【出处】《法商研究》2011年第1期
【摘要】知识产权侵权促成性事由，是指不符合知识产权侵权构成要件但因对知识产权人商业利益造成直接损失而由法律明确规定视为侵权的事由。虽然法律规定知识产权侵权促成性事由是对知识产权一般侵权要件的补充，有利于提高知识产权的保护水平，但适用不当也可能成为知识霸权的借口，因此需要在相关的立法中作出明确规定。在认定是否构成知识产权侵权促成性事由时应坚持严格的法定主义。
【关键词】知识产权侵权；构成要件；促成性事由；阻却性事由/商业利益
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、知识产权侵权促成性事由基本理论问题梳理

　　（一）知识产权侵权促成性事由的含义

　　知识产权侵权行为，是指行为人实施的加害他人知识产权而应依法承担法律责任的行为。一般知识产权侵权行为的构成要件为：（1）行为人实施了一定的行为；（2）行为人实施的行为侵害了他人的知识产权。如果要求侵权人承担损害赔偿责任，那么需要证明侵权行为人存在“过错”以及发生了“实际损害”。[1]与知识产权侵权构成要件相联系的还有两个概念：阻却性事由和促成性事由。一般而言，一个符合知识产权侵权构成要件且无阻却性事由的行为，应当被认定为知识产权侵权行为。但是，也存在一些例外情形，即一个行为本来没有构成侵权，但鉴于该行为对知识产权人的商业利益影响过大，也可以视为侵权。这些情形或事由就是“知识产权侵权促成性事由”。知识产权侵权促成性事由是指不符合知识产权侵权构成要件但因对知识产权人商业利益造成实质性损害而由法律明确规定视为侵权的情形。[2]按照传统侵权法理论，侵犯财产所有权的行为分为三种类型：（1）干涉所有权人法律地位的行为；（2）对财产进行实体损害的行为；（3）对财产进行功能损害的行为。[3]在知识产权领域，侵权行为主要是指对财产进行实体的损害，也即违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为，具体是指擅自行使他人“权利”的行为。[4]知识产权侵权促成性事由所指向的对象并非擅自行使知识产权人专有权利的行为，而是指原本不应被认定为侵权，但根据民法的公平正义理念以及侵权法的填补损害机能，应当将专有权利控制范围之外但损害知识产权人商业利益的行为视为侵权行为，并对行为人课以侵权责任。

　　知识产权侵权促成性事由的认定采用的是法律拟制的立法技术，并以“视为侵权”的立法术语为标志。例如，我国台湾地区所谓的“著作权法”第87条第5款规定：“以侵害电脑程式著作财产权之重制物作为营业之使用者……视为侵害著作权”。该立法技术并非现代社会所创设，在古罗马的立法中就存在科尔内利法拟制。[5]法律拟制主要通过“视为”或“按……对待”这样的规范结构来解决规范性安排中的一些操作上的难题，主要是为克服法律的呆板性而采取的一种不以事实为转移的决断性措施。[6]其特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该种规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知X与Y在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对Y赋予与X相同的法律效果。例如，《中华人民共和国民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。美国联邦最高法院大法官本杰明.卡多佐指出：“由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。在此，令我们关注的是只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。一旦拟制被掩藏起来，司法活动的原动力也就被封闭了。”[7]同理，知识产权侵权促成性事由的制度价值也在于调和知识产权立法的局限性与商业秩序维护之间的矛盾，以利于市场竞争主体形成正确的判断和采取正确的行动。虽然法律拟制本身会有扩张的倾向并因此受到学者的广泛质疑，但德国著名法学家耶林曾指出：“这样说是容易的，‘拟制是权宜之计，是科学不应求助的拐杖。’因此马上得出结论：没有拟制，科学照样取得进展。但这是错误的!科学应当借助拟制以避免滑倒，否则干脆别去冒险移步”。[8]由此可见，在当前知识产权基础理论研究尚未取得重大进展的时期，知识产权侵权促成性事由的认定是弥补基础理论之不足、全面保护知识产权的必要手段之一。

　　（二）知识产权侵权促成性事由的特征

　　知识产权侵权促成性事由主要具有以下特征：

　　1.知识产权侵权促成性事由是扩大知识产权侵权行为范围的事由。知识产权侵权构成要件为判断一个行为是否构成知识产权侵权提供了依据，符合侵权构成要件且不存在侵权阻却性事由的行为构成知识产权侵权行为。知识产权侵权促成性事由则是将不符合知识产权侵权构成要件但给知识产权人商业利益造成损失的行为通过法律拟制的手段“视为侵权”，从而扩大了知识产权侵权行为的范围。

　　2.知识产权侵权促成性事由是法定事由。知识产权侵权促成性事由的认定有助于提高知识产权保护水平，但也可能成为滋生知识霸权的温床。因此，认定是否构成知识产权侵权促成性事由应当坚持法定主义。知识产权侵权促成性事由一般是以法律列举的方式规定，并不包括当事人之间约定的事由。当事人通过意思自治拟制的侵权事由常常构成对强行法以及公平正义原则的违反，因此，当事人无权就知识产权侵权促成性事由进行约定。

　　3.知识产权侵权促成性事由是行为人承担侵权责任的事由。行为人的行为符合知识产权侵权促成性事由且不存在阻却性事由的，行为人应当承担侵权责任。知识产权侵权促成性事由将原本不构成侵权的行为视为侵权，变更了行为的法律性质，行为人应承担侵权责任。

　　（三）知识产权侵权促成性事由与阻却性事由之比较

　　知识产权侵权促成性事由与阻却性事由是一组相对的概念。侵权阻却性事由是指排除符合侵权构成要件行为违法性的事实和理由。王泽鉴先生认为，侵害他人权利的行为原则上莫不违法，唯得因某种事由可阻却其违法性，并指出违法阻却事由的6种常见类型：正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、权利行使与被害人允诺。[9]一般而言，大陆法系国家的法学理论判断一个行为是否构成侵权，需要从构成要件和阻却性事由两个方面进行判断。很多行为虽然符合侵权行为的构成要件，但由于行为本身具有阻却性事由，因此不被认为构成侵权，不承担侵权责任。而知识产权侵权促成性事由的认定，是为了提高知识产权保护水平而建立在知识产权特殊性之上的一项特有制度。知识产权侵权促成性事由与阻却性事由彼此独立又相互统一，均是实现知识产权正当保护价值的重要制度。知识产权侵权促成性事由将不符合知识产权侵权构成要件但直接侵害权利人商业利益的行为视为侵权；而知识产权侵权阻却性事由则基于公共利益的考虑，免除了特定情形下符合知识产权侵权构成要件行为的法律责任。从效力层面看，阻却性事由的效力高于促成性事由的效力。对于符合知识产权侵权促成性事由同时又符合知识产权侵权阻却性事由的行为，因其具备正当性，既不构成侵权行为，也无需承担侵权责任。从制度功能来看，两者均是知识产权法实现正当保护价值的核心内容。填补损害系侵权行为法的基本机能，[10]知识产权侵权促成性事由正是以此作为理论基础的。但是，就知识产权法而言，利益平衡是其宗旨。正是基于利益平衡对知识产权法的重要意义，有学者提出利益平衡是知识产权保护的法律基础，贯穿于知识产权法律制度的始终。[11]由此，知识产权法就产生了合理使用、非自愿许可等侵权阻却性事由。从表面上看，知识产权侵权促成性事由与阻却性事由互相对立，但两种制度分别代表了知识产权法的不同法律理念，即既需要赋予商业利益受损的权利人以救济权，提高知识产权的保护水平，又需要虑及社会公共利益，防止知识霸权。

　　（四）知识产权侵权促成性事由与间接侵权之比较

　　知识产权侵权促成性事由与英美法系国家知识产权法中的间接侵权理论存在一定程度的近似。知识产权间接侵权，是指没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或在明知或应知他人即将实施或正在实施“直接”侵权时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。[12]由此可见，设立知识产权侵权促成性事由与间接侵权制度的目的都是为了调整在专有权范围之外侵犯知识产权人合法权益的行为。然而两者之间的本质差异更加明显，这就决定了我国并不适宜引入英美法系国家的间接侵权理论。这是因为：

　　1.从法律传统上看，间接侵权理论产生于英美法系国家，是从具体案例中产生的法律规范，自始便带有浓厚的普通法色彩。按照古代日耳曼法的观念，在诉讼前客观上并不存在明确的法，法是从案件中被发现的。[13]此种法律传统体现在立法中便表现为知识产权法关于间接侵权的规定大多由零散的“规则”构成，而判定是否构成间接侵权则需要借助这些从不同案例中引申出来的具体“规则”，如从1984年“索尼案”[14]的判决中形成的“实质性非侵权用途”规则。[15]但是，这些规则往往是根据某一具体的案情而产生的，与大陆法系国家的成文法相比，在一定程度上缺乏普遍适用性和稳定性。这一点在“阿莫唱片公司诉纳普斯特案”[16]以及“米高梅等公司诉斯科特案”[17]中得到了印证。在上述一系列的版权间接侵权案例中，每一个案件的争议点都集中在“实质性非侵权用途”规则上，被告无一例外地援引该规则；而法院在确立了“实质性非侵权用途”规则后，又不断地想方设法绕过该规则，使被告最终不能免责。究其原因，英美法系国家的法律传统决定了其难以像大陆法系国家一样娴熟地运用侵权法的丰富理论和统一原则对侵权行为构成要件进行抽象与概括，当新的案例出现时，一些原有的规则被不断修正、废止，而另一些新的规则被法官不断发现。英美法系国家的规则与事实之间存在紧密的联系，其更具操作性、更便于司法适用，也更容易被修正、废止。一言以蔽之，间接侵权理论的价值目标在于调整具体的行为方式或事实场景，而知识产权侵权促成性事由则侧重在传统侵权法理论的基础上发展出一套科学、完整、自洽的制度体系，用于指导立法与司法实践。两种立法取向与两大法系国家的法律传统以及思维习惯保持了各自内在的一致性。

　　2.从侵权法的体系结构来看，英美法系国家“事实出发型”的诉讼理念导致知识产权法典在对不同知识产权侵权行为的调整上采取平等对待的立法态度，也即直接侵权与间接侵权在知识产权侵权领域是两类并列的侵权行为。而以《德国民法典》为代表的大陆法系国家侵权法体系则存在递进式的逻辑关系，[18]以此体系为基础的知识产权侵权立法表现为以一般侵权为原则，以知识产权侵权促成性事由为例外，只有在不符合知识产权侵权构成要件的情况下才援引知识产权侵权促成性事由的法律规定，这种立法模式符合法律制定的科学性原则，便于法律适用。

　　（五）知识产权侵权促成性事由之制度价值

　　知识产权侵权促成性事由是对知识产权一般侵权要件的补充，这有力地提高了知识产权保护水平。判断知识产权保护标准是过高还是过低都必须以正当性标准作为参照。按照矫正正义的理论，侵权责任法本质上属于非自愿性的交往准则。申言之，侵权责任法是调整当事人因侵权行为造成利益失衡结果的法律。非自愿的交往规则要求，侵害他人利益的人应当受到惩罚，受害人应当恢复失去的东西。矫正正义强调形式公平，对不同的权利同等保护，并以矫正损害为主旨。[19]就知识产权保护水平而言，正当性标准着重考察知识产权侵权救济的全面性与适当性，以知识产权侵权责任制度为考察的核心。德国思想家施密特认为：“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是漂浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[20]

　　“有损害必有救济”是法律正义在侵权责任法中的具体要求。判断知识产权保护水平是否符合正当性标准，应当以知识产权人的商业利益受到损害后能否得到及时、全面补偿为重要指标。当前知识产权侵权行为构成要件仅能解决侵犯专有权利的侵权行为的认定，对专有权利范围之外但对知识产权人商业利益造成损害的情形无法适用。作为知识产权法哲学基础的激励论要求对知识产权进行全面的保护，在知识产权人面临不构成一般侵权但对其商业利益造成严重损害的情形时，应当赋予权利人主张知识产权侵权促成性事由的救济权利。知识产权侵权促成性事由通过法律拟制手段将上述情形视为侵权，促使知识产权保护水平提高到一个新的阶段。

　　二、知识产权侵权促成性事由的法律适用

　　（一）知识产权侵权促成性事由的适用条件

　　知识产权侵权促成性事由的适用应具备以下条件：

　　1.商业利益的直接损失。知识产权侵权促成性事由针对的是知识产权人商业利益受损的事实，因此所造成的损害仅表现为财产损失，不包括人格利益损失。这里所谓的财产损失仅指实际损失，想像的、虚构的、不能证明的或不能以具体金钱数额计算的损失均不构成财产损失。但是，这种实际损失不以知识产权侵权促成性事由完成时出现的财产损失为限。换言之，已有财产权益的损失和可得财产权益的损失均为实际损失。

　　2.行为人有过错。关于过错的性质，有“主观过错说”与“客观过错说”两种学说。知识产权侵权促成性事由的认定要求行为人具有过错，属于“主观过错说”。持“主观过错说”的学者认为，过错是指行为人的主观方面，即过失或故意的心理状态。知识产权侵权促成性事由的适用要求行为人具有过错，主要是为了限制知识产权侵权促成性事由的适用范围。知识产权侵权促成性事由本身源于法律拟制，为了兼顾社会利益必须对其设定更为严格的过错标准，即要求行为人具有故意或过失。

　　3.法律的直接规定。认定知识产权侵权促成性事由应坚持严格的法定主义。确立知识产权侵权促成性事由的目的在于提高知识产权的保护水平，但对促成性事由不加限制则会导致知识产权的非理性扩张，引发知识霸权。因此，知识产权侵权促成性事由的成立需要法律作出明确的规定。[21]知识产权侵权促成性事由的适用条件是判断一个行为是否侵权行为的指南。如前所述，知识产权侵权促成性事由是扩大知识产权侵权行为范围的事由。为了避免知识产权的非理性扩张，[22]知识产权侵权促成性事由的立法权应当受到严格的限制。这表现在以下两个方面：（1）在法律位阶方面，应当仅限于法律有权规定知识产权侵权促成性事由，行政法规以及部门规章无权对上述事由予以规定。在特殊情况下，全国人民代表大会及其常务委员会可以授权国务院就知识产权侵权特殊情形制定行政法规，待立法条件成熟后转为法律形式。（2）在立法标准方面，应仅限于因技术原因或特殊事件造成知识产权人经济利益遭受重大损害或损害威胁的情况下，才可以将一些情形纳入知识产权侵权促成性事由的范围。

　　（二）知识产权侵权促成性事由的具体适用

　　1.知识产权侵权损害赔偿数额的认定

　　如果行为人的行为符合知识产权侵权促成性事由的法定情形且不存在侵权阻却性事由的，那么行为人的行为应视为侵权，行为人为此应当承担侵权责任。权利人有权向人民法院提起诉讼，请求判决行为人承担停止侵权、赔偿损失以及消除影响、赔礼道歉的民事责任。在此需指出的是，与符合知识产权侵权构成要件的侵权行为相比，视为侵权行为的行为人承担损害赔偿的金额计算方法具有特殊性。在视为侵权的情形下，对损害赔偿数额的认定应取不同计算方法中的较低值。因为知识产权侵权促成性事由本身就是出于加强保护的目的，如果选择最高值那么很可能造成“过度保护”的后果。而在发生知识产权一般侵权的情形下，应按照不同计算方法得出的最高值至少是中间值来确定赔偿数额；否则就无法弥补权利人的全部损失，并且也达不到惩罚侵权行为人的目的。

　　2.著作权侵权促成性事由的适用

　　在著作权领域，侵权促成性事由主要体现为未经许可在电视台播放电影作品、商家播放背景音乐以及虚假署名等事由。以电视台播放电影作品为例，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第46条规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬”。判断电视台未经许可播放电影作品的行为是否构成侵权，应先对正版电影作品光盘交易行为的法律性质加以界定。购买电影作品光盘行为与购买书籍行为的性质完全一致，是一种物的买卖，购买人仅获得了产品的所有权，并未取得作品著作权的许可或者转让。澳大利亚法学家彼得.德霍斯认为，“抽象物”是获取无限种类和数量的有体物之源泉。[23]在将电影胶片母带制作为电影光碟的过程中，母带中所承载的知识财产与空白光盘相结合成为“产品”，其法律性质为物，是物权的客体。这些由知识财产制造的“物”应由物权来调整，其上的权利为“物权”，而非知识产权。[24]在知识产品制造完成后，物权人根据物权可以对该知识产品自由进行使用、处分。因此，电影作品的著作权人在作品原件（母带）转让前，仅对作品原件之上的“作品”享有著作权，当电影胶片（母带）被制成在市场上流通的电影光盘之后，该产品即转化为物，其权利由物权人享有，并经买卖行为而不断流转。由此看来，电视台购买电影作品光盘并播放的行为，仅仅是对其享有完全所有权的“物”的一种使用行为，并不构成侵权。但是，这种本身不构成侵权的行为却对著作权人的商业利益造成了直接损失。电视台作为传统的大众传播媒介，具有广泛的传播范围与影响力。如果放任其播出具有著作权的电影作品，那么势必会大大降低相关影片对消费者的吸引力，最终导致票房收入与光盘销量的极度萎缩。出于保护著作权人商业利益的目的，不少国家的著作权法均要求电视台播放电影作品须经著作权人许可，否则构成著作权侵权，如《美国版权法》第106条之规定就是适例。[25]事实上，电视台未经许可播放电影作品的行为从本质上看是对享有完全所有权的物的使用行为，原本不构成侵权，但法律出于保护著作权人商业利益的目的将其视为侵权，并要求相关行为人承担相应的侵权责任。

　　3.专利侵权促成性事由的适用

　　在专利领域，侵权促成性事由主要表现为针对他人专利产品关键部件的生产与销售行为。具体而言，这种行为所涉及的对象为专利产品或专利方法不可或缺的原材料、零部件或专用设备，仅仅包括专利权利要求中描述的部分技术特征。根据侵权认定的全面覆盖原则，此类行为本来不属于专利侵权行为，但如果不对上述行为加以制止，那么势必会对专利权人的商业利益造成重大侵害，因此许多国家将此类行为视为侵权行为。例如，《德国专利法》第10条规定：“（1）未经专利权人同意向获得专利技术实施许可之外的第三人提供或许诺提供与发明的实质性要素相关的方法用于实施该发明，如果该方法适用于实施该发明，并且提供者知道或根据周围的状况明显可知该方法将被适用于该发明，专利权人有权要求禁止该行为”。该法条并未规定构成专利侵权促成性事由的具体行为类型，只是概括性地规定为“提供或许诺提供与发明的实质性要素相关的方法”。这种“方法”的含义较广，但主要是指用于实施专利技术的原材料、零部件或专用设备。在行为人主观要件方面，该法条要求行为人需“明知”或“根据周围的状况明显可知”。上述条款被欧洲经济共同体于1989年签订的《欧洲共同体专利公约》所借鉴。[26]2006年修订的《日本专利法》第101条也作了类似的规定。在保护专利权的实践过程中，不少行为人试图通过只实现权利要求中的一部分技术特征或分别实现权利要求中的技术特征来避免侵权。这种行为按照一般的侵权构成要件来考查并不构成侵权，但事实上会严重削弱专利权的保护效力，使专利权无法得到全面、有效的保护。如果将上述行为纳入知识产权侵权促成性事由范围，那么就可以有效制止此类行为的发生，为专利权人寻求救济提供法律依据。必须注意的是，我国2008年12月27日修订的《中华人民共和国专利法》以及《中华人民共和国专利法实施细则》对此尚未作明确的规定，需要在今后的立法中予以完善。

　　4.商标侵权促成性事由的适用

　　在商标领域，侵权促成性事由主要体现为反向假冒行为。美国通常将假冒分为显形假冒、隐形假冒、显形反向假冒和隐形反向假冒4种。[27]我国学者通常所称的反向假冒属于其中的显形反向假冒。显形反向假冒是指擅自更换他人商品上的注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。例如，“北京市京工服装工业集团服装一厂（以下简称服装一厂）诉鳄鱼国际机构（私人）有限公司（以下简称鳄鱼公司）案”[28]就是我国第一起涉及商标反向假冒的诉讼，曾引起学术界对“反向假冒”是否构成商标侵权的激烈争论。综观各国立法，对反向假冒的定性大致可分为两类：一类是将反向假冒作为侵犯商标权的行为加以规范，如《法国知识产权法典》、《澳大利亚商标法》、《巴西工业产权法》；另一类是将反向假冒作为不正当竞争行为加以规范，如《美国兰哈姆法》、《意大利商标法》、《希腊商标法》等，而德国、日本、荷兰等国更是将反向假冒行为直接列入反不正当竞争法律中予以规范。我国2001年修订通过的《中华人民共和国商标法》第54条借鉴了第一种立法模式，明确将商标反向假冒行为规定为侵犯商标专用权的行为。商标反向假冒行为违反了诚实信用、公平竞争的基本原则，破坏了正常的市场秩序，是一种典型的不正当竞争行为。从商标侵权的角度看，反向假冒虽然造成了消费者混淆的后果，但行为人显然缺乏使用他人商标的行为，这是其与普通商标侵权最本质的区别。由于反向假冒与普通商标侵权一样都对商标权人的商业利益造成了巨大的损失，并且行为人往往是出于故意，因此可以将其视为侵权。

　　三、确立知识产权侵权促成性事由之立法建议

　　由于知识产权侵权促成性事由的成立将使一个本不构成侵权的行为被视为侵权，与行为人有着重大的利害关系，因此认定知识产权侵权促成性事由应当坚持严格的法定主义，即由法律作出明确的规定。具体而言，对知识产权侵权促成性事由的认定应当从以下两个法律层面分别予以规定：

　　1.《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）应当对知识产权侵权促成性事由通过概括式立法的方式加以确认。根据规范对象的不同，法律规范可以分为行为规范与裁判规范。黄茂荣先生认为：“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以他们之标准进行裁判，则他们便是裁判规范”。[29]许中缘先生认为：“一个完整的裁判规范应该包括两个部分：一个抽象的方式加以描写的法律事实规定为构成要件；将同样的抽象的方式加以一般描写的法律效果，归属于该抽象的法律事实。”[30]侵权责任法是裁判法，基于便利司法裁判的目的，笔者建议在《侵权责任法》中对知识产权侵权促成性事由作如下规定：“行为人的行为不符合知识产权侵权构成要件，但具有主观过错且对知识产权人的商业利益造成直接损害，法律有直接规定的，应承担侵权责任”。侵权责任法的一般性条款既可以作为人民法院裁判案件直接援引的法律依据，同时又可以对知识产权各部门法起到指导和示范作用，成为各部门法规定具体知识产权侵权促成性事由的立法根据。

　　2.知识产权侵权促成性事由的具体情形应由知识产权部门法通过列举的方式逐一加以规定，且具体情形必须满足具有过错与侵害权利人商业利益两个要件。这种立法模式是类型法定原则的具体体现，其目的在于防止知识产权人滥用知识产权侵犯社会公共利益，导致法院知识产权保护体系失衡的结果。以我国司法实践中的“计算机软件终端用户责任”为例，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第47条第（1）项、《计算机软件保护条例》第24条第（1）项的规定承担民事责任”。该条规定成为2008年10月微软公司针对我国用户启动“黑屏计划”的借口。从行为的法律性质看，运行计算机软件并不构成对计算机软件作品的“使用”，而是对计算机软件产品的使用，因此不构成侵权。[31]但是，考虑到计算机软件的特殊性立法上才将符合特定条件的部分最终用户使用侵权作品的行为视为侵权，不过该侵权促成性事由必须满足具有过错与侵害权利人商业利益的核心要件。然而，最高人民法院的司法解释忽略了上述两个要件，直接将使用盗版计算机软件的行为定性为侵权行为。微软公司正是利用了这一缺陷，滥用知识产权并强行实施“黑屏计划”。这一事件对我国今后的知识产权相关立法起到了深刻的警示作用。还需指出的是，知识产权侵权促成性事由并不是一成不变的，它包括但不限于笔者在文中列举的几种典型事例，并会随着社会的发展而逐渐丰富其内涵。




【作者简介】
何培育，单位为重庆大学法学院。


【注释】
[1]参见郑成思：《知识产权——应用法学与基本理论》，人民出版社2005年版，第211-213页。
[2][24]参见齐爱民：《知识产权法总论》，北京大学出版社2010年版，第186页，第238页。
[3]参见[德]马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第22-35页。
[4]参见吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2009年版，第591-598页。
[5]科尔内利法拟制是指公元前81年颁布的《科尔内利法》规定的一种拟制。这种拟制即为使市民避免因被俘而遭受最大人格减等的影响，死亡的被俘市民一概被虚拟为在被俘虏之时死亡。也就是说，在其死亡时仍然被视为自由人和市民，从而使与之有关的某些民事法律关系保持有效。参见黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第112-113页。
[6]参见卢鹏：《法律拟制正名》，《比较法研究》2005年第1期。
[7][美]本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第72页。
[8]Peter J. Smith，New Legal Fictions，Georgetown Law Journal，Vol.95 ，No 1，2007.
[9][10]参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国人民大学出版社2001年版，第232-241页，第7页。
[11]参见黄玉烨：《知识产权利益衡量论——兼论后TRIPs时代知识产权国际保护的新发展》，《法商研究》2004年第5期。
[12][26]参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第3页，第145-146页。
[13]参见[日]中村英郎：《民事诉讼制度及其理论的法系考察》，陈刚、林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2003年卷，中国人民大学出版社2004年版，第11页。
[14]在本案中，环球电影制片公司作为版权人起诉制造录像机的索尼公司，请求索尼公司对用户非法录制电视节目承担帮助侵权责任。案件经过审理后，美国加利弗尼亚州中区地区法院与第九巡回上诉法院分别作出了结论完全相反的判决，索尼公司因此上诉至美国联邦最高法院。审理本案的美国联邦最高法院法官最终以5：4的微弱多数通过以下判决：（1）录像机的家庭用户录制电视节目属于合理使用；（2）索尼公司对可能通过录像机造成的版权侵权不承担责任。See Universal City Studions，Inc，. v. Sony Corporation of America，480 F.Supp.429（CD Cal.1977） .
[15]“实质性非侵权用途”规则是指，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即能够具有实质性的非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。参见王迁：《“索尼案”二十年祭——回顾、反思与启示》，《科技与法律》2004年第4期。
[16]在本案中，纳普斯特公司向用户提供ftp服务和目录服务的组合，用户通过纳普斯特软件把自己电脑硬盘中所拥有的并且愿意与他人共享的mp3音乐的信息上传到中心目录数据库，只要该用户的电脑接入互联网并且登陆自己预先注册的纳普斯特账号，他所共享的mp3音乐就可以被别的纳普斯特用户复制到自己的硬盘上。阿莫唱片公司认为这种行为侵犯了其权利，因此决定起诉纳普斯特公司，指控纳普斯特公司共同侵权并请求损害赔偿。法庭结合纳普斯特的经营方式和网络系统的技术特点，推定纳普斯特公司具有帮助侵权的意图，同时有能力制止而没有制止用户的侵权行为，具备共同侵权的两个核心条件，因而必须承担共同侵权责任。See A&M Records，Inc. v. Napster，Inc. 239F，3d l004 （9th Cir.2001） .
[17]在本案中，斯科特公司免费向用户提供新型的P2P技术软件。原告美国米高梅等公司认为被告在明知用户将使用这两款软件产品从事版权侵权活动的情况下，仍然向用户免费提供该软件产品，从而实质性地帮助了用户的直接侵权行为。本案的初审法院判决斯科特公司既不构成帮助侵权也不构成代位侵权；上诉法院维持了该判决。此后，米高梅等公司向美国联邦最高法院上诉，美国联邦最高法院最终作出判决撤销了上诉法院的判决，发回重审。See Metro-Goldwyn-Mayer Studios，Inc. v. Grokster，Ltd. F. 3d 1154（9th Cir.2004）.
[18]《德国民法典》对侵权行为的规定采取的是递进列举模式：首先，第823条第1款将侵犯5种绝对权利（生命、健康、身体、自由和财产所有权）的行为规定为侵权行为；其次，第823条第2款将违反以保护他人为目的的法律的行为（即违反保护性义务的行为）规定为侵权行为；最后，第826条将故意违反善良风俗的行为规定为侵权行为。此外，其他条款还对共同侵权、雇主的监督义务和责任、动物保有者的责任、建筑物倒塌致人损害的责任、公务员违反职务的责任等特殊侵权责任作了列举性的规定。
[19]参见[古希腊]亚里斯多德：《亚里斯多德选集》伦理学卷，苗力田译，中国人民大学出版社1999年版，第110页。
[20]转引自郑春燕：《当合法性遭遇正当性：以施米特宪法思想中的对抗理论为背景》，《浙江学刊》2004年第1期。
[21]参见曹新民：《知识产权制度伦理性初探》，《江西社会科学》2005年第7期。
[22]参见孙璐：《知识产权的异化及良性回归》，《法学杂志》2009年第5期。
[23]参见吴汉东：《法哲学家对知识产权法的哲学解读》，《法商研究》2003年第5期。
[25]参见孙新强、于改之：《美国版权法》，中国人民大学出版社2002年版，第11页。
[27]See H.H.Perritt，Law and the Information Superhighway. Wiley Law Publication.1996，pp.442-443.
[28]参见北京市第一中级人民法院（1994）中经知初字第566号民事判决书，http：//china.findlaw.cn/jingjifa/fldf/jz/al/01114595.html，2010-06-30。
[29]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110-111页。
[30]许中缘：《体系化的民法与法学方法》，法律出版社2007年版，第254页。
[31]参见齐爱民：《论知识霸权》，《苏州大学学报》2009年第2期。