【出处】《中国法学》2006年第6期
【摘要】刑事诉讼法再修订过程中，应当在整体上注意把握几个重要问题的选择，这些问题是：当事人主义与职权主义两种诉讼模式的选择；法治理想主义与现实主义的选择；刑事诉讼现代化与维护现行宪法体制的选择；犯罪控制与人权保障的选择；正当程序与司法资源优化配置的选择。
【关键词】诉讼模式；犯罪控制；正当程序；司法资源
【写作年份】2006年


【正文】

　　孙远博士（中国青年政治学院讲师）为本文的资料收集和整理作了大量工作，文中部分论点是我们两人共同讨论的成果，在此鸣谢。

　　一、当事人主义与职权主义两种诉讼模式的选择

　　时下，学界同仁对中国刑事诉讼法再修订进程中应采用何种模式，争论颇为激烈。笔者认为，对这一问题的回答并不那么简单，几个理论上的深层次问题值得进一步研讨。

　　（一）目的与方法的关系

　　意大利学者皮罗·克拉玛德雷指出：“法律程序，无论民事还是刑事，都只是为获得正义而设置的权威方法。”[1]就刑事诉讼程序而言，最终目的可以归结为“正义”二字，究竟应当采用何种诉讼程序，其实只是在为达到这一目的选取一种最佳的方法。目的是确定的，而可供选择的方法却有多种。站在这一立场之上观察，所谓刑事诉讼中的当事人主义模式或是职权主义模式，无非都是各国为了实现正义之目标而选取的具体方法。尽管对于我们这些来自外部的观察者而言，西方世界（尤其是以美国为代表的英美法系）的各项具体制度很容易令人产生“乱花渐欲迷人眼”一般的新鲜感，但比较法方法论中最基本的功能性原则始终是值得给予足够重视的，即“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题??因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出。”[2]为了说明诉讼模式在本质上仅仅是一种方法，以及它与诉讼目的之间的功能性关系，可以透过律师调查取证权的例子加以考察。

　　辩护律师取证难是我国刑事诉讼中的一大痼疾，这个问题之所以多年来一直被广泛关注，是因为它与被告人能否有效行使其辩护权息息相关。刑事诉讼法必须保障被告人有排除国家机关对其不利的指控并进而影响程序进行方向的机会，辩护制度便是这种法治思想的产物。[3]可见，辩护权实质上是一种可以使被告人切实有效地参与到刑事裁判形成过程中的权利。它一方面要求被告人有参与的机会，另一方面要求这种参与必须是切实有效的。为了实现这一点，被告人要能够促使法庭调查对自己有利的事实和证据。我国刑事诉讼法赋予辩护律师调查取证权正是基于这方面的考虑。但是这一看似完整的论证过程，却漏掉了一个重要的环节，那就是“保障被告人切实有效的参与”是否必须经由“赋予辩护律师调查取证权”来实现？前者为目的，后者为手段，若将二者等量齐观，难免产生错觉。

　　概观各国刑事诉讼程序，在这个问题上存在两种主要做法，即自行调查取证与申请调查取证。前者允许辩护律师自行向有关证人收集证据，后者则是申请国家机关调查搜集有利于被告人的证据。英美法系的辩护律师在自行调查取证上所受限制较为宽松，大陆法系的职权主义诉讼则在传统上不允许辩方自行调查搜集证据，而仅仅赋予其申请国家机关调查取证的权利。

　　申请国家机关调查取证在我国刑事诉讼法中也有明文规定，然而，在现行法律之下，这一权利显然缺乏强有力的保障，甚至还不如律师自行调查取证更值得期待，因为检察机关所处的追诉地位，使其对搜集有利被告人的证据很容易产生一种本能的抵触；至于法院，则由于我国传统的“流水作业式”诉讼构造，对此也难以获得足够的动力。如果据此以为，自行调查取证在保障被告人辩护权方面天然优于申请调查取证，那么自然会得出后者“势必使被告人的权利遭到侵害”的结论。[4]然而这样的论证过于匆忙了。在大陆法系国家，被告人申请调查取证并非像我国刑事诉讼法中一样仅仅表现为一项宣示性的权利，而是附随于一系列复杂的配套性措施。举例来说，在德国，对于当事人的证据调查声请，原则上应当允许，只有在法律明确规定的情况下才能拒绝。[5]而且法院如果拒绝当事人的申请，应当做出附理由的裁定，对于证据声请不合法的拒绝还可以成为上诉第三审的理由。[6]可见，申请调查取证权是以一系列配套措施为保障的，它与自行调查取证权同为实现“被告人切实有效参与”这一目的的方法。如果说后者是一种直接参与，前者则是一种间接参与，通过这两种不同形式的方法，参与权在两大法系的诉讼程序中都得到了实质上的体现。[7]

　　在对两大法系诉讼程序所做的比较研究中，类似情形不胜枚举。比如，英美法系的传闻证据规则与大陆法系的直接言词原则，尽管前者为证据规则后者属程序原则，但二者在保障审理的直接性方面都发挥大致相同的功能。又如美国设有非常复杂的非法证据排除规则，其目的在于防止警察以违反宪法的手段取证，以实现人权保障之功效；大陆法系虽然在这一点上看似比美国多有不及，但其传统上检警一体的侦查模式，则在很大程度上达到了同样的目标。用殊途同归来描述两大法系刑事诉讼程序诸多形式上的差异是合适的，在当今这样一个各民族价值取向逐渐趋同的时代尤其如此。

　　（二）诉讼模式差异的错觉

　　“模式”一词原本就不是一种客观实在的东西，而是学理上抽象出来的概念，仅具有理论分析的意义。日本学者松尾浩也指出：“模式是将现实抽象化之后得出的分析工具，它对于个别问题的解释未必有益，但对于理解刑事程序整体类型特征是有用的。”[8]对于诉讼模式，有两点需要指出：第一，不同诉讼模式的各组成部分之间彼此相连，从而形成了一套该模式特有的制度逻辑。当一个个具体制度集合而成模式之后，任何一种新制度的加入就不仅要具有抽象的合目的性，同时还必须接受该模式所特有的制度逻辑的检验。在进行制度设计时，后一方面的因素甚至更为重要，而且可能随时充满着风险。第二，诉讼模式并非在一个具体的时间点进行自由选择的结果，而是经过长期的发展累积而成，其中甚至不乏诸多因缘机会的偶然因素。因此，对于诉讼模式进行考察的最终目的不在于为自己选取哪一种模式，而在于厘清各具体制度之间的内在逻辑联系，从而最大限度地发挥各制度的效用。

　　我们通常把英美法系的诉讼称为当事人主义模式，把大陆法系的诉讼称为职权主义模式。但实际上，这一对概念的含义并不十分确定。对于当事人主义诉讼，至少可以从两种意义上来界定它。第一种意义上的当事人主义是指诉讼的进程由控辩双方当事人主导，当事人提出诉讼主张、举证、质证等诉讼行为居于刑事诉讼的中心，而裁判者则处于相对被动的地位。第二种意义上的当事人主义着眼点并非具体的诉讼行为，而是诉讼权利，它将被告人置于与检察官彼此平等的诉讼地位之上，控辩双方同为当事人，诉讼权利彼此对等。显然，后一种意义上的当事人主义近乎等同于正当程序。[9]上述两种含义的当事人主义在“二战”之前几乎不存在区别，同为英美法系的特色。当时人们的看法是，只有通过当事人主导诉讼的方式才能实现当事人诉讼权利的对等。但是“二战”之后，随着正当程序理念对传统大陆法系国家的渗透，两种含义发生了分离。大陆法系刑事诉讼程序的发展表明，当事人主导诉讼仅仅是实现诉讼权利对等的方法之一，通过法官主导的职权主义诉讼模式也可以实现同样的目的。如果用上文目的与手段的关系来说明的话，正当程序所要求的控辩平等是目的，而诉讼的实际进程究竟由当事人还是法官来主导仅仅是不同的手段。不同的手段实现同样的目的。本文所称的诉讼模式也是从上述第一种意义上讲的，即在具体的程序运行方式上，当事人主义诉讼模式经由控辩双方在法官面前的对抗而展开；而职权主义诉讼则是凭借法官的主导权推进，因此，二者又分别被称为“对抗式”和“审问式”。

　　“二战”之后两种诉讼模式之间出现明显的相互融合趋势，这在我国学界已成定论，甚至有学者进一步指出：“就其主流倾向而言，是职权主义转向当事人主义。当事人主义借鉴职权主义是局部的，技术性的，而职权主义国家向当事人主义的借鉴则往往是整体性的，构造性的。”[10]但是这种所谓的诉讼模式的融合值得进一步思考，所谓职权主义国家向当事人主义的“整体性”、“构造性”的借鉴，其实是大陆法系国家在战后所采取的保障被告人诉讼权利的各项措施，这意味着传统大陆法系国家刑事诉讼目的的调整。但目的的调整并未带来刑事诉讼模式的整体转型，它们在实现人权保障之目的的方法上，仍然保持着浓厚的职权主义色彩。因此，单就诉讼形式来看，两大模式之间的彼此借鉴都只能是一种“局部的”、“技术性的”借鉴。

　　（三）我国刑事诉讼模式的选择

　　如果将诉讼模式看作是一种方法的话，那么，不同方法之间不存在必然的优劣之分，它是一国因时、因地制宜的结果。

　　1996年修法确立的对抗式庭审方式，经过近十年的实施，被认为存在诸多不尽如人意之处，因此对抗式庭审方式一直被我国相当一部分学者当作一项“未竟的事业”，列为进一步修法的重要议题。但是，我们认为，在讨论这一问题之前，首先界定论题的确切所指是必要的。如果从诉讼权利的意义上理解当事人主义，即主张进一步提升被告人的诉讼主体地位，赋予其更多的诉讼权利，这当然无可厚非。因为在当前国际化大趋势之下，在这一点上几乎是别无选择的。但是，如果仅仅是从形式意义上理解当事人主义，主张在我国建立如英美法系一般由当事人主导的刑事诉讼模式的话，则值得商榷。我们认为，我国不具备建立对抗制诉讼模式的必要性和可行性。

　　1.判例法传统

　　美国学者在探讨其对抗制审判模式的历史发展时指出，英美法系特有的判例法制度对其审判模式的形成具有非常重要的意义。这种通过逐个案件的判决而获得发展的制度，更加需要在诉讼过程中强化双方当事人的对抗。[11]因为，一方面，先例拘束原则是判例制度之下法律适用的基本法理；但另一方面，事实上又不可能真的存在两个完全相同的案件，当事人势必要在浩繁的众多判例当中寻找有利于自己的先例，并通过辩论程序说服法院予以适用，所以辩论的技术和程序就有了重要的意义。[12]

　　反观我国以及欧洲大陆法系国家，立法机关制定法律，法官仅仅是法律的适用者，凡是合乎法律条文的，就是对的，反之就是错的。因此，无论是我国还是欧洲大陆国家都没有形成英美法系这种独特的对抗式诉讼景观。有学者敏锐地指出，在英美外化为控辩双方当庭对抗的法律适用过程，到了大陆法系则表现为法官内心的一系列逻辑推演过程，因此欧洲大陆尽管程序观念不强，但法律逻辑学却是如此发达，[13]正可谓“失之东隅，收之桑榆”。

　　2.独具特色的律师业

　　对抗式诉讼模式发展到现在，与律师的作用是分不开的。因此，对抗式诉讼模式的正常运转必须以一个强大的律师界为前提。英美法系国家普遍采取律师强制代理制度，主要原因正在于此。[14]甚至可以说，正是律师造就了对抗式的诉讼模式，因为此种诉讼模式在很大程度上迎合了律师的行业利益，它可以使那些已经或即将卷入诉讼中的人像病人依赖医生一样依赖律师。

　　这样看来，英美法系特有的律师文化使对抗式诉讼模式成为一个合乎逻辑的结果，而若要在我国建立此种诉讼模式，就决不仅仅是在诉讼法中变更几项法律条文那样简单。它所要遇到的一系列难题在短期内几乎是不可能克服的。

　　首先，我国辩护律师队伍的整体规模尚难以满足对抗式诉讼模式的需求。在我国倡导引入对抗制，这一点恐怕会是可能遭遇的几项最主要的批评之一。目前我国律师参与刑事诉讼的热情空前低落已经是一个不争的事实，各方面的论著所在多有，本文不再赘述。我们在这里要提出的是这样一个可能出现的反批评——也许有人会说，职权色彩过于浓厚的诉讼程序对于律师不具有足够的吸引力，若能改采对抗式诉讼模式，便会吸引更多的律师参与到刑事诉讼程序中来，对抗制法庭不仅需要，而且可以造就一个强大的律师界。这种设想在逻辑上似乎是成立的，但是它把问题简单化了。对抗制诉讼程序切实有效地运行，不仅要求有一支庞大的律师队伍，而且与一国法律职业的格局有着非常重要的关系。

　　英美法系法律家一元化的格局为对抗式诉讼模式的运行提供了一种得天独厚的外部氛围，这一点在我们研究诉讼模式时常常被忽略。英美法系的职业法官和检察官大多从具有律师身份的人中产生，法庭中控辩裁三方虽然所处地位不同，但都具备共同的背景、知识结构、职业道德以及行业利益。这些共同性为其相互认同与信任提供了可能。尽管法庭上控辩双方的对抗看起来似乎剑拔弩张，但彼此之间始终存在一种心领神会的默契，使他们可以将对抗控制在程序允许的限度之内，不会——同时也充分相信对方不会——单纯为了一起案件的胜负而不惜破坏整个法律共同体制定的游戏规则。

　　反观我国，法官、检察官和律师各行业彼此分离，相互认同度较低，甚至更多的是一种猜疑和不信任。在这样的环境之下，对抗式诉试模式很难良性运转。1996年刑事诉讼法对律师参与做出的些许改变甫出一台，1997年刑法便立即增加了306条规定，随后就有律师入狱的消息不时传来，其前因后果值得深思。

　　3.陪审团审判

　　陪审团审判与对抗制同为英美法系诉讼模式的两大最显著特征。尽管从发生学角度二者孰为因孰为果，学界一直纠缠不清，但是这一点上的分歧对于我们并不重要。真正值得关注的现象在于，陪审团与对抗制发展至今早已呈彼此相互依存之势，二者当中的任何一个都可以成为论证对方存在合理性的依据。如果缺少其中的一个，另一个也就没有了存在的可行性。

　　对抗制诉讼模式一个众所周知的标志即交叉询问，而所谓交叉询问恰恰是控辩双方向陪审团证明案件事实的过程。在这个过程中，陪审团自始至终扮演被动听审的角色，诉讼进程完全由控辩双方的交叉质证展开，也正是在这个意义上，英美法系的诉讼模式被冠以当事人主义之名。由于陪审团负责认定案件事实，法官对交叉询问过程的过分干预是没有必要的，而且也是不被许可的。

　　但是，在我国以及传统大陆法系国家，案件事实认定由法官负责，法官不可能完全任由控辩双方举证和质证，而不提出自己的看法。尽管近年来无论是我国还是欧洲大陆法系国家都在强调法官中立地性的形式表现出来。这里实际上涉及到一个技术性问题：在陪审团审判模式之下，事实认定过程的主持者与最终的事实认定者是分离的，前者为法官后者为陪审团，二者构成一种互相分工与制约的关系；但是在我国以及大陆法系国家，这两个角色是合一的。这种技术上的差别决定了法官的主动性在职权主义审判中不可能完全抹杀，充其量在程度上做些许调整。总之，庭审主持者（与“主导者”有别）与事实认定者这两种角色若分别由不同主体承担，两者都可以是被动的，庭审程序的推进可交由控辩双方主导；但若二者合一，则法官难以摆脱主动性的姿态，控辩双方也就无法完全取得程序的主导权。

　　有一种尽管流行却过于教条化的观点认为，主动的裁判者必然不中立。但实际上主动与不中立之间并不一定存在这种必然的对应关系。主动的反义词是被动，而中立的反义词则是偏颇。主动的裁判者既可能是偏颇的，也可能是中立的；同样，被动的裁判者也不一定都能够完全中立，全赖程序设置是否合理。对抗制诉讼通过当事人主导以及法官与陪审团的分工实现了裁判者被动性的中立；而职权主义诉讼则更多地依赖于上诉制度对法官的中立性进行事后审查，从而实现“主动但中立”的法官角色。

　　（四）简短小结

　　综上所述，当事人主义与职权主义两大诉讼模式尽管形式上仅仅表现为程序主导者的不同，但是，这一区别的背后却隐藏着一系列深层次原因。这些原因使诉讼模式的转换成为一项成本巨大的工程。我国自清末以来一直秉承大陆法模式，审判采行职权主义。只是随着近年来人权保障的价值观念在世界范围内引起前所未有的重视，导致传统职权色彩过强的诉讼制度引发强烈不满，因此转换诉讼模式这种颇具革命性的设想才应运而生。[15]但我们认为，这种观点从根本上混淆了目的与手段的关系，实现包括犯罪控制和人权保障在内的正义性目标可以通过多种方法和手段，这也是在当前这样一个价值目标逐渐趋同的全球化时代，各国诉讼模式仍然呈现出多样性的真正原因。文章的这一部分尽管以“诉讼模式的选择”为题，但我们认为，诉讼模式在很大程度上是不可任意选择的，因为它背负了太多历史的积淀。然而目的却是可以选择的，传统职权主义诉讼模式仍然可以作为实现正义之有效方法。因此，如果一定要说“选择”的话，我们认为，比较稳妥的选择应当是在完善职权主义诉讼模式的基础上充分保障被告人各项诉讼权利。战后大陆法系国家和地区刑事诉讼制度的发展演变已经证明，这条道路是完全行得通的。[16]

　　二、法治理想主义与现实主义的选择

　　法治理想主义与现实主义之间的选择是困扰中国法律人的一个老问题。但我们认为，在刑事诉讼法的修改过程中，这两种态度都是需要的。首先，法治建设需要理想，因为无论对刑事诉讼改革的具体路径持“渐进论”、“激进论”抑或“相对合理主义”的态度，终归都要有一个明确的努力方向，这个方向就是我们对法治的理想。其次，在努力实现理想的过程中，必须要保持一种现实主义的冷静：一方面，对于在现有条件下理想可能实现的程度要有比较现实的期待；另一方面，对于实现理想的具体方法也要做出切合实际的选择。

　　（一）法治理想主义与问题意识

　　刑事司法改革的最终理想应当是构建一个可以实现犯罪控制和人权保障双重目的的刑事诉讼程序，而不能仅仅以惟妙惟肖地复制某种“模式”为最终理想，即使这种模式在某些发达国家被证明是有效的。那么，我国当前的刑事司法现状离上述理想还有多远呢？当前司法实践中存在的诸多急待解决的问题便构成了理想与现实之间的距离。因此，问题意识在刑事诉讼法修改过程中的重要性怎么强调都不过分，必须从现实中存在的具体问题出发，寻求解决之道，从而向最终理想一步步迈进。在这个过程中，其他国家的具体做法可以成为我们的灵感来源，但不能被当作蓝本。

　　但是，寻找具体“问题”并非总是一件轻而易举的事情，有时真正的问题会隐藏在诸多假象背后，要发现真正问题，就不得不运用科学的方法。在寻找问题的过程中不能仅仅通过与国外制度做浅层次的比较便仓促下结论。换句话说，与其他国家的具体制度存在形式上的差别并不一定就是真正的问题所在，即使该制度可能据说是“国际通行的做法”；反之，即使某项制度看起来与国际“接了轨”，也不意味着在形式的背后没有隐藏着真正的问题。1996年刑事诉讼法对庭审方式的改革就是一个非常典型的例子。按照改革之初的主流看法，我国当事人参与权得不到保障的罪魁祸首在于传统的职权主义诉讼模式，法官主导庭审被认为是一个急需改革的弊端，于是加强庭审中控辩双方的对抗便顺理成章地成为当时修法的一个主要目标。但是从本文所坚持的“目的与方法”相区分的角度来看，当时真正的问题并没有找准。在我国这样一种以职权主义为基调的刑事诉讼程序中，问题的症结实际在于法律对法官的职权行使缺乏有效制约，使职权主义在很大程度上变成了“恣意主义”。尽管我国刑事诉讼法规定了上诉、再审、死刑复核等多种救济手段，但是这些手段对于法官在诉讼过程中的一系列职权行为几乎起不到任何制约作用，而在审判实践中，恰恰是法官职权的不当行使对被告人本应具有的各项参与权利构成了最大的威胁。因此我们认为，在我国现阶段，如何完善对法官诉讼过程中职权行为的制约措施应当被作为一个重大问题，如果这个问题不解决，即使我国能够完全复制美国的交叉询问制度，对于被告人也没有太大价值。因为一方尽管是巧舌如簧的律师，但另一方却是抱着“你辩你的，我判我的”这种无所谓态度的法官，结果怎样，可想而知。

　　要解决这一问题，立法应当承担的任务就是尽快完善事后救济措施。我国刑事诉讼中，有关管辖、简易程序之适用、指定辩护、证据调查申请等多种与当事人诉讼权利密切相关的程序性事务，均由法院以“决定”的形式做出处理，由于决定不属于可上诉范围，使得法院在此类问题上的职权得不到有力制约，恣意在所难免。只有将其置于上诉审的控制之下，才能使当事人各项权利免遭侵害。总之，在职权主义诉讼模式中，如何合理规制法院职权应当是首要问题，至于对抗制种种则非问题关键。

　　循着这一思路走下去，审判之前存在的问题更多，也更严重，如实践中屡禁不止的超期羁押、刑讯逼供、辩护律师的会见难、阅卷难等都更多地发生在侦查或审查起诉过程中。考察这些现象出现的原因，我们认为大致也可以归结法律为对办案人员的职权缺少有效制约。公安人员和检察人员绝大多数情况下都是在各自独立的诉讼阶段，不受任何制约地实施各种诉讼行为，于是才导致了各色各样的职权滥用现象出现。因此，根本的解决之道仍然是设置对国家机关权力行使的有效制约措施。实际上，这是几乎所有国家都面临过的一个老问题了，只不过目前两大法系各自根据自己的制度特点制定了相对成熟的对策，而我国在这一问题上仍然没有拿出行之有效的解决方案。

　　两大法系在这一问题上的制度大致呈现出如下发展脉络。最初，大陆法系国家在资产阶级革命过程中确立了具有现代雏形的检察官制度，检察官的重要功能之一便是以一个受过严格法律训练的国家官员，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇，因此检察官的创设被认为是欧陆克服警察国催生法治国的里程碑。[17]检察官出现之后，通过采行检警一体的侦查模式，在很大程度上实现了对警察侦查行为的控制。而在英美法系国家，传统上即实行令状制度，由法官对警察的搜查、扣押、逮捕、羁押等强制性侦查行为实施司法审查。然而随着时代的发展，这种最初的手段都被认为已经不敷需要。一方面，检察官在诉讼中主要承担控诉职能，以这样的身份兼顾侦查行为之合法性，必然出现两种角色的内在冲突，于是大陆法系国家逐渐将原本由检察官掌握的强制处分权交由法官行使，出现了某些重要权力应当由“法官保留”的思想。另一方面，英美法系国家，仅仅通过法官颁发令状这种对警察行为进行事前审查的手段也无法完全适应司法实践的需要，于是，美国上世纪六十年代逐步设立著名的非法证据排除规则，以求进一步实现对警察的威慑效应。[18]而且这一措施对传统大陆法系国家也产生了不同程度的影响。时至今日，两大法系的刑事诉讼程序之间尽管出现了某些方面的借鉴与融合，但其基本制度构架上的区别仍然是比较明显的。简而言之，遏制审前可能出现的非法取证行为，是两大法系共同的目的。为此，在大陆法系国家，检警一体模式构成第一道（也是最基本）防线，对某些强制处分权的法官保留原则是第二道防线，在二者之后，新近从美国引入的非法证据排除规则成为发挥拾遗补缺功能的第三道防线。而在英美法系国家，由于不实行检警一体模式，所有的责任都由法官勉励支撑，对强制处分的司法审查与非法证据排除规则相得益彰，共同发挥无可替代的作用。

　　经过上述比较研究再来看我国审前程序的真正问题究竟在哪里。真正问题并不在于我国没有建立非法证据排除规则，也不在于没有实行检警一体模式，这些都不是问题的关键。问题的实质在于对国家机关的职权行使缺乏有效的制约机制。至于究竟通过哪种模式去制约，都是可以研究和讨论的。但是对于所要解决的实质性问题是什么，必须要有一个明确的认识。

　　（二）立法的作用及其发挥

　　96年刑事诉讼法修改过程中，参与起草的一些学者曾经相当乐观地预测，即将出台的这部法典至少“能稳定几十年基本不变”，但此论一出，立即有学者站出来唱反调。[19]如今不足十年光景，修法的呼声又一次达到高潮，与前次如出一辙的是，仍然有不少人心存期待，期望这次能够产生一部真正经得起时间检验的比较完备的法典。笔者认为，这种期待过于乐观了。各国诉讼制度的发展完善无不是一个渐进的过程，某一次立法很可能仅仅是一次新的试措。日本刑事诉讼法前后历经不同规模的修改共达29次，[20]并辅之以法院判例的逐步积累才形成了目前独树一帜的刑事诉讼制度，其历程之复杂艰辛值得我们深思。因此，对于一次立法所能起到的作用，应当抱有一个清醒的认识，一方面要在可能性的范围内尽量发挥立法的作用；另一方面也不能期望全部的法治理想在一次立法中实现。

　　1.法律的系统化

　　刑事诉讼法与刑法不同，刑法规定的众多条文完全可以个别分开适用，而刑事诉讼法则是将全部条文之规定做有机性的适用，换句话说，一起刑事案件的处理只需动用刑法的若干条文，而刑事诉讼法则非动用大部分条文不可。[21]因此，刑事诉讼法在修改起来有其特殊的技术难度“，要么不改，要么大改”。

　　刑事诉讼法的这一固有特点，要求在修法的过程中应当有一种大局观，任何条文的修改都要考虑到与其他条文相互协调，保持制度的系统化，否则难免挂一漏万，甚至还可能引发更多新的问题。1996年修法为我们提供了很多现实的例子。比如，庭前卷宗移送制度被认为是当次修法的一项重大改革，即由全案移送改为仅仅移送起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件和照片。新法甫一出台，各界欢呼雀跃，普遍认为这一改革是我国在保障审判中立性方面的一大进步。但是执行起来人们才发现，这一改革遗忘了一个重要的问题，即辩护律师的阅卷权。由于卷宗移送内容的改变，辩护律师庭前阅卷的范围也跟着改变，于是乎“阅卷难”成为新法出台之后的一个制度性缺陷。

　　另外，随着卷宗移送制度的改革，法院庭前审查由此前的实质性审查改为主要审查程序问题，据说这样可以防止法官产生先入为主的预断，是符合程序公正的。但是由于这一改革过分执着于一点，利弊得失值得进一步反思。第一，这一改革在保障中立性方面的功能值得怀疑。已有论者指出，庭前审查虽然做出改革，但其实际效果却无非是使法官将庭前阅卷改为了“庭后阅卷”，即在第一次开庭之后，再详细查阅检察院移送的全部案卷材料。[22]第二，这一改革不仅没有实现预期的效果，反而在不经意间舍弃了原有制度的某些合理之处。旧法的庭前实质性审查尽管可能造成法官先入为主，但它也具有另外一个非常重要的功能，即对检察官的公诉权构成制约，防止其滥诉。如何对公诉权施加有效制约，一直是世界各国共同关心的一个问题，如美国大陪审团制度，德国中间程序等都是为此目的而设。我国旧法尽管没有设置此类专门程序，但庭前实质性审查在客观上是具有类似功能的。96年改革之后，公诉权便完全控制在检察院之手，没有任何可以对其构成有效制约的措施。这种情况在职权主义诉讼中出现，尤属犯了大忌。

　　卷宗移送和对公诉案件的庭前审查，在整个刑事诉讼过程中只是一个小的环节，但就是在这一小小环节上的变动，却会像被推倒的多米诺骨牌一样产生一系列深远影响。当然，我们并非否定这一改革，本文要强调的只是在做出某项改革的时候，必须要照顾到制度之间的逻辑联系，以系统化的角度推进刑事诉讼程序的逐步完善。

　　2.法律的可操作性

　　当一部以“某某法”命名的文件被全国人民代表大会以多数票表决通过时，在形式上它就具有了法的效力，但是在一个专业法律人的眼里，仅此并不足以使该文件成为名副其实的“法”。不具有可操作性的法律不是名副其实的法律。现行刑事诉讼法共计225条，且不说这个数量比起其他大陆法系国家的刑事诉讼法典远远不及，[23]单就真正具有可操作性的条文而言，在这225条当中究竟能占多少比例，也颇值得考察。在刑事诉讼法再修订过程中，应当将可操作性放在重要地位。

　　一条具有可操作性的法律规则应当具备严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务的规定）和法律后果（含否定式结果和肯定式结果）三部分。缺少其中任何一部分，都不能算作有效的规则。[24]按照这个标准来衡量，我国刑事诉讼法中满足这一条件的规则可谓屈指可数，普遍缺乏的是有关法律后果的规定。考察我国刑事诉讼法可以发现，有限的一些后果性规定往往集中于专门针对诉讼参与人的行为规则，如当事人应遵守的诉讼期间、被采取某些强制措施之后应遵守的规定、保证人违反保证义务的后果等等。但是，针对专门机关则鲜有此类规定。这一现状直接导致我国刑事诉讼法作为“法”的作用大打折扣。

　　在我国刑事诉讼法中，第191条值得特别关注。该条规定，一审违反某些程序规则时，二审法院可以裁定撤销原判发回重审。在笔者看来，这一条在我国刑事诉讼法中具有非常重要的意义，因为它为专门机关违反程序法的行为设定了“撤销原判，发回重审”这样一个尽管有限但毕竟明确且具有可操作性的法律后果。这一条文应当成为今后立法的示范性条款。

　　另一个关乎法律可操作性的问题是应进一步加强法律条文的周密程度。通览我国刑事诉讼法，隐约会发现一个颇为耐人寻味的现象：法律往往只针对事物通常发展过程中的一种情形做出规定，而对于其他可能的情形却采取了鸵鸟一般的回避战术，法律规定在周密性上有欠斟酌。这种过于简单化的立法方法，在实践中导致了很多法律空白的出现。比如《，刑事诉讼法》第87条赋予检察院对公安机关进行立案监督的权力，但是这种立案监督仅限于公安机关应当立案而不立案的情形，对于公安机关不应当立案而立案的却不在监督范围之内。这一点着实让人费解，因为后一种情形的危险性实在不亚于前者，要知道，我国公安机关自身便拥有37天的羁押、6个月监视居住以及12个月取保候审的权限！另外，根据该条规定，检察院的监督仅限于立案这个程序环节，但若公安机关立案之后因受嫌疑人不当请托而怠于侦查，检察院仍然束手无策，仅仅立案并不足以解决被害人所谓“告状难”的问题。甚至在现行法律之下，这样的立案反倒不如不立案，因为公安机关既然已经立案，公诉转自诉的途径也被堵塞了。当然，也许有人会提出，检察院对此可以根据刑事诉讼法第8条行使法律监督权，但是这种没有具体措施相配套的抽象原则性规定并不具有足够的可操作性。

　　此类状况在法理学上被称为“法律漏洞”，即“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定”。[25]根据法律解释学原理，法律漏洞原本可由司法者在法律适用过程中予以填补，但我国现行刑事诉讼法中的漏洞可以说已经是一个普遍现象，单靠司法几乎已无从填补。诸如此类的法律漏洞还有很多，如何通过进一步修法加以解决，是一个非常具有现实紧迫性的问题。

　　第三个关乎法律可操作性的问题是努力改变现行法律条文过分僵化的特点，使其可以应对复杂多样的具体案件。波斯纳指出：“规则越是古老，并且为规则支配的活动越是活跃，法官受到的压力就会越大，就要求他们制定特例和特定延伸。事实上，受规制的活动越具有流动性，它就越少可能完全为规则治理。”[26]波斯纳主要是针对普通法说这番话的，在这种经由司法实践逐步发展成熟的法律体系中，规则加例外是一种惯用的立法模式，但在大陆法系国家系统化的成文法典中，这一现象也并不少见。在现代社会日趋复杂精密的法律体系中，不附加任何例外的规则其实是非常罕见的，也是很难适用的。但在我国现行刑事诉讼法中，这种立法技术并未得到充分运用，充斥着许多过于僵化的条文。比如，本法47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”该条文立法本意是要求证人应当出庭陈述证言，并经控辩双方充分质证，立意并无不当，但失之过于严苛。盖因案件具体情形纷繁复杂，无一例外地要求证人出庭是不可能的，即使在采行交叉询问制度的对抗制法庭上，亦有数量可观的例外规定。像我国这般规定的结果只能有一个，那就是在司法实践中被心照不宣地束之高阁。证人不出庭现象作为我国诉讼程序的一大痼疾，已经为此做出了证明。

　　这种法律条文失之僵化的现象，在其他国家和地区也不乏例证。如《台湾刑事诉讼法》第160条规定：“证人之个人意见和推测之词，不得作为证据。”初看起来，这一规定是来源于英美法系的意见证据规则，但该规定的一个严重不足是没有附随任何例外性规定。因此有学者指出：“该条之规定，实失之缺漏。修正之道，或??就其例外情形加以规定，或仿日法明文限制其容许之范围，始合意见法则之要求。在未修正前则应从宽解释。”[27]

　　规则加例外的立法方式大致可以分为两种形式：一种是规则加特例；另一种是规则加裁量。前者是指在适用于一般情形的确定性规则之后附加一项或数项同样具有确定性的例外；后者则是在适用于一般情形的确定性规则之后附加一个在特定情况下适用的比较抽象的标准或原则，从而为司法实践留出一定程度的自由裁量空间。[28]上述两种形式应根据不同情形分别适用。我们认为在原则上，对于那些不会对当事人重要权利构成干预，仅仅涉及程序性事务之处理的问题，可以运用规则加裁量权的方法，甚至完全交由司法者自由裁量以求效率之提高亦无不可。但是对于可能干预被告人重要诉讼权利的问题，则应采用规则加特例的立法方法，即规则与例外都应当明晰化，否则规则将被架空，例外将成为常态。

　　总之，刑事诉讼法的进一步修改应当更多地以这些关系到法律可操作性的具体问题为突破口。时下学界同仁冥思苦想的诸如“模式”、“构造”、“人权保障”等大方面的整体改观其实并非一朝一夕可以实现，而在具体问题上的逐步累积则能星火燎原，终有一日将改变我国刑事诉讼的整体面貌。

　　3.立法作用的局限与司法作用的发挥

　　在现代法治社会，各国法律制度的发展成熟无不是立法与司法共同作用的结果，前者表现为立法机关适时出台相关的法律法规，后者则表现为在个案法律适用过程中判例的逐步累积。但是在我国，判例制度尚未建立，司法本应具有的作用发挥不出来，只能依靠立法的独轮车勉力支撑。这样一来，我们只得将全部期望寄托在立法之上，但这种过高的期望注定是要落空的。立法机关的制定法并非像判例法那样是根据人们当下遇到的问题或冲突即时创立的，而是对未来的预测或对过去进行总结的结果，没有任何人可以了解所有已经发生的同类事件的一切细节，同样也没有人可以完全预见到未来的事件将以怎样的情况发生。[29]因此制定法本身固有的局限性使它离不开对司法判例的依赖：一方面，司法判例为立法提供必要的准备，立法学的研究表明，法律实务界的具体实践是制定法典的一个必要条件，[30]没有相当程度的实践基础，立法机关难以凭空构想出一部足够完善的法典。另一方面，法律适用过程中，判例又可以起到填补成文法之空白并推动法律发展的功能。

　　在建立判例制度的问题上，刑事诉讼法与其他部门法共同面临的一个障碍是一种深受权力分立学说影响的门户之见，即认为法院作为司法机关不具有立法权，若赋予判例以拘束力，则意味着法院侵犯了立法机关的权力。但是这种看法如果被过分坚持，是不具有任何法律实践意义的，因为上级法院判决在实际上的拘束力绝对不会因为某种理论或学说而受到影响。即使欧洲大陆国家直到现在依然不承认判例具有正式法律渊源的地位，但是当资产阶级革命时人们对权力分立学说所怀有的那种宗教般的狂热信仰逐渐消退之后，早已对判例的重要意义获得了清醒的认识。判例制度造成的“立法权从立法机关向司法机关的悄然转移”[31]也为法律体制所容忍。在现代各国，其全部法律制度里面，都有很大一部分就包含在判例之中。因此，我国在立法的同时必须充分认识到判例对于法律适用和发展所具有的无可替代的作用。至于制定判例究属立法抑或司法的门户纠葛，笔者认为，武树臣教授倡导的所谓“不争论”态度[32]是现实可行的。

　　我国现行刑事诉讼结构在形成程序法判例方面会遇到一些特殊障碍。

　　第一，由于我国刑事诉讼程序并非“审判中心主义”结构，这意味着审判之前的大量程序问题都不是法院可以审查和裁判的，而是分别由公安机关和检察机关自行处理。裁判机制尚且不存在，判例更是无从产生。但是，审判之前发生的诸如搜查、扣押、羁押等各种强制性措施，鉴于法律条文的原则性和抽象性，又急需通过判例加以规范。因此，逐步将某些重要的程序问题纳入司法审查的范围之内，应当是刑事诉讼法再修订过程中一个值得为之努力的方向。当前学界在谈到司法审查机制的建立时，往往从人权保障、维护司法公正等方面展开其宏大的立论，但是这样的理由又常常被人以我国法官目前令人堪忧的现状为依据，提出“谁来监督法官”的质疑。我们认为，即使不讨论这些“主义”层面的问题，单就技术性角度而言，司法审查也是必要的。因为如果警察的一系列强制性诉讼行为是否符合法律规定无法接受司法的审查和裁判，则意味着这些法律不具有“可诉性”这一法律的基本特征，[33]连“可诉性”都没有的法律，更谈不上通过判例加以统一适用和逐步发展的可能。

　　第二，我国现行审级制度不具有可以产生判例的功能。考察各国诉讼法对审级制度的设计，都将形成判例方面的作用考虑在内。但是我国无论是四级两审终审制的整体框架，还是二审全面审理的具体制度，以及审判监督程序这种特殊的纠错机制，都是将“个案获得实体上的正确处理”为制度设计的唯一目标，而没有考虑在促使判例形成方面的功能问题。因此，审级制度的逐步调整也应当是法律修改过程中面临的一项任务。

　　总之，立法的作用是有限的。将所有的法治理想统统塞进一部成文法典当中是一个不可能实现的幻想。在立法的同时，判例制度应当是急待开辟的第二条发展法律之途径。立法需要对相关程序结构进行相应调整，为制定判例提供必要的制度和程序空间，但不需要也不可能对所有问题都做出事无巨细的规定。立法与司法两条腿走路，我国的法治建设才能够平稳前进。




【作者简介】
汪建成，北京大学法学院教授。


【注释】
[1][意]皮罗?克拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第1页。
[2][德]K?茨威格特、H?克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第46-47页。
[3]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第158页。
[4]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第87页。
[5]参见《德国刑事诉讼法》，第244条。
[6]参见[德]克劳思?罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第426-427页。
[7]See Ellen E1 Sward : Values , Ideology , and the Evolution of the Adversary System , Indiana Law Journal , Spring , 1989 , 64 Ind1 L1J1 301.
[8][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第15页。
[9]参见前引[8]，第15页。
[10]龙宗智：《徘徊于传统与现代之间———论中国刑事诉讼法的再修改》，载《政法论坛》2004年第5期。
[11]See Ellen E1 Sward : Values , Ideology , and the Evolution of the Adversary System , Indiana Law Journal , Spring , 1989 , 64 Ind1 L1J1 301.
[12]参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第5页。
[13]参见陈小文：《程序正义的哲学基础》，载《比较法研究》2003年第1期。
[14]参见傅郁林：《对于引进对抗制论说的质疑》，载《法学》1997年第12期。
[15]同样的现象早在欧洲资产阶级革命之时就已经出现过。当时法国革命者鉴于对旧司法制度的极端不满，主张引入英国式的陪审团审判和对抗式诉讼模式，但这种过于浪漫主义的设想理所当然地终告失败。
[16]台湾学者林钰雄先生在谈到某些学者对职权主义所做的不公正的批评时，不无情绪地说：“口头上挂着职权主义的人，念的往往是如同几十年前陈朴生老师书上所谓的权主义”这样根本无法对话。”字里行间为职权主义正本清源的愿望溢于言表。参见林钰雄等：《刑事诉讼法作为应用宪法》，载法律思想网http：//law-thinker.com/show .asp？id=1969。
[17]参见前引[3]，第101-102页。
[18]See Thomas J1 Gardner &Terry Anderson : Criminal Evidence Principles and Cases , West publishing Company , 1995 , pp1 1961.
[19]参见杨开湘：《对刑事诉讼法修改的冷思考》，载《法学》1995年第6期。
[20]参见前引[8]，第8页。
[21]参见黄东熊：《刑事诉讼法论》，三民书局1987年版，第2页。
[22]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第379页。
[23]仅就各国刑事诉讼法典的条文数量来看，德国477条，法国803条，日本533条，俄罗斯466条。
[24]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第51-52页。
[25]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第251页。
[26][美]理查德?A?波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第59页。
[27]谢庆辉：《意见证据之比较研究》，载刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，汉林出版社1984年版，第279页。
[28]参见孙远：《刑事证据能力的法定与裁量》，载《中国法学》2005年第5期。
[29]See Richard B1 Cappalli : At the Point of Decision : the Common Law’s Advantage over the Civil Law , 12 Temp1 Int’l &Comp1 L1J187 , 1998.
[30]参见封丽霞：《法典编纂论———一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第275页。
[31][德]伯恩?魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第108页。
[32]武树臣：《铸造灰色之法———再谈在我国发展判例制度的重要性》，载《法学研究》2000年第1期。
[33]参见王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。