【出处】《民商法论丛》第49卷
【摘要】一、经济全球化与代理法律制度的发展（一）经济全球化与法律的趋同化（二）代理法律制度的趋同与融合二、我国现行代理法律制度存在的问题（一）我国代理法律制度的立法现状（二）我国现行代理法律制度存在的问题三、完善我国代理法律制度的指导思想四、完善我国代理法律制度的具体建议（一）关于代理权规定的建议（二）关于代理行为规定的建议（三）关于表见代理与无权代理规定的建议。
【关键词】代理法律制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　二、我国现行代理法律制度存在的问题

　　（一）我国代理法律制度的立法现状

　　1、代理制度的一般规定

　　（1）民法通则。《民法通则》共分九章156条，其中第四章的第二节以8个条文（第63~70条）专节规定了代理。该部分规定了代理的意义及效力、代理的类型、授权委托书、无权代理的追认及其后果、转代理以及代理的终止。《民法通则》中关于代理的规定，是目前我国代理制度的基本规定。

　　（2）合同法。1999年颁布的《合同法》，对代理制度有了新的规定，主要内容有以下几个方面：（1）《合同法》总则中关于代理的规定。其中，第48条规定了无权代理，第49条规定了表见代理。（2）《合同法》分则中关于代理的规定。此即在第21章专章规定了委托合同，对于委托合同的含义、委托事务、委托费用、委托人与受托人的权利与义务、委托合同的解除与终止等做了详细的规定，尤其是第402条、第403条引进了英美法上的隐名代理与不公开本人身份的代理。

　　（3）最高院的司法解释。最高人民法院在1988年发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》，该意见从第79~84条针对《民法通则》中关于代理的规定进行了解释，包括共同代理（第79条）、复代理（第80条、第81条）、代理行为在被代理人死亡后继续有效的条件（第82条）、代理人与被代理人承担连带责任的诉讼（第83条）。2009年4月最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二），其中对无权代理和表见代理的有关问题做了规定（第12条、第13条）。此外，最高人民法院在1996年和1998年发布了《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》、《关于如何确定委托贷款合同履行地问题的答复》，就委托贷款纠纷的相关问题进行了规定。

　　2、代理制度的特别规定

　　（1）《拍卖法》。我国于1996年颁布、2004年修订的《拍卖法》就拍卖法律关系中委托人、拍卖人、竞买人三方之间的权利、义务及责任作了详细规定。

　　（2）《证券法》。我国于1998年颁布、2004年和2005年两次修正的《证券法》规定了证券发行和证券买卖中的代理制度。

　　（3）其他行政法律法规中的规定。其一，《关于对外贸易代理制的暂行规定》。1991年原对外经济贸易部颁布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》，全文26条，该规定主要适用于代理人以自己的名义对外签订合同的情形。该规定已于2008年废止。其二，《经纪人管理办法》。2004年国家工商总局发布了《经纪人管理办法》，该《办法》第2条规定，所谓经纪人，是指在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织。全文共25条，主要就经纪人的管理、经纪人的行为进行了规定。其三，《保险代理机构管理规定》。2004年中国保险监督管理委员会发布了《保险代理机构管理规定》，根据第4条规定，保险代理机构是指符合中国保监会规定的资格条件，经中国保监会批准取得经营保险代理业务许可证（以下简称许可证），根据保险公司的委托，向保险公司收取保险代理手续费，在保险公司授权的范围内专门代为办理保险业务的单位。全文151条，就保险代理机构的管理作了详细规定。其四，《期货交易管理条例》与《期货公司管理办法》。2007年国务院颁布了《期货交易管理条例》，依据第18条规定，期货公司从事经纪业务，接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。同年3月，中国证券监督管理委员会也发布了《期货公司管理办法》，其中也对经纪业务规则做了规定。其五，《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》。中国人民银行于2000年下发了《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》，规定委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险。根据该规定，中国银行、建设银行、农业银行相继发布了《委托贷款管理暂行办法》。1993年中国人民银行还发布了《金融信托投资公司委托贷款业务规定》，规定金融信托投资公司的委托贷款，是信托公司作为受托人，按照委托人的意愿，用委托人的资金，以信托公司的名义发放的贷款。其六，《国际货物运输代理业管理规定》。商务部（原对外经济贸易合作部）于1995年发布了《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》，对国际运输代理业作了详细规定，到2003年商务部又发布了该《规定》的实施细则，规定国际货物运输代理是指，国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，以委托人名义或者以自己的名义办理有关业务，收取代理费或佣金的行为。

　　（二）我国现行代理法律制度存在的问题

　　1、现行代理法的体系松散、零乱。从我国现行代理法的立法体系来看，虽然已初具雏形，但由于这些法律是在我国的经济体制变革过程中制定的，因而在整体上呈现出松散、零乱和不统一的现象，没有形成一个完整、严谨和科学的体系。《民法通则》中有关代理的规定，是我国代理制度的基本法律，但由于该法是在我国由计划经济向市场经济的过度初期完成的，因而对于反映市场经济基本规律的代理现象并没有全部认识到位，结果导致有关代理制度的规定存在许多缺漏。到20世纪90年代以来，随着我国市场经济体制的确立，原来《民法通则》中代理制度的缺陷越来越明显，难以适应市场经济的发展要求，这就迫使在1999年制定并颁布的《合同法》再度对代理制度进行了规定。这样一来，同是代理制度的基本规定，却分别体现在两部法律当中。比如，关于无权代理，在《民法通则》的第66条和《合同法》的第48条均有规定。又如，关于表见代理，在《民法通则》的第66条和《合同法》的第49条均有规定。此外，即使在《合同法》内部，有关代理的事项，既有总则上的规定，也有分则上的规定，显得极为分散与零乱，尤其是将部分代理制度规定于第21章“委托合同”之中，更是不伦不类。这样的立法体系，不仅浪费了立法资源，而且也为代理法律的司法实践带来适用上的麻烦。

　　2、部分规定过于抽象、缺乏可操作性。我国一直以来在立法上奉行所谓“立法宜粗不宜细”的指导思想，结果导致有关代理的立法原则性规定居多，以至于过于抽象，不具有可操作性。比如，关于本人对无权代理行为的追认，虽然在《民法通则》与《合同法》都做了规定，但是追认应当采取何种形式、追认是否可以附条件或附期限、单方法律行为可否追认、是否允许只追认无权代理行为的一部分、涉及到代理关系之外的第三人利益时能否追认以及隐名被代理人是否享有追认权等，均无具体的规定。还比如，《民法通则》第64条虽然规定了委托代理权，但是，委托代理权如何产生、授权意思表示有瑕疵产生何种效果、委托代理权的撤回是否允许、基础法律关系消灭时代理权是否仍然存在、代理权消灭后授权委托书是否应收回等问题，也没有明确的规定。

　　3、有些规定不合理。例如，我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”这一规定不合理，因为授权不明情况下，需要通过对授权意思表示的解释来确定代理人是否获得了授权，解释结论无非有两种结果，一是没有授予代理权的意思，此时属于无权代理；二是具有授予代理权的意思，此时属于有权代理。在后一种情形不发生上述责任问题，而在前一种情形下，如果无权代理符合表见代理的构成要件时，代理人对第三人无任何责任。如果无权代理没有经过被代理人的追认，并且也不符合表见代理的要件时，才可能会发生第三人的责任，即使这样也不是连带责任。又比如，《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这是表见代理的规定，但存在问题。因为，表见代理制度虽然是为了保护第三人的利益而设置的，但对第三人利益的保护并不是无条件的，只有在被代理人的行为引发了外表授权的假象时，才能由被代理人向善意第三人承担表见代理责任，否则将是不公平的。

　　4、有的规定相互矛盾，甚至发生冲突。例如，《民法通则》第66条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。但是，《合同法》第48条第2款规定，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。同样都是针对被代理人对无权代理行为的“沉默”，但前者视为“同意”，后者却视为“拒绝”，二者发生矛盾。又比如，《合同法》第21章“委托合同”中第403条规定了英美法上的不公开本人身份的代理，依此规定未公开身份的被代理人在一定的条件下可以直接行使介入权向第三人主张合同上的权利，第三人也可以在一定的条件下向身份被披露的被代理人主张合同上的权利。这与第22章规定的行纪合同的二元结构原理是格格不入的，但是第22章第423条却规定：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”。按照这一规定，行纪合同似乎也可以适用第403条的规定，由委托人行使介入权或由第三人行使选择权。显然这是不能被允许的，但立法却作了这一不合理的规定。此外，中国现行立法体制受行政体制的制约，除宪法、民法通则等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外，多数法律法规均由国务院所属部委负责起草。负责起草的部委往往不可能从全局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益。这就难免导致法律法规的互不协调、相互抵触的现象。

　　三、完善我国代理法律制度的指导思想

　　1、顺应经济全球化发展的要求，力求使我国的代理制度与国际代理立法相统一。代理制度是市场经济基本的交易规则，诞生于市场经济、服务于市场经济，并随着市场经济的发展而发展。经济全球化的过程，从法律的角度上看，就是市场交易规则的统一化过程，哪一个地区或哪一个国家的法律如果不愿意将自己的规则统一于这一整体规制中，一方面阻挡了他国与本国的交易，另一方面也为自己加入全球大市场设置了法律上的障碍，从而将自己排除在这一市场体系之外。代理制度不仅在国内交易中具有重要的桥梁作用，而且更重要的是在国际贸易中起着举足轻重的作用。因此，我国代理法律制度的完善，应当顺应经济全球化发展的要求，力求与国际通行的代理法律制度保持一致。目前，一些国际组织或区域组织为了适应市场经济全球化的发展要求，为消除各国代理法中的差异，建立统一的代理法律制度，作出了许多努力，并形成了对各国代理法有较大影响的国际公约或区域性立法，比如前文已经提到的《国际货物销售代理公约》、《国际商事合同通则》、《国际货物运输代理人代理合同公约》、《欧洲合同法原则》等。这些立法都是在经济全球化背景下，总结各国代理法中成功的经验的基础上形成的，是人类智慧的结晶，是两大法系代理法律制度的精华，值得我们认真地借鉴与吸收。唯有如此，才能使我国的代理法律制度更加先进、更加现代化，同时也更能促进我国市场经济健康有序地发展。

　　2、既要大胆地借鉴和吸收国外以及国际代理立法中行之有效的制度和规则，同时又要妥善处理好法律移植与法律本土化的关系。任何被移植来的西方法律制度，只有扎入中国的文化土壤，得以积淀下来，进而成为本民族法文化的一部分，才是成功的移植。因为，任何一个国家或民族的法律文化及其法律制度都是与其特定的生产方式相适应的，都要受到其经济、文化、思想发展水平以及民族习惯、地理环境、人口状况、历史传统、宗教信仰、道德规范等因素的影响和制约的。因此，它必然反映和体现出一个民族的文化特质和精神面貌，并成为其法律文化及其法律制度存在与发展的根本。如果在法律移植过程中，忽略一个国家或民族的具体的环境和条件以及其经济、文化、传统及其发展规律对法律的需求，而盲目的全盘接受外域法律文化及其法律制度，那么这种移植就是失败的。只有被移植的法律制度与移植国的社会发展需求及其相关制度存在一定的适配性，制度与运行环境相适应，才能发挥其作用，促进经济的增长。美国法学家曾指出：“要设法牢记，法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现。没有两个国家的法律体系是确切地相同的。法律是文化表现的一种形式，而且如果没有不经过某种‘本土化’的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的”[13]。所以，法律移植必须以本国的社会需要为标准，做好移植的法律的本土化工作，使之与本国的法律文化相吻合。

　　我国自改革开放以来，适应市场经济发展的需要，在许多法律、法规中移植了大量国外的法律，有的是法律的整体移植，也有的是具体制度的移植，有的移植是成功的，也有的移植是失败的或者至少是有待于进一步研究的。所以，我国在健全和完善代理法律制度的过程中，要认真总结过去成功的经验和失败的教训，系统梳理各国代理法律制度的源与流，深刻分析本国代理制度的利与弊，既要充分借鉴和吸收西方发达国家成功的经验和制度，又要格外注重将被移植的法律“本土化”，使之在我国生根发芽、茁壮成长，最后开花结果。否则，将会出现“桔生淮南则为桔，生于淮北则为枳”的后果。

　　3、代理法律制度的立法应坚持民商合一。我国目前已经完成了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》以及《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等的立法工作，下一步就是要编撰统一的《民法典》。在未来的民法典中如何规定代理法律制度，首先遇到的问题是要不要区分民事代理与商事代理而分别规定，而这一问题的解决则取决于民法典的编撰是要坚持民商合一还是民商分立。本文认为，未来民法典应坚持民商合一的原则。原因在于，第一，法的每一领域都有它自身的精神实质和基本特征，而近代民法与商法的分立，并非出于科学的构思和理性的认识，实际上是特殊历史的产物。自瑞士第一个采取民商合一的立法体制后，世界上先后有意大利、俄罗斯等国家纷纷采用民商合一体制，尤其是土耳其将民商合一的瑞士民法全面接受，把民商合一立法例推向了高潮，民商合一已成为当代法律发展的趋势；第二，在现代社会，商人这一特殊阶层已经不存在了，甚至商行为亦失去了特殊性。过去某些为商人所利用的制度，现在已经普及到社会生活的各个方面，为全社会所利用。所以，即使在民商分立的国家，也很难确立民事行为与商事行为的严格的界线；第三，由于民商分立在区分标准上不严谨，民商法之间内容多有重复、甚至相互矛盾，造成法律适用上的困难也日趋明显，同时，也使民事法院和商事法院在司法管辖上经常发生争议，这不符合国际经贸关系发展所提出的规则统一化的要求。基于同样的理由，未来民法典中没有必要区分民事代理与商事代理而分别规定，应当将代理的一般制度规定于民法总则，个别特殊规则可以在商事特别法中另外规定。

　　4、代理法律制度的构建应以大陆法为体、英美法为用。大陆法系的大陆法与英美法系的大陆法，无论从立法精神上，还是立法体例上，也还是具体制度的设置上，都具有相当大的差别。但在总体上看，由于大陆法的成文法传统导致其代理制度特别注重概念的演绎和逻辑的推导，结果束缚了代理制度的发展。相反，英美代理法注重经验和实际运用，加之，英美法官及其法律职业家“习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地进行，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决”[14]，这种思维习惯导致在其所形成的代理法中，虽不可能形成抽象的概念、严密的逻辑和严谨的体系，但其具体制度的设计却非常灵活，显现出极强的实用性。英美代理法产生数百年来，随着市场经济的发展而发展，不仅在英美法系国家成长为私法体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的先进理论和制度，而且一些国际代理公约也导入了英美代理法的合理成份。我国是大陆法传统的国家，代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如，就立法体系而言，《民法通则》把代理与民事法律行为共同置于总则中的第4章予以规定，这与《日本民法典》和《德国民法典》的立法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”，“代理”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设专节规定了“代理和代理权”。这一立法体例，具有高度的概括性与严密的逻辑性，应当予以坚持。但在具体制度的设置上，应当大胆借鉴英美法中灵活而适用的制度，以使我国的代理制度能够顺应时代的变化，并不断地创新。一句话，就是以大陆法为体、英美法为用。




【作者简介】
汪渊智，山西大学法学院教授。


【注释】
本文为作者主持的国家社科规划项目《民法总论疑难问题研究》（08BFX023）的阶段性成果之一。
[1]Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10.转引自沈四宝、盛建明：“经济全球化与国际经济法的新发展”，载《中国法学》2006年第3期。
[2]陶广峰：《经济全球化与中国经济法》，中国检察出版社2006年版，第4~5页。
[3]江平：“经济市场化与法律全球化、现代化、本土化”，载//www.cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陆时间：2008-02-13。
[4]郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第128页。
[5]施米托夫：“国际贸易代理：比较法研究”，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[6]郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第149页。
[7]张玉卿主编：《国际私法统一协会UNIDROIT——国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第47页。
[8]张月娇：“中文译本序言”，载对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际统一私法协会：国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第1页。
[9]于丹：“欧洲商事代理法律制度评介”，载《商场现代化》2005年第1期。
[10]条文引自韩世远译：“欧洲合同法原则”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866页。
[11]傅俊伟：“欧盟民法典草案之述评”，载于梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500页。
[12]条文引自唐超、邹双卫等译：“欧洲私法：原则、定义和示范规则”，载梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713页。
[13][美]M.A.格伦顿等：“比较法律传统序论”，载于《法学译丛》1987年第2期。
[14]转引自施米托夫：《国际贸易代理：比较法研究》，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[15]李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第694页。
[16]意大利民法典第1723条规定：“委任人得撤回委任，但是如果约定是不可撤回的，则要承担损害赔偿责任，有正当理由撤回的除外。当委任涉及受任人或第三人利益时，委任人将委任撤回并不使委任契约消灭，除非有不同的规定或有可撤回的正当理由；因委任人的死亡或突然发生的无能力不导致撤回”。
[17]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第317页。
[18]《国际商事合同通则》第2.2.4条第2款规定：“代理人当代表一个商业与第三方达成合同时，声称是该商业的所有人，则第三方在发现该商业的真实所有者后，可以向后者行使其对代理人的权利”。
[19]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第53页。
[20]【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第741页。