| 就一强奸案及所涉及的律师与法官关系等问题写给法院审判委员会委员的一封信 |
| 于洪军 |
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律师与法官都是法律职业人，本来应有共同的职业目标和理念。可是，由于法律的不完善，目前有的律师与法官的关系被形容为“要么狼狈为奸、要么水火不溶”。有正义感的律师和法官当然会不齿于狼狈为奸的关系，但除了水火不溶之外，再就没有第三条道路了吗？我以为是有的。这就是每个心存正义的律师和法官在不影响生存的前提下，要不断地发出声音，唤起律师和法官内心的良知，通过对个案实现正义目标的不断争取，逐步促进司法改良和社会改良。 选择这条道路是建立在这样的认识之上的：律师与法官都是人，多数人在内心深处都具有人类的良知，都愿意堂堂正正地做律师、做法官。常见的那些让人气愤不过的恶行，其实都是法律不完善造成的结果。在法律不断完善的漫长过程中，正义与邪恶的斗争是不可避免的，而斗争的方式往往不是你死我活，而是不断地扩大正义行为的空间，缩小邪恶行为的空间，直到法律基本完善。这样，对事不对人，传播良性信息，使律师和法官的多数人意志、全社会中多数人的意志朝着有利于法律完善的方向不断强化，才是最佳的选择。 根据上述想法，本律师在一起强奸案的辩护中，做了这方面的尝试：为制止错误的判决，给当地法院审判委员会委员发了一封交流意见的信（信的原文附后，个别文字稍有改动）。发信当日，法院就做出了判决：判处被告人有期徒刑六年。请各位网友猜一猜，当地法院、有关的法官会有什么反应呢？ 过些天，我再将当地法院及有关法官的反应情况贴在这里。 法律何在、正义何在、良知何在？ ——一就一强奸案及所涉及的 律师与法官关系等问题 写给法院审判委员会委员的一封信 尊敬的辽宁省某某县人民法院审判委员会诸位委员： 贵院审理的徐某某强奸一案，涉及对被害人年龄是否满十四周岁的确定，涉及对被害人痴呆程度鉴定的重新鉴定。本律师作为被告人的辩护人在庭审前就向法院提出了重新鉴定的书面申请，并提供了网上下载的有关诊断标准，还递交了鉴定人出庭申请。庭审中，辩护人提供了被害人在与被告人发生性关系时已年满十四周岁的证据，被告人及辩护人又都提出了重新鉴定申请。第二天，重新鉴定申请被合议庭拒绝，并且没有说明理由。本月十一日，辩护人曾向贵院有关领导提出了有关重新鉴定所涉及的法律、标准、程序等问题的书面意见。在有迹象表明这一书面意见不会被采纳的情况下，又于十二日下午向县人大递交了这方面的书面意见。没想到这竟招致贵院做出了报复性决定：承办人在十三日便告知被告人家属，不采信有关被害人实际年龄的证据，不同意重新鉴定申请，判处与徐某某有同样行为、同一性关系对象的另案被告人有期徒刑三年，因律师当庭不让徐某某认罪，徐某某的刑期肯定得加重。在被告人家属向承办人哀求允许重新鉴定时，承办人则说：“你们的律师都把我们告了，不能重新鉴定了。”这些从被告人家属传来的话，不一定十分准确，但基本意思相信他们编造不出来，如果完全属于编造，那与此有关的意见当属无的放矢。 就现在掌握的情况看，此事不仅涉及个案的罪与非罪问题，而且还涉及法律的尊严、正义的位置、人类的良知，以及法官与律师的关系等问题。这些问题还因带有中国社会由人治向法治过渡时期的特征，而具有普遍意义。平时难得有机会与各位委员就这些问题进行交流，只好在这里提出个人的浅见，相信这种由一名中国社会的普通律师发出的微弱声音，即使不能对法官的判案有所帮助，也绝不至于对法院的公正执法有所干扰。 一、有关法律和法律的尊严问题。 根据最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百五十六条的规定，审判人员在当事人和辩护人提出重新鉴定申请后，要“根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理；不同意的，应当告知理由并继续审理”。根据本案的卷宗材料和《中国精神障碍分类与诊断标准》（以下称《CCMD―3标准》），某司法鉴定机构做出的《司法精神医学鉴定书》(以下称《鉴定》)至少是存在“影响案件事实认定”的可能性的。 《鉴定》的结论是：“被鉴定人吕某某患有精神发育迟滞（中度），受智能障碍的影响，在此次被奸时其性自我防卫能力减弱。”这一《鉴定》结论明显的不符合《CCMD―3标准》中规定的测评要求和诊断标准。 ㈠《鉴定》不符合《CCMD-3标准》规定的测评要求。第一，没有按标准的要求用“儿童社会适应行为量表”测评社会功能；第二，没有写明测试的智力商数；第三，没有按标准的要求测评和写明被鉴定人的心理年龄。而这些都是确定精神迟滞程度的重要数据。 ㈡鉴定结论明显不符合《CCMD－3标准》中规定的诊断标准。根据《CCMD－3标准》的规定，除了智力商数和心理年龄这一诊断标准之外，中度精神发育迟滞的诊断标准还有：“不能适应普通学校学习，可进行个位数的加、减法计算；可从事简单劳动，但质量低、效率差；可学会自理简单生活，但需督促、帮助；可掌握简单生活用语，但词汇贫乏。”而吕某某的情况明显不符合这些标准。卷内吕某某母亲的证言称，吕某某不过是“反应慢，心眼就不全，跟同龄孩子比就是笨。上学成绩也不好。在家倒是能干些活，烧火做饭都干了，看家望门的还都行。平常放鹅都干了的。去商店买个吃的什么的都能干。”卷内询问吕某某的笔录还证明她能够完整地陈述所经历的事情，且懂得趋利避害。吕某某的这些表现完全不符合中度精神发育迟滞的诊断标准，充其量不过是轻度或轻度以下的精神发育迟滞。其中吕某某能买吃的，至少说明她能进行两位数的加减法计算；能“烧火做饭”说明她不仅能自理生活、无需督促、帮助，而且还能从事一般的家务劳动。因此，即使不再重新鉴定，这样的鉴定结论在法院也是不该被采信的。这就不仅是“可能影响案件事实认定”的问题了，而且还有可能是个虚假的鉴定，有伪证罪的嫌疑，重新鉴定十分必要。 根据上述司法解释的规定，在当事人提出重新鉴定申请后，对可能影响案件事实认定的，都“应当同意该申请”，对这样一个明显违反《CCMD－3标准》、不进行规定的测评、不写明重要的数据的鉴定结论，为什么不同意重新鉴定的申请，而要坚持采信又不说明理由呢？ 承办人在开庭前曾经流露过，重新鉴定得提供比原鉴定机构级别高的鉴定机构，这样的机构省内又没有。言外之意，同级别鉴定机构的重新鉴定没有意义，这似乎就是不同意重新鉴定申请的理由了。这就不仅是不讲法，而且是不讲理了：哪个法律规定了重新鉴定申请必须得有更高级别的鉴定机构才能同意呢？2005年10月1日起施行的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第八条规定：“各鉴定机构之间没有隶属关系；”根据该决定第四条和第五条的规定可知，我国的司法鉴定人员和鉴定机构所做的鉴定，并无级别高低之分。本来就没有高低级别，让人怎么提供比原鉴定机构级别高的鉴定机构呢？又怎么能以没有高级别鉴定机构为由不同意重新鉴定申请呢？如果这能成为不同意重新鉴定的理由，那岂不是等于取消了当事人申请重新鉴定的权利了吗?这是不是连理都不讲了呢？ 不同意当事人的重新鉴定申请是违反司法解释的；不同意申请又不告知理由也是违反司法解释的；明知没有级别更高的鉴定机构却要求提供更高级别的鉴定机构，否则就不同意鉴定，是违反人大常委会的决定的，更是不讲理的；除此之外，以被害人家长一方有关被害人年龄的证词定案，在没有排除辩护人提交的有关被害人实际年龄的相反证据的情况下就定案，是违反最高法院研究室《关于如何认定被告人犯罪时年龄问题的电话答复》的精神的，也是违反《刑事诉讼法》第一百六十二条的规定的。 上述法律问题并不复杂，有的也是审判人员所明知的，即使不知，经提示也是容易了解和理解的。问题的根源是我们心目中有无法律的尊严和位置。我个人以为，法院、法官都带法字，法律没有了，或者法律的权威和尊严没有了，象文革砸乱公检法阶段那样，还有法院和法官的地位和权威吗？目前社会，由于法律的不完善，法院和法官还没有得到它们应有的这社会地位和权威，这一点想各位委员也有同感。但总的趋势还是逐步提高。在这个逐步提高的历史时期，法院、法官不去尊重、捍卫法律、维护法律的尊严，还靠谁来尊重、捍卫法律、维护法律的尊严呢？所以，本案上述审判人员违反法律规定的情况，根源是在他们的心目中没有法律的尊严和位置。如果法官还有意无意地践踏法律、损害法律的尊严，那就是自毁长城、自损形象了，这当然是很可悲的。 二、关于正义的问题。 本案涉及到的一个较为流行的认识是，不管法官在认定事实适用法律遵守程序方面是否有错，律师作为辩护人或代理人，不能向院里陈述，不能向法律监督部门陈述，更不能向各类媒体陈述。陈述了就是“告我们了”，告我们就是大逆不道，就该“法院共诛之、法官共讨之”。这里涉及的问题是正义。法官是正义的化身，最高法院门前的路就取名“正义路”。如果法官说自己是坚持正义的，那就定会对外在的监督持欢迎态度，正义还怕监督吗？如果法官不坚持正义了，那才会惧怕和反对向上陈述意见，惧怕和反对外在的监督。有哪个法官愿意宣称自己是不坚持正义的吗？相信没有，那为什么要极力反对律师向上、向其他部门和单位陈述意见呢？ 在律师与法官的关系中，对正义有无共识是个决定的因素。律师为了坚持正义，当然会利用一切可利用的合法救济途径，维护委托人的合法权益，维护法律的尊严。如果说律师的工作有了成效，那不过是提供了一些可供采纳的材料和意见，或者是唤起了法官内心的法律意识、正义和良知，是法官在起作用，法律在起作用。没有法律、没有法官，无权无势的律师还能有什么作用呢？法官作为裁判者，为了坚持正义，则应充分发挥耳朵的功能。大权在我手里，案件要由我来判，我要对案件负责任，要让案件的判决体现正义，所以我不但愿意听，而且还会主动地听、认真地听、通过不同途径听，然后才会写出更有说服力的判词来。如果律师和法官都有这样秉持正义的心态，那就不会象有人所说的那样“要么狼狈为奸，要么水火不容”了，也不会互相鄙视，甚至互相伤害了，而会建立起相互尊重、相互理解、正常良好的关系。 三、关于人类良知问题。 如果是法院正式宣判与本案基本相同的另案被告人有期徒刑三年、本案被告人被加重处罚，或许还让人想不到这是法官对辩护律师向人大陈述意见的报复。可是，承办人在未宣判前就急于告知徐某某家属另案被告人被判三年、本案被告人将因律师不让认罪而加重处罚，那法官或其他决策人对律师的报复心态就暴露无遗了：你们不是请律师辩护吗？律师不是能到人大告吗？我们加重判，看你还请不请这样的律师! 且不说两案都应当重新鉴定，两被告人都可能不构成犯罪，这里首先按照法院的认定，看两个案件究竟有多大的差别。徐某某当庭不认罪是与另一案被告人的差别之一。但此不认罪非彼不认罪，他对自己实施的行为还是完全承认的，只是对其中的法律问题、罪与非罪问题的认识与公诉机关的认识不一致，进行了自我辩护，并申请了重新鉴定。法院依法能因为被告人进行了这种自我辩护就加重处罚吗？显然不能。更何况重新鉴定申请是有充分理由的；另一差别是，法院认定被害人第一次与徐某某发生性关系时未满十四周岁，可是，根据现有证据，法院是能够确信被害人的实际出生日是1991年5月5日的，与被告人发生性关系时已满十四周岁，至少是能够确信被害人的实际出生日这一重要的案件事实不清楚，加重处罚证据不足。根据上述这两个差别，就在未宣判前告知被告人亲属对被告人的处罚要比另一被告人加重，是不是一种报复律师的行为，不是很清楚了吗？ 用加重被告人的刑期来对律师实行报复，对律师来说是无所谓的。我既无伤害法官的想法，又无伤害法官的手段。从开始执业，我只是根据律师的职业要求，通过合法救济途径讲法说理。如果这样做伤害了那个法官，那绝不是我的本意，我只有请求理解了。如果因讲法说理而招致报复，只要不影响我的生存，我还是会照做不误的。而且我也深信这种报复目前来看还不至于影响到我的生存，因为我知道还有让我尊敬、有正义感、有良知的法官在，这也是我萌发写个意见给各位委员的想法的动因之一。假如真的因为这种报复让我吃不上饭了，那这个连一点微弱的声音也发不得的职业，还能让我留恋吗？我改行干别的照样能吃上饭。我有这样的心态，谁能报复得了呢？可是被告人就不同了，从事发时起，被告人妻子就想死，是她的亲属轮流看护她、帮助她，让她敖过了最难敖的日子。这次承办法官把将要加重判刑的意见提前告知她之后，据说她的精神再次受到了沉重的打击。 请决策人扪心自问：做出这样的决策到底有没有报复的心态？如果有，以他人的命运来满足自己一时的报复快意，做人的良知何在？ 法律的不完善造成了某些执掌权力的人的双重人格，他们为人妻母、为人夫父、为人儿女、为人朋友，道德水准甚至会高于一般的人。可是一旦进入不受制约或制约不力的权力执掌者的角色后，则可能什么都顾不上了，什么让人吃惊的事都可能做出来。因此，权力执掌者应警惕权力对人格的异化。不管法官做出什么样出人意料的判决，我都经常警告自己不要对法官个人产生鄙视、仇视或报复的心理，事实上我也从未启动过针对法官个人的监察程序。原因就是理性告诉我，并不是那些法官个人道德品质多么的不好，主要责任是法律不完善，针对个人是糊涂的，换一个人去当法官，也许还不如这些人。试想：如果有完善的法律能够有效地让任何违反程序、违反法律、做出错误判决的法官降级或下岗，那还会有与本案类似的事情发生吗？所以，不严格执法的法官也是受害者，我就是这样看的。 上述意见，错误之处在所难免，希望能听到各位委员的批评意见。总之，我以为，法律、正义、良知，是法律职业人的职业底线。只要大家都固守这些底线，我们就会很容易地走到一起。面对社会大气候我们都无能为力，可是，我们应当自己的职业要求，做好该做的、能做的、可以做的。我现在该做、能做、可以做的就是向诸位委员反映一下我的意见，以后该做、能做和可以做的就是在意见得不到积极反应时诉诸二审法院、监督机关、传统媒体和网络媒体(也就是诉诸公众)，还可以提请律师协会决定全市律师在喀左县法院罢辩(至少我所律师是能够做到这一罢辩的)。不要说这是要挟谁，如果我是错的，对正义不会形成要挟；如果我是对的，那是要挟了非正义。从法院角度来说，只要我将要做出的判决是体现正义的，谁也要挟不了；如果是非正义的，及时纠正就是了，又何必等人来要挟呢？我极不愿出风头，可是，当不出不行的时候，出一次又何妨呢？ 反映意见人：辽宁某律师事务所律师 被告人徐某某的辩护人 二00六年十二月十八日 本意见三日内得不到回应，将经修改发往上级法院、各有关机关、协会和有关媒体，并正式启动罢辩一年行动。 |
