商标近似不一定会混淆－第3783811号“红狮犸及图”商标争议案评析
商标近似不一定会混淆
－第3783811号“红狮犸及图”商标争议案评析
文/邝宪平
近年来，随着中国企业每年注册的商标量持续高速增长，商标纠纷案件数量也大幅提高。随着商标价值越来越被认可，注册商标间是否构成近似也成了一个较难认定的问题，导致行政机关或法院对商标近似的判定甚至会出现翻来覆去、结果不一的状况。
案 情 介 绍
申请人：德国巴斯夫欧洲公司（以下简称巴斯夫公司）
被申请人：湖北祥云（集团）化工股份有限公司（以下简称祥云公司）
争议商标：第3783811号“红狮犸及图”商标
巴斯夫公司是世界领先的化工企业，1987年在中国申请注册了“狮马牌”商标。而祥云公司是国家重点高新技术企业，1999年创立“红狮犸及图”商标，2005年注册，2010年3月被认定为“湖北省著名商标”。
2008年7月，巴斯夫公司以祥云公司注册的“红狮犸及图”商标是对其在先申请注册并享有商标专用权的“狮马牌”商标故意模仿、误导公众为由，向国家工商总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出了注册商标争议申请。2010年4月6日，商评委以两商标文字部分相近，构成类似商品上的近似为由，裁定撤销祥云公司“红狮犸及图”在化肥、复合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品上的商标专用权。5月底，祥云公司委托上海某商标代理有限责任公司向北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）提起行政诉讼。10月22日，该案开庭。11月22日，一中院下达判决书，撤销了商评委对“红狮犸及图”的裁定，要求其对“红狮犸及图”和“狮马牌”的争议重新作出裁定。
随后，商评委向北京市高级人民法院（以下简称北京高院）提起上诉，2011年5月17日，北京高院公开开庭审理了商评委诉祥云公司、第三人巴斯夫公司“红狮犸及图”商标行政纠纷案，但庭审结束法庭未当日宣判。
（一）当事人主张
申请人的主要理由：“狮马牌”商标的显著部分为“狮马”，被申请商标的后两个字“狮犸”与“狮马”读音完全相同，虽然“犸”与“马”的字型不完全相同，在外观上却是近似的。被申请商标“红狮犸”并没有在含义上与申请人的“狮马牌”商标形成区别，而“红狮犸”与“狮马牌”在读音及文字构成上的相似足以使二者构成近似商标。另外，两商标指定使用的商品属于同一种商品，具有相同的功能、用途、消费渠道和消费者。因此，被申请商标“红狮犸”不能与申请人在先商标“狮马牌”形成区分，同时使用容易引起混淆或误认。
此外，申请人还提出，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。巴斯夫公司生产的“狮马牌”肥料早在二十世纪初已经进入中国市场，“狮马牌”商标已经具有较高的知名度。巴斯夫公司还称，购买化肥、使用化肥的都是从事农业生产活动的农民，而人所共知的事实是，中国的农民的受教育程度平均水平较低，“狮马”与“狮犸”之间的区别对于他们来说或许根本就不存在。基于上述理由，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款的规定，申请人请求商评委裁定撤销对“红狮犸及图”商标的注册。
被申请人答辩的主要理由：“红狮犸及图”并非固定词汇，而是祥云公司根据其企业自身与指定使用商品的特点所独创的臆造词汇，使用在其商标上具有很强的独创性与显著性。而且，“红狮犸及图”商标中的文字为红色繁体字，并为图形和文字组合商标，而“狮马牌”商标中的文字是普通黑色简体字，并为纯文字商标。两商标从字义、字音、字形和整体外观上均不具有可比性，属于完全不同的商标。因此，两商标不构成近似商标，更不构成在类似商品上的近似商标。
（二）商评委审理与裁定
2010年4月6日，商评委以商评字（2010）第07331号作出《关于第3783811号“红狮犸及图”的商标争议裁定书》。裁定书称，第3783811号“红狮犸及图”商标（亦称争议商标）与第300030号“狮马牌”商标（亦称引证商标）文字构成相似，构成近似商标，争议商标指定使用的肥料、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品与引证商标使用的商品属于相同或类似商品，构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依据《商标法》第28条的规定，裁定争议商标在上述商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。
（三）法院审理与判决
北京一中院经审理后认为，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的争议商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。“狮犸”与“狮马”虽然读音相同，字形近似，但争议商标图形部分显著性较强，其与引证商标整体视觉效果存在较大差异。商评委未就祥云公司提交的产品宣传手册、销售发票等使用、宣传争议商标的证据予以评述，就此判断相关公众是否能够识别商品来源，属于漏审。
据此，北京一中院于2010年11月22日以（2010）一中知行初字第2047号作出《行政判决书》，判决撤销商评委作出的被诉裁定，并要求商评委在判决生效后针对第3783811号“红狮犸及图”商标重新作出争议裁定。
案 件 评 析
本案中的核心与焦点问题为争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
商标的近似是一个非常复杂的问题，行政和司法针对商标近似的裁定、判决各有自己的标准。商标近似的标准主要是参考国家工商行政管理总局商标局和国家工商行政管理总局商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》，但是该标准为了体现审查的灵活性和主动性，在商标近似方面给商标审查员留下了很大的自由裁量空间，审查员的主观判断反而成了判断商标是否近似的关键因素。商标近似缺乏明确标准，商标缺乏准确定义和概念是近年来商标纠纷频繁发生的主要原因。
笔者认为，商标不仅是一个符号设计，而应该是一个市场的完整机制，是一个涉及和产品结合，再和市场、消费结合的整体，商标在其中所起的作用主要是联系消费者和它所指代的产品和服务，提供一个稳定的、鲜明的、显著的、独特的符号，这个符号和特定的商品及服务相联系，而且这种联系要有两个稳定性，一是符号本身的稳定性，另一个是它所指代的商品和服务的联系的稳定性。比如可口可乐，是有包装的，几乎是眼睛一闪就会买这个东西，因为它是稳定的。商标的稳定性、显著性，实际是一个市场体系，作为一个商标联系的产品、服务和消费者这样一个网络，通过一个标记，使企业的产品和市场建立一个稳定的销售渠道，所以商标本身也是商品成本的一部分。因此，商标的混淆和近似不是一个简单的符号本身，而是一个整体，抽出整体当中的任何个别要素来认定它是近似或者是混淆，这是不客观的。
中国对商标的近似判定有3个因素，即，音、形、意。行政机关在具体案件当中往往是比较僵化地适用法条，不是考虑立法的本意，而是根据字面意思去套个案。商评委对个案的比较就是非常简单的讲音形义，有一点相同近似就判断为近似，这就是非常机械的做法，因为每个案件都有不同的情况。笔者认为，“红狮犸及图”商标由3部分构成：红、狮、犸三个字，一个狮子和一个犸的图形以及整体标志的颜色红色。犸字比马多了一个犬字旁，虽然读音相同，但意义完全不一样，两个商标汉字部分不构成近似。犸是一种非洲的象，这在图形中也已有体现，但“狮马牌”商标并没有图形；从整体色彩看，“红狮犸及图”是红色而“狮马牌”是黑色。由此可见，两个商标并不构成近似。
一中院对本案的判决一方面认可了商标的价值，另一方面注意了个案原则。即使近似也不一定发生侵权，关键还是要看是否会产生混淆。单纯的拿两个商标放在一起也许有些近似，但结合两者在相关商品上的的具体使用，可以区分开来的就不算存在混淆。认定是近似还是混淆，要考虑商标的本意是否起区分作用，只要消费者不混淆就不应该撤销。
