解。
周开明：通常外国人在中国办理就业证时提交的劳动合同和公司在录用外国人时签订的劳动合同会有差异，前者是格式合同，有些企业为了诸如薪酬等待遇条件的保密，提交的劳动合同条款无特别约定，待遇条件也很一般；后者是真实的劳动合同，会明确约定薪酬、福利、探亲假期、租房租车等待遇，我所看到的外国人的劳动合同对解除或终止有事先约定条件的不多，因为这些外国人大多是企业高层。
丁国平：《外国人在中国就业管理规定》第二十三条规定：“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。” 原上海市劳动局颁发的《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第十六条规定，“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”
从上述两个文件中可以看出，原劳动部的规定，明确了外国人在中国就业时，在劳动权利义务方面的四项内容是必须按国家标准执行的，同时引申出，双方当事人对其它有关权利义务内容则可以通过合意确定。
而原上海市劳动局的贯彻意见，更明确了劳动关系涉及的七项内容双方可以约定，比较清晰地指导了用人单位在与外国人签订劳动合同时，可以通过协商、合意来确定的内容范围，其中就包括了解除条件。
这些文件是目前外国人在中国就业的特别规定，劳动合同法出台后，明确了劳资双方解除、终止劳动关系的法定情形，但同时也没有就外国人在中国就业做出新的规定。据悉，目前各个法院对是否可以约定解除也有不同的看法。
主持人：案例二中的申请人要求补缴社会保险，让我想起2009年上海市人力资源和社会保障局颁发的《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》，通知中规定“与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动（聘用）关系，并按规定分别办理了《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久（长期）居留权、台、港、澳来沪工作人员，可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，并在劳动（聘用）合同中予以约定。”请诸位谈谈，您对案例中申请人补缴社保的请求事项的看法。
沈 颖：外国人在中国就业缴交社保费在2009年前是无法操作的，因为社保账户是以身份证号开设的，外国人无法设立账户。2009年后可以缴纳，以护照等号开设账户，但不是强制缴费，企业可缴可不缴，主要是看当事人双方事先的约定。
丰 蕾：外国人就医也有特殊性，只能在几家为外国人特别设定的医院就医，收费标准也是不一样的，目前还无法和城镇医保接轨。
丁国平：关于外国人的社保管理，1996年劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部在共同发文时，就已经关注到如何缴纳社会保险的问题，在2011年7月1日前，应依据《外国人在中国就业管理规定》第二十三条规定：“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”2011年7月1日正式施行《社会保险法》，届时的外国人社会保险管理，就应当依据该法第九十七条规定“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。”因为新法从法理上明确了外国人在中国就业，应同国内劳动者一样参加社会保险，然而具体操作还有待国家行政部门更详细、具体规定。
就目前的操作实践看，沪人社养发（2009）38号中明确规定，外国人在上海就业是否参加社会保险可以在劳动合同中约定，如果有约定缴纳的就必须缴纳。但缴纳的险种只限于本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，而生育和失业保险不列其中。此规定中也没有规定外国人可以要求单位补缴社保。所以，申请人要求补缴社保的事项，目前是不会被支持的。
主持人：非常感谢诸位嘉宾，外国人在中国境内就业产生劳动争议，近期呈上升态势，由于员工大多是企业高级管理人员，收入高，所以请求的标的通常也较大，处理不好往往给企业带来较大的经济损失和名誉损失。如何管理好此类特殊用工群体的劳动关系，企业界普遍认为：涉及外国人劳动关系管理的法律法规较少，很多问题还有待相关部门的进一步明确。再次感谢大家的积极参与，同时也欢迎读者将感兴趣的问题及时反馈给我们，谢谢！
