论文摘要：内幕交易的刑事责任立法存在一定的漏洞，诸如刑事责任形式单一、刑罚适用标准不统一、罚金刑的依据缺乏周延性等，这明显不利于惩治内幕交易犯罪、不利于维护投资者的合法权益和保障证券市场的健康发展。因此，探讨内幕交易的刑事责任立法的完善问题很有必要。
论文关键词：内幕交易；刑事责任；立法建议；完善
我国刑法第180条第2款、第3款规定，对于证券内幕交易犯罪“情节严重的，处10年以上有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上l0年以下有期徒刑，并处违法所得l倍以上5倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役”。通过对该刑罚条款的分析，认为内幕交易的刑事责任立法存在一定的漏洞，诸如刑事责任形式单一、刑罚适用标准不统一、罚金刑的依据缺乏周延性等，这明显不利于惩治内幕交易犯罪、不利于维护投资者的合法权益和保障证券市场的健康发展。因此，很有必要对内幕交易的刑事责任立法完善问题作进一步的探讨和研究。
一、内幕交易刑事责任立法评析
1．刑罚手段缺乏多样性。从刑法第180条有关内幕交易的刑罚条款来看，它仅规定了有期徒刑、拘役和罚金三种刑罚方式，而没有规定其他刑罚，如资格刑、非刑罚方法等。证券内幕交易罪和其他犯罪一样，犯罪情节有轻重之分。根据刑法的罪责刑相适应原则，应该重罪重罚轻罪轻罚。因此建立一个刑罚类型齐全、刑罚轻重有别的科学的内幕交易刑事责任体系是非常必要的。
2．刑事责任抗辩条款缺失。内幕交易刑事责任抗辩即内幕交易刑事责任免除，就是指行为人根据有关内幕交易法的规定无须承担内幕交易刑事责任的情形。美国欧洲国家，以及我国的香港和台湾对此都有明确规定。有的学者将之概括为两大类即一般抗辩和特别抗辩。一般抗辩包括无获利或避免损失的动机，信息已经部分公开、本来就打算交易证券、无法预料他人交易证券和政府行为；特别抗辩包括市场做市商收购兼并和稳定价格行为。在上述情况下，行为人进行的证券交易行为不构成内幕交易，当然也不构成内幕交易犯罪，从而免于内幕交易的法律责任。法律规定抗辩条款有利于正确界定罪与非罪的界线，有利于区分内幕交易与合法交易。我国《证券法》、《刑法》目前对此尚未作规定，实践中也还未有抗辩的相关案例，但从各国证券市场发展的规律看．或迟或早，这将是我国证券立法今后面临的一个问题。
3．罚金刑的依据缺乏周延性。《刑法》第180条第1款规定，“犯内幕交易罪……并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金……”可见，罚金的依据是“违法所得”。但从立法措词来看，“违法所得”仅指非法获取的利益而不包括“避免损失”，这样就为违法犯罪者提供了可乘之机，在一定程度上削弱了对内幕交易的处罚力度。为了维护法律的周延性，建议在修订《刑法》时将“违法所得1倍以上5倍以下罚金”改为“违法者利润所得或避免损失l倍以上5倍以下罚金”。而且法律应明确规定：“利润所得”或“避免损失”是指证券的买入价或卖出价与非公开信息披鼹后的合理时间内该证券的市价之间的差额。为了保证罚金数额的合理性和科学性，应考虑以下几个情节：违法所得数额、避免损失数额、被害人的损失数额、证券数量、造成证券价格变动的幅度、被害人的范围、违法行为的次数以及违法行为涉及的交易量等。
4．刑罚适用标准缺乏统一性。《刑法》第180条第1款同时规定了对证券内幕交易的知情人员和非法获取证券内幕信息的人员的处罚，并划分为“情节严重”和“情节特别严重”二档法定刑；而第2款“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”虽然该款体现了“双罚制”精神，但对单位的责任人员来说。无论是“情节严重”还是“情节特别严重”都只规定了一档法定刑即“处五年以下有期徒刑或拘役”，这样，与第1款的“二档法定刑”不对应，导致刑罚适用缺乏一个统一的标准。而且采用一档法定刑，对某些犯罪人来说也有重罪轻判之嫌。假定，公司领导“直接负责的主管人员”同时又是“知情人员”，根据法律，此类情况应属于“情节特别严重”的情形，可判处行为人5年以上10年以下有期徒刑，但根据第180条第2款的规定，最高刑只能是5年以下，这无疑是重罪轻判。为了使刑罚适用标准统一，不妨将第2款修订为“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并追究其直接负责的主要人员和其他直接责任人员的刑事责任。情节严重，处年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的，处5年以上1年以下有期徒刑。”’
二、内幕交易刑事责任的立法趋势
证券内幕交易侵犯客体的多重性和严重的危害性决定了世界各国对之采取严厉打击的立法方针，加重对内幕交易犯罪刑事责任的立法趋势日益突显。美国1934年《证券交易法》规定，对内部交易可处2年以下有期徒刑，处或并处万美元以下罚金。1984年颁布了《内幕交易制裁法》，加重了对内幕交易的处罚。法定刑提高到5年以下有期徒刑或并处10万美元以下罚金。1988年又通过了《内幕交易与证券欺诈施行法》，根据该施行法、内幕交易的刑罚大幅度提高：自由刑从5年加重到10年，罚金刑从10万美元加重到100万美元(法人从50万美元加重到250万美元)。日本《证券交易法》规定对内幕交易处6个月以下有期徒刑或者50万日元以下罚金，法人犯人处50万日元以下罚金。到1997年，大藏省提出证券交易法修正法案，将内幕交易的法定刑提高为；处3年以下有期徒刑或300万日元以下罚金法人处3亿日元以下罚金。H我国台湾地区也将内幕交易的刑事责任从2年以下有期徒刑、拘役或并处15万元台币以下罚金，1988年改为7年以下有期徒刑，并处300万元台币以下罚金。可见，各国对内幕交易的刑事处罚日益加重。
关于我国对证券内幕交易犯罪的刑事责任轻重问题，学者们持不同的观点。有的认为内幕交易罪的刑事责任偏轻因为内幕交易罪的社会危害性并不比贪污罪、贿赂罪和盗窃罪的社会危害性小，但内幕交易罪的最高刑期仅10年有期徒刑，而贪污罪、贿赂罪和盗窃罪的最高刑可判处死刑。笔者认为，加重内幕交易的法律责任．这是当前各国反内幕交易立法的一个共同趋势，在目前的基础上适当提高内幕交易犯罪的法律责任，这对控制内幕交易无疑是有利的。我国刑法规定内幕交易罪的最高刑为10年已经是比较严厉了，因此，修改刑法，提高内幕交易罪的刑事责任，重点应放在扩大罚金刑的适用范围、程度和增加资格刑等方面。
三、完善内幕交易刑事责任的立法建议
1．扩大罚金刑的适用范围和增加罚金量。内幕交易罪属于一种破坏社会经济秩序的犯罪，犯罪分子大多是为了追求不法的经济利益，因此对这种贪利性犯罪，比较适合采用罚金刑，而且从世界各国的证券犯罪刑事立法来看都无一例外地对内幕交易罪规定了罚金刑。我国刑法对内幕交易犯罪采用的罚金刑是倍比罚金制，即“违法所得1倍以上5倍以下罚金。”根据当前世界加重内幕交易刑事责任的立法趋势，扩大罚金刑的适用范围和增加罚金量，特别是增加对法人犯该罪的罚金额是非常必要的。因为法人进行内幕交易的社会危害性明显要大于个人犯罪。所以，对法人犯内幕交易罪的应处以违法利润所得或避免损失1倍以上10倍以下罚金。
2．增加资格刑。所谓资格刑是指剥夺犯罪人行使某些权利之资格的刑罚。在内幕交易中配置资格刑不仅有必要性，而且有其可行性。首先，配置资格刑是刑罚体系科学性的要求。一个科学合理的刑罚体系应该具有性质不同、轻重有序、威慑力大小有别的各种刑罚。我国现行刑法中有关内幕交易罪的刑罚方法仅有自由刑和罚金刑。这两种刑罚方法无疑对惩治和预防内幕交易罪起到了重大作用。但是在证券市场日益发达，各种证券违规和犯罪现象日益突出的情况下仅仅依靠自由刑和罚金刑法处罚和制裁其收效是有限的，况且自由刑和罚金刑还有不可克服的弊端。可见，一个科学、完整的内幕交易犯罪刑罚体系除了自由刑和罚金刑之外，还应该包括剥夺从事证券职业资格在内的资格刑；其次，内幕交易犯罪的特殊性决定了资格刑对之惩罚的有效性。内幕交易犯罪与其他犯罪比较，有它的特殊性。从犯罪的手段上看，内幕交易犯罪大多是利用高科技手段，利用电脑技术进行非法的证券交易，属于一种“智能型犯罪”；从犯罪成因上看，内幕交易犯罪往往是行为人在证券市场上利用自己的身份、职业、职务等资格进行犯罪。如果仅对犯罪人施用自由刑或罚金刑很难达到惩治和预防内幕交易犯罪的目的，也很难消除其再犯的可能性。如果在犯罪人执行主刑完毕返回社会之后，再执行一定时期的资格刑即在一定时期内或永久性剥夺其担任公司职务从事证券业等资格，使行为人失去再次进行内幕交易的能力，从而达到有效预防内幕交易犯罪的目的。学者们指出：“作为刑法保护的就是社会中最稀缺的资源，在免遭不法分子的侵害时，资格刑具有天然的针对经济犯罪的惩罚作用”；再次，内幕交易罪中配置资格刑已具备了一定的法律基础。虽然我国一直没有剥夺从事特定职业的资格刑，但是剥夺从事特定职业的资格作为一种行政措施已经在多种法规中出现。如行政法规《律师法》第9条、《教师法》第l4条、《商业银行法》第27条、《公司法》第57条第2款等都明确规定可以剥夺犯罪人的某种职业资格。
这虽不是刑罚，但为这种行政措施上升为刑罚奠定了基础。因此，资格刑“作为一种替代短期自由的措施，作为一种开放性的刑罚方法，扩大其适用范围便成为人们的重要选择。……”
至于内幕交易罪的资格刑可设定两种模式：(1)对个人犯内幕交易罪的，可以设立“禁止从业”的资格刑。“禁止从业”是指禁止内幕交易犯罪者从事与犯罪相关的某些行业的刑罚方法。具体地说禁止内幕交易犯罪人再从事证券行业包括证券发行、证券交易、证券服务、证券监管等的一种或全部；禁止犯罪人担任与证券有关的行业重要职务，如经理、副经理等。(2)对法人犯内幕交易罪的，可以设定“停业整顿”和“解散法人”的资格刑。“停业整顿”是指对证券市场中证券公司、机构投资者等犯罪法人在一定的期限内，剥夺其从事证券业务活动的权利的一部分或全部资格的刑罚。对从事证券内幕交易，情节严重的证券公司、机构投资者除对其直接负责的主管人员处以有期徒刑、拘役，对证券公司等法人处以罚金外，还应该对该法人处以“停业整顿”的资格刑，以剥夺法人在一定期限内从事证券业务的资格，消除其一定时期内的再犯可能性。但停业整顿的期限不宜太长，根据我国证券监管部门历年对证券公司处罚停业整顿的时间，一般以1个月以上1年以下为宜。“解散法人”是指对于那些实施了严重内幕交易罪的法人，由法院宣布予以解散的刑罚。解散法人是一种最为严厉的惩治证券市场法人犯罪的刑罚，是对犯罪法人的存在本身予以刑事否定，等于宣告了该法人的“死刑”。该资格刑可以彻底地剥夺该法人的再犯能力，从根本上防止其再次实施内幕交易犯罪。’
3．增加非刑罚方法。非刑罚方法是指对犯罪分子在刑罚方法以外采用的其他处理方法的总称。任何一个刑罚体系都要力求科学性、合理性即主要体现于刑种排列有序，刑罚轻重有别。既要适应制裁严重犯罪的需要又要适应轻微犯罪的需要。证券内幕交易犯罪也有重罪和轻罪之分，对于那些情节显著轻微的内幕交易犯罪只有采用非刑罚方法才能体现刑罚的合理性。我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。据此，对于证券内幕交易犯罪可以采用以下非刑罚方法：(1)训诫。对内幕交易犯罪人予以当庭谴责、批评、责令其改正错误，不再实施该犯罪。(2)责令具结悔过。责令内幕交易犯罪人用书面形式保证悔改，不再实施该犯罪。(3)赔礼道歉。责令犯罪人向被害人承认错误，表示悔改，保证以后不再实施该犯罪不再侵害被害人的合法权益，请求被害人予以谅解。(4)赔偿损失。责令犯罪人对因自己的行为而给被害人造成的损失予以赔偿。(5)行政处罚或行政处分。法院根据案件情况，向有权单位提出司法建议，由这些单位对犯罪人进行行政处罚或处分。当然，对于内幕交易犯罪人适用非刑法方法是有条件的，应遵循以下原则：(1)必须是行为构成了内幕交易罪。(2)该行为不需要给予刑罚处罚。(3)非刑罚方法必须公开宣告，以此体现国家刑事法律的严肃性。(4)应当建立非刑罚方法的前科制。虽然适用非刑罚方法的犯罪人再次实施该罪不构成累犯但应以此作为新罪量刑时考虑的情节。
4．统一刑罚标准，完善罚金依据。个人犯内幕交易罪适用的是二档刑罚标准，而单位犯该罪时。其主管人员或直接责任人员仅适用一档刑罚，为了体现公平，刑罚必须采用同一个标准“二档刑”；犯该罪的，仅依据“违法所得”即违法者所获取的直接的非法利益予以罚金，而将其所获取的间接的非法利益“避免损失”排除在法律制裁之外，罚金依据显然缺乏周延性，因此，应该将罚金的依据“违法所得”修改为“违法利润所得或避免损失”。
鉴于上文的论述，我们不妨将刑法第180条关于内幕交易罪的刑罚条款进行修改、补充和完善，更为妥当的表述应该为：“情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法者利润所得或避免损失1倍以上5倍以下罚金。如因滥用职权、违反职务业务之事务者，处以一定时期内禁止从业的刑罚：情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法者利润所得或避免损失1倍以上5倍以下罚金或较长时期内禁止从业的刑罚；情节轻微的，处以非刑罚。单位犯前款罪的，对单位判处非法利润所得或避免损失l倍以上10倍以下罚金，并处或单处停业整顿或解散法人，并追究其直接负责的主要人员和其他直接责任人员的刑事责任。情节严重，处5年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。情节轻微的，处以非刑罚。”
作者：喻福东 付家东
