【出处】国际经济法网
【摘要】预先防范原则是在二十世纪八、九十年代出现在国际环境法领域的一种新的处理缺少确切科学证据的环境风险的主张。预先防范原则在国际环境法中的地位并不明晰，虽然现在已有至少八个国际环境条约载入了与预先防范原则有关的内容，但具体用词都不尽相同；实践中与预先防范原则有关的案例也已经发生了数个。本文以这些为研究对象，探讨预先防范原则在国际环境法上的地位。作者认为，现在预先防范原则还没有形成国际环境法领域的习惯法，但很多国家愿意在处理缺少确切科学证据的环境风险时，使用与其相关的方法或措施。
【关键词】预先防范原则；预防原则；国际环境法
【写作年份】2011年


【正文】

　　自1972年斯德哥尔摩联合国人类环境会议召开以来，国际环境法有了快速的发展，一些新的制度和规则慢慢形成。预先防范原则（Precautionary principle）就是为处理缺少确切科学证据的环境风险而提出的一项新的主张。但很多国家对该原则的性质、内容和适用条件等都有不同的看法，所以这一原则在国际环境法上的地位一直是不太明确的。本文通过探询该原则产生的历史，分析该原则在国际环境条约中的表述和环境争议案件中被适用的情况，探讨该原则在国际环境法上的地位。

　　一、 预先防范理念的形成

　　预先防范原则最早源于德国和瑞典的环境法中，即“Vorsorgeprinzip[1]”，英文是Precautionary principle，也有人将其译为“风险预防原则[2]”，或“预防原则p3]”，笔者将其译为“预先防范原则”，其依据是《卡塔赫纳生物安全议定书》的中文本。中文本是该议定书的作准文本之一，在该议定书中，Precautionary approach被译为“预先防范办法[4]”，所以，本文将Precautionary principle译为“预先防范原则”。如果将“Precautionary principle”译为“预防原则”，则难以与“Prevention principle”相区别，这两个原则是十分不同的，虽然也有学者对二者不加区分[5]。

　　1992年在里约召开的联合国环境和发展大会上通过的《里约宣言》的第15项原则最能表达预先防范原则的核心内容：“为了保护环境，各国应该根据它们的能力广泛地采取预先防范性措施。当存在严重的损害威胁或可能发生的损害的后果具有不可逆转的性质时，缺少充分的科学依据不能成为推迟采取费用合理的预防环境恶化的措施的理由。[6]”也就是说，预先防范这一理念的提出，主要是因为在某些情况下，人类对于科学知识的掌握仍然是有限的，科学尚不能回答人类面临的一切问题。当人类面临某种严重的环境风险，例如气候变暖，但关于这一风险的成因，科学家并没有一致性的确切的结论[7]，在这种情况下，我们应该怎样处理我们面对的风险？是等到有了确切的科学依据的时候再采取行动，还是在有了一些证据的时候就可以采取一些防范性措施？根据传统的国家承担责任的模式，必须有危害和行为之间的因果关系的证据，才能要求国家承担责任，但如果坚持用这种理念来处理环境风险，则可能错失及时预防环境危害发生或恶化的良机，特别是，很多环境危害造成的损失，例如生物多样性的消失，是任何措施都无法弥补的也无法挽回的。为了应对这类缺乏科学证据的环境风险问题，国家间逐渐发展出了预先防范的理念。

　　二、 预先防范理念进入国际环境法律文件中

　　预先防范理念最早由德国代表于1984年召开的保护北海的会议上引入国际环境条约中[8]。但该理念真正被世界上更广泛的国家了解，应该归功于1992年的里约联合国环境和发展大会。如前所述，该会议通过的《里约宣言》的第15条要求国家依据其能力广泛地采取预先防范方法，以保护环境。在那以后，预先防范理念被用来处理海洋生物资源的养护、废物跨国转移的管制、有毒化学品的污染防止、臭氧层的保护、气候变暖的控制以及转基因生物的风险管理等环境问题。预先防范理念被很多国际环境条约采纳，或在序言中直接或间接引用，或成为条约的指导性原则，或规定在条约正文的条款之中，成为缔约国发展自己的环境政策或制定环境措施的依据，但是预先防范原则在各条约中表现出来的形式并不一样，这种差异是否会影响这一理念在各条约中的份量和地位，尚有争议。下面分几种情况予以说明。

　　（一）载入预先防范原则的环境条约

　　1、1991年于巴马科签订的《禁止对非洲出口并控制和管理非洲内的危险废物跨界转移公约》（Convention on the Ban of the Import into Africa and the Control of Transboundary Movement and Management of Hazardous Wastes）

　　该公约简称《巴马科公约》，由非洲统一组织主持签订，为非洲地区建立一个关于废物越境转移的法律制度。它禁止缔约国从事危险废物贸易，并禁止从非缔约国往非洲出口危险废物。该条约的第四条（一般义务）的第（f）和（g）款要求缔约国努力防止有害物质释放到环境中，为此目的，缔约国之间应该合作，以执行预先防范原则，在缺少关于环境危害的充分的科学证据的情况下，也可以采取适当措施。

　　《巴马科公约》已经于1998年4月22日生效，截止到2003年8月7日，共有18个非洲国家成员[9]。但该公约欠缺适当的监控与执行机制，且在第四条（f）款中既有采取预先防范措施（The adoption of precautionary measures），又有依据防止原则（principle of preventive action）的字样，使得预先防范的原则在该条中变得含混不清，有人认为这减低了该条约作为国家实践预先防范原则的证据作用[10]。

　　2、1992年于赫尔辛基签订的《保护与使用跨国水道与国际湖泊公约》（Convention on Transboundary Watercourses and International Lakes, Helsinki）

　　该公约是在联合国欧洲经济委员会的主持下签订的，1996年生效，原本只对欧洲国家开放，现在已经对世界各国开放签署，其目的是通过国际间的合作，防止或控制跨国水道与国际湖泊可能遭受的污染。公约第二条第5款（a）项规定：根据预先防范原则，能够避免有害物质进入国际水道造成污染的措施，不应该因为该物质与潜在的危害之间的因果关系尚未经科学研究充分证明，而予以阻止。在国际法院审理的匈牙利和斯洛伐克之间的Gabcilovo-Nagymaros水坝案[11]中，匈牙利就以该公约为依据，主张国家具有根据预先防范原则保护跨国界资源的义务。该公约对于保护特别是欧洲的跨国河流和共享的湖泊起了很大的作用，它所规定的预先防范原则本来已经在欧洲一些国家的国内法中存在，所以在履行预先防范原则方面，缔约国比较容易形成共识。

　　3、1992年的《东北大西洋海洋环境保护公约》（Convention for the Protection of the Marine Environment of the North-East Atlantic）

　　该公约是在欧共体的主持下签订的，到2003年12月31日共有17个成员国。该公约的目的是取代1971年的《奥斯陆倾倒公约》和1974年的《防止陆源性海洋污染的巴黎公约》，防止对东北大西洋、北海和临近北极的水道的海洋污染。该公约的第二条规定了预先防范原则：当缔约国有理由相信某物质或能源直接或间接进入海洋，将有害于人类健康、危及海洋生物资源与生态环境时，应该采取防止性措施，即使造成这些后果之原因或证据不充分时，亦当如此。

　　该公约在执行过程中得到了缔约国的支持和不断完善，它现在有五个附件和三个附录，分别规定了一些规则和标准。

　　（二）载入预先防范性措施或预先防范方法的国际环境条约

　　1、 预先防范性措施（Precautionary measures）

　　一些多边环境条约虽然没有明确使用“预先防范原则”这种提法，但授权或要求成员方在符合条件的情况下，采取预先防范性措施。这样的环境条约有：

　　（1）《消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》（Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Layer, 1987）： 该议定书是最具普遍性的国际环境条约之一，现在已有189个成员[12]。议定书序言的第六段的内容是：本议定书的缔约方“决定为保护臭氧层，采取预先防范性措施，平衡地控制消耗臭氧层物质的全球释放总量……”序言第八段言明，缔约方“注意到在某些国家或地区层面，已经采取了一些控制氟氯碳化合物释放的预先防范性措施。”蒙特利尔议定书对确立和传播预先防范理念的重要意义还在于，在该议定书草拟和通过的二十世纪八十年代，关于臭氧层减薄或出现空洞的原因，科学证据尚不十分明确，而且采纳预先防范理念处理环境风险的国际环境条约十分罕见，所以该议定书堪称在国际层面上运用预先防范理念的先驱。

　　（2）《联合国气候变化框架公约》（The United Nations Framework Convention on Climate Change, 1992）：该公约是为了解决日益明显的全球变暖问题而签订的，也是1992年联合国环境与发展大会的重要成果之一。该公约第三条第3款规定：“各缔约方应当采取预先防范措施，预测、防止或尽量减少引起气候变化的原因，并缓解其不利影响。当存在造成严重或不可逆转的损害的威胁时，不应当以科学上没有完全的确定性为理由推迟采取这类措施，同时考虑到应付气候变化的政策和措施应当讲求成本效益，确保以尽可能最低的费用获得全球效益。”该公约的缔约国于1997年签订了《京都议定书》，以设定成员国履行公约的具体义务。虽然《京都议定书》本身并没有明确写入“预先防范措施”的字样，但它的序言明确指出，议定书受《联合国气候变化框架公约》第三条的指引，因此预先防范措施的精神仍存于《京都议定书》之中，并成为要求成员方减排温室气体的依据之一。

　　（3）《1979远距离跨境空气污染公约之关于进一步减少硫化物排放或其跨境流动的第二议定书》（The Second Protocol to the 1979 Convention on Long-Range Transboundary Air Pollution on Further Reduction of Sulphur Emissions or Their Transboundary Fluxes, 1994）： 这个议定书是为了执行1979年的《远距离跨境空气污染日内瓦公约》而签订的，目标是减少空气污染，特别是进一步减少硫化物的排放。该议定书的序言强调要采取预先防范措施，以试图防止或减少空气污染，并减缓其负面作用。

　　2、 预先防范方法（Precautionary approach）

　　（1）《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类和高度回游鱼类种群规定的协定》（Agreement for the Implementation of the Provisions of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982 Relating to the Conservation and Management of Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Stocks, 1995）[13]: 该协定第六条第1款要求成员国采取预先防范方法以保护和养育跨界鱼类和高度回游鱼类；第2款又规定，当相关的资讯不明确、可信度不强时，成员国不得以科学证据欠缺为由，延迟或拒绝采取保育和管理的措施。该协定还在附件二中，针对保育和管理的不同目的，设定了需采取预先防范方法的参考指标。

　　（2）《生物多样性公约之卡塔赫那生物安全议定书》（Cartagena Protocol on Biosafety to the Convention on Biological Diversity, 2000）： 该议定书已于2003年9月11日正式生效，是最新的一个载有预先防范方法的多边环境条约。预先防范方法在该议定书中的序言和正文中均有规定。序言第四段重申了《里约宣言》的第十五项原则； 正文第一条规定：“本议定书的目标是依循《关于环境与发展的里约宣言》原则15所订立的预先防范办法，协助确保在安全转移、处理和使用凭借现代生物技术获得的、可能对生物多样性的保护和可持续使用产生不利影响的改性活生物体领域内采取充分的保护措施，同时顾及对人类健康所构成的风险并特别侧重越境转移问题。”第十条第6款又规定：“在亦顾及对人类健康构成的风险的情况下，即使由于在改性活生物体对进口缔约方的生物多样性的保护和可持续使用所产生的潜在不利影响的程度方面未掌握充分的相关科学资料和知识，因而缺乏科学定论，亦不应妨碍该缔约方酌情就以上第3款所指的改性活生物体的进口问题做出决定，以避免或尽最大限度减少此类潜在的不利影响。”与该条款类似，第十一条第8款在规定成员方对直接作食物、饲料或加工之用的改性活生物体的进口做出的决定亦可缺少科学证据。

　　从上述国际环境条约采纳预先防范理念的情况来看，接受预先防范原则的条约数目要明显少于接受预先防范措施或预先防范方法的条约数目，而且载有预先防范原则的三个条约带有浓重的区域色彩，这显示出国家实践更倾向于接受预先防范措施或预先防范方法，而不是预先防范原则。

　　从国家在条约领域的实践来看，现在还不能得出预先防范原则已经成为国际环境法领域内的习惯国际法这样的结论。如果简单地看，现在已经有近十个环境条约采纳了预先防范原则或预先防范方法或措施，但仔细分析，我们就会发现，与预先防范有关的内容要么规定在条约的序言中，其产生的权利和义务不具体，要么虽规定在条约的正文中，却缺乏具体的执行机制，使得预先防范的理念在实践中的法律效果大打折扣。目前，对预先防范理念贯彻执行地比较具体的是《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类和高度回游鱼类种群规定的协定》（1995）和《卡塔赫纳生物安全议定书》（2000），但仅以这两个条约对预先防范方法的采纳就主张预先防范方法是国际环境法上的一项原则，证据还不够充分。

　　如果预先防范原则已经成为了习惯国际法，那它就取得了国际法上的稳定的地位，成为处理所有科学证据不充分的环境风险所应遵守的法律原则。它的适用范围也超过预先防范措施或预先防范方法，它是制定预先防范措施或采纳预先防范方法的依据。如果没有预先防范原则这一习惯国际法，那么国家在处理缺少科学证据的环境风险上面仍然会有很大的自由决定权，它们既可以考虑预先防范的理念，采纳预先防范措施或方法，也可以选择等待科学证据充分时再采取措施。无论是预先防范措施还是预先防范方法，它们都只是工具，并不能使国家的决策受到限制，正如专案法官Shearer在澳大利亚和新西兰诉日本的南方蓝鳍金枪鱼案的不同意见中所指出的：“使用预先防范方法，而不是法律性质的预先防范原则，在处理相关议题上会更有弹性……”[14]这也是很多国家更愿意接受它们的原因之一。但是，如果在对待同一种跨境的欠缺科学证据的环境风险上，国家之间的做法迥然不同，那些采取了预先防范措施或方法的国家与那些坚持依赖充分的科学证据的国家之间就可能会发生摩擦，如欧盟与美国、加拿大和阿根廷之间关于生物技术产品的纠纷[15]。

　　三、司法实践对待预先防范原则的态度

　　预先防范原则作为国际环境法中新出现的一种主张，已经在一些国际环境纠纷中被有关国家援引来支持自己的实践或要求。但从国际司法实践中已经裁决的案例来看，预先防范原则作为习惯法的地位并未确立起来。目前已经裁决的涉及预先防范原则的案件有：

　　1、新西兰诉法国核实验案（1995）[16]：1995年6月13日，法国总理发表一项声明，表示法国将于1995年9月起在南太平洋法属玻利尼西亚进行一系列地下核武器试爆。新西兰要求国际法院根据1974年审结的新西兰诉法国的核实验案判决书的第63段，审查法国再次试爆核武器的合法性。新西兰主张，法国再次试爆核武器，违反了其1974年所做的不再进行任何大气中的核试爆的承诺，而且可能造成放射性物质进入海洋环境。因此，法国有义务根据预先防范原则，提供证据以证明其行为不会使放射性物质进入海洋环境。法国认为，预先防范原则的国际法地位尚不明确，因此法国并无遵守该原则的义务。法院最后驳回了新西兰的请求，理由是1974年的核实验案的决定只处理大气中的核试验，所以法院无权处理本案中的地下核实验。

　　2、匈牙利诉斯洛伐克的水坝案（1997）[17]：此案中匈牙利援引预先防范原则作为其拒绝继续履行修建水坝的条约的依据[18]。国际法院同意国际环境法的新发展可以作为当事国履行他们之间条约义务的依据，但前提是新原则的引用需要建立在缔约国共同承认的基础上。此案中国际法院避开了预先防范原则是否已成为国际习惯法这一有争议的问题，没有直接评论国家是否有依据预先防范原则保护跨界资源的权利或义务。

　　3、美国和加拿大诉欧共体的含荷尔蒙的牛肉案（1998年）中[19]，欧共体曾提出其禁止有激素残留的牛肉进口的措施符合预先防范原则，但世界贸易组织的争端解决机构认为，预先防范原则不是WTO协议的原则或规则，而且，本案所适用的《卫生与检疫措施协议》明确要求欧共体的措施必须要有科学依据，《卫生和检疫措施协议》的第5.7条虽然承认成员方有在紧急情况下，虽然科学依据不足，仍可临时采取卫生和检疫措施，但本案中欧共体的措施并非临时措施，并不适用第5.7条。

　　4、澳大利亚和新西兰诉日本南方的蓝鳍金枪鱼案（1999），澳大利亚和新西兰都主张依据预先防范原则，它们有权采取保护南方蓝鳍金枪鱼数量的措施。国际海洋法法庭并未明确地阐述预先防范原则在国际环境法中的地位，但是，法庭认为，在欠缺科学证据时，缔约国仍然需要非常明确谨慎地确保其所要采取的措施，能有效地防止南方蓝鳍金枪鱼数量不适当地减少[20]。

　　5、爱尔兰诉英国MOX核废料加工厂案（2001）[21]：爱尔兰主张基于预先防范原则，英国有义务证明MOX核废料加工厂的经营，以及有关放射性物质的溢出，将不会对环境构成威胁。此案因英国在爱尔兰起诉后宣布将停止MOX核废料厂的所有核废料或放射性物质进行跨国运输，对MOX厂的安全也做了极为严密的防护，使MOX厂产生的风险发生的机会降低到非常渺茫，国际海洋法法庭最后只是建议两国之间谨慎地合作，交换关于MOX厂风险方面的资讯，以共同监控。

　　从上述已经发生的有关案例来看，原告一方均援引了预先防范原则，作为他们的相关主张或措施的依据，但被告一方对预先防范原则在各案的适用均未同意。法官则基本上都没有确认预先防范原则是国际环境法的基本原则，当然也没有否认。除了在南方的蓝鳍金枪鱼案中，法官也没有支持原告一方以预先防范原则为依据提出的主张。而南方的蓝鳍金枪鱼案件，虽然法官于1999年就原告请求宣布临时措施的问题做出了决定，但2000年8月4日的最终裁决又宣布对本案没有管辖权，同时也撤消了以前发布的临时措施。所以我们很难说有明确地承认预先防范原则的国际司法判决。

　　结论：预先防范原则是近20年左右才出现于国际环境法领域内的关于风险管理的新的理念，它的立意虽然很好，具有处理科学证据不足的环境风险的功能，但是，因为该原则涉及到许多复杂的技术、法律和政治问题，将对国家环境利益和责任产生重大影响，因而，国家在承认该原则和适用该原则方面都非常谨慎。即使在欧盟内部，国家对待预先防范原则的态度也有差异[22]。从现有的国家实践来看，很难说该原则已经取得了在国际环境法中的习惯法地位，因而其适用还限于已经明确载入该原则的条约。同时，国家实践也表明，在处理科学证据不足的环境风险问题上，特别是，如果可能发生的风险是规模巨大的或不可逆转的，很多国家都愿意考虑采取预先方法措施或方法，他们在使用预先防范措施或方法处理某些具体的环境风险上达成了相当多的共识，这些共识将帮助他们在更高和更广的范围内承认预先防范原则，当然这还有待于国家实践的进一步发展。




【作者简介】
边永民，女，对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士，中国国际经济法研究会常务理事。


【注释】
[1]D. Freestone & E. Hey, Origins and Development of the Precautionary Principle, in D. Freestone & E. Hey (Eds.), International Law and Global Climate Chance, London/Dordrecht, Graham & Trotman/ Martinus Nijhoff, p.3.
[2]王曦编著：《国际环境法》，法律出版社，1998年4月版，第116-117页。
[3]牛惠之：“预防原则之研究------国际环境法处理欠缺科学证据之环境风险议题之努力与争议”，载于《法学论业》，第34卷第3期，台湾大学法律学院出版社，2005年5月。又见王铁崖主编《国际法》，1995年8月版，第449页。
[4]见《〈生物多样性公约〉的卡塔赫纳生物安全议定书》的前言和第1条。
[5]如邵津主编的《国际法》，北京大学出版社，2000年11月版，第209页。该书的“国际环境法”一章中，在“预防原则”的标题下，编者指明该章节讨论的“预防”的英文是“prevention”，但在解释预防原则时，又引述了《里约宣言》的第十五项原则的内容（即本文所讨论的预先防范原则），作为预防原则的要求。
[6]Declaration of the United Nations Conference on Environment and Development, Rio de Janeiro, UN Doc. A/Conf.151/5/Rev.1, 13 June 1992.
[7]温室气体的排放是气候变暖，特别是上个世纪后半期以来气候变暖的重要原因。但如果将气候变暖的全部原因都归咎于温室气体的排放，就很难解释地球历史上的气候变化，特别是工业化以前甚至更早时期的气候变化。引起气候变化的当然还有自然原因，例如火山喷发和太阳辐射的变化等，但这些原因对现在和未来气候变化的影响，科学家还在进一步的研究中。见《气候变化2001：综合报告》，政府间气候变化委员会第三次评估报告，//www.ipcc.ch/pub/un/syrchinese/spm.pdf （last visit on 5 December 2005）。
[8]D. Freestone, The Road from Rio: International Environmental Law after the Earth Summit, in Journal of Environmental Law, vol. 6, 1994, p.210-211.
[9]Yearbook of International Cooperation on Environment and Development, cited from //www.greenyearbook.org/agree/haz-sub/bamako.htm (last visit on 10 December 2005)。
[10]见前注③，第15页。
[11]Case Concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary-Slovakia), International Court of Justice Report 1997, pp.1-241.
[12]Table: Status of Ratification, //hq.unep.org/ozone/Treaties_and_Ratification/2C_ratificationTable.asp.
[13]该协定于2001年12月11日生效，截止2005年1月，共有52个缔约国。
[14]Southern Bluefin Tuna Case (New Zealand v. Japan, Australia v. Japan), Nos.3 and 4, decided by International Tribunal for the Law of the Sea, //www.itlos.org/start2_en.html.
[15]European Communities – Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291 (United States), WT/DS292 (Canada), WT/DS293 (Argentina).
[16]International Court of Justice Report 1995, pp.287-347. 评议本案的文章请见Taylar, P., Testing time for the World Court: Judicial Process and the 1995 French Nuclear Tests Case, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, 1997, pp.199-240.
[17]关于本案的评议请见M.A. Fitzmaurice, The Gabcikovo-Nagymaros Case: The Law of Treaties, Leiden Journal of International Law, vol.11, 1998, pp.321-344.
[18]See note 11, parag.97。
[19]EEC- Measures Concerning Meat and Meat Products, WT/DS26 (United States), WT/DS48 (Canada). 对本案的评析请见朱榄叶：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社，2000年11月版，第527-543页。
[20]See note 14, parag.77.
[21]Mox Plant case, case No.10, //www.itlos.org/start2_en.html.
[22]荷兰、瑞典和瑞士等国家是大力支持预先防范原则的，但法国和英国在很多情况下仍然强调传统的预防原则（Prevention principle）。Phlippe Sands, The Precautionary Principle: Coping with Risk, in Indian Journal of International Law, vol.40, pp.10-12.