「摘 要」刑法的发展必须回应当代社会发展中出现的新问题，为现代社会的纠纷处理寻找合适的途径，对于刑法中“模糊地带”的中性问题作出合理的解释和准确的认定，研究当代刑法所面临的困境，指明正义在当下的出路。本文仅仅就中日侵入住宅罪中某些基本问题进行比较研究，谈论此罪所要保护的法益究竟应当认定为住户的权利还是生活的安宁，以及在不同的立场上对于一些基本问题所作的解释。从整体上观察中国刑法学关于这一问题的基本立场和价值取向，在比较中找寻现代刑法学发展的出路。
　　「关键词」旧住宅权说，住宅平安权说，住宅平稳说，新住宅权说

　　次目录

　　一、 导言

　　二、 日本刑法的学说发展

　　1、 旧住宅权说

　　2、 住宅平安说

　　3、 住宅平稳说

　　4、 新住宅权说

　　5、 综合说

　　6、 相对化说与多元法益保护说

　　三、 我国刑法学说的基本立场

　　四、 笔者的立场

　　一、导言

　　侵害居住的犯罪，是按照宪法第35条所规定的“住宅不受侵犯”的原则，为保护个人住宅的安宁而规定的，包括侵入住宅罪和不退去罪以及上述两罪的未遂罪。侵入住宅罪一般是指无故（或非法）侵入他人住宅、建筑物等场所的行为。就立法论的角度而言，有的国家将非法侵入住宅的犯罪归入对于公共法益的犯罪。例如德国刑法在“违反公共秩序之犯罪”一章中规定侵入住宅罪；日本刑法也将此种犯罪认定为对于社会法益侵害的犯罪。这种认识的主要理由在于：非法侵入他人住宅不仅仅是对于住宅所有人和管理人权利以及生活安宁的侵犯，而且这样的行为使得其邻居和周围的人产生某种不安全的感觉。这种立场属于刑法学中传统的立场，是早期刑法发展过程中人们对于这一问题的基本认识。

　　目前，在大多数国家非法侵入他人住宅的犯罪已经被刑法评价为对于个人法益的犯罪。刑法学理论也在这种变化中起到了推波助澜的作用。尽管先前有少许国家的刑法将本罪认定为对于社会法益的侵害，但是其国内的学说理论却几乎一致的转向了对于个人法益侵害的立场。然而就对于个人法益侵害而言，其间亦存在诸多问题。有人认为侵入住宅是为了取得财产，应当属于财产犯罪；有的人认为侵入住宅的行为是对住户自由的侵犯，理由在于侵入他人住宅的目的虽然大多数是为了实施财产型犯罪，然而在某些情形下这种行为也会导致对于住户身体、生命和自由的侵犯，因此单单界定为财产型犯罪未免保护法益的范围过于狭小，因此，这类犯罪应当属于对于住户自由的侵犯。

　　非法侵入住宅罪所保护的法益一般说来应当包括以下三个方面：

　　第一种观点认为，侵入住宅罪保护的法益是住宅权，住宅权的内容是居于家长地位的人对他人进入住宅的许诺权。这一观点被称为旧住宅权说，在二战前，是多数国家的通说。后来这种理论遭到了猛烈的批判，批判的理由在于这样的规定体现了封建家长制度的陈腐思想，与现代国家宪政理念格格不入；其宣称犯罪是对于权利的侵害是19世纪古典刑法学思想的残余，应当予以摒弃。

　　第二种观点认为，侵入住宅罪的保护法益是事实上住宅的安宁。所谓住宅的安宁，是指住宅内成员的生命、身体、财产等没有受侵害的危险性。这种观点的基本立场是，非法侵入住宅罪所侵犯的不仅仅是住宅中家长的利益，其侵犯的对象是整个家庭住户安宁的生活状态，而刑法所要保护的正是这样一种整体家庭生活安宁的法益，因此刑法保护法益的范围在这一学说的推动下得以扩张。

　　第三种观点认为，侵入住宅罪的保护法益是住宅权，但住宅权不是家长的许诺权，而是管理住宅的一种权利以及是否许可他人进入的自由权。这一观点被称为新住宅权说。其中瑞士、意大利等国的刑法学采取了这种观点。这种观点认为侵入他人住宅必须满足“违反权利人意思”的要件，只要违反了权利人意思而侵入住宅，就构成非法侵入罪。其理由在于，非法侵入住宅的行为是侵犯了个人生活自由的法益，而非法侵入罪侵害的是个人在住宅中所享有的自由，而并非生活的安宁，因此侵入住宅的刑法违反了权利人的意思，妨碍了权利人在住宅中享有的自由，因此构成对法益的侵犯。

　　以上三种学说在日本刑法学发展过程中都有所表现，在下面的章节中，笔者将一一就这些学说和理论加以介绍，并分析他们之间在遇到具体疑难问题时的适用标准和认识基础，并试图用此种方法来分析中国刑法学的相关理论。

　　二、日本刑法的学说发展

　　受德国旧刑法的影响，日本刑法将非法侵入住宅罪规定在对社会法益的犯罪中，其第130条规定：“无正当理由侵入他人的住宅或者他人看管的宅邸、建筑物或者船舰，或者经要求退出但仍不从上述场所退出的，处3年以下罚役或者10万元以下罚金”。第131条原本规定了侵入皇宫罪，但战后被废除。第132条规定：“第130条犯罪未遂的，应当处罚”。日本刑法就侵入住宅罪所侵犯的法益发展出了几种有代表性的学说，下面将一一介绍。

　　1、旧住宅权说

　　旧住宅权说认为，非法侵入住宅罪的法益是家长的住宅权，即家长决定允许、禁止谁进入或者留置于住宅的自由。旧住宅权说的代表人物之一是泉二新熊。他在论述非法侵入住宅罪的保护法益时指出，旧刑法以及多数立法例都将本罪规定为对公共安宁的犯罪，即公共危险犯，但本罪属于对个人权利的犯罪。旧《日本宪法》第25条规定，除法律另有规定以外，未经本人许诺不得侵入他人住宅。在此种意义上，每个人的住宅是每个人行使自由权利的城堡，因此对于这种自由权利的侵犯就构成对于刑法所保护的法益的侵犯。住宅的支配者对于他人可否进入住宅拥有许诺的权利，未经住宅支配者许诺而进入住宅者视为对于住宅支配者住宅和平权的侵害。因此，住宅和平权是住宅权者的支配权及命令权，而具有这种支配权及命令权的是特定的住宅支配者即户主或家长。因此，认定是否“无故侵入”取决于是否违背支配权者的意思。即使得到了支配权者的同意，但是如果实质上违背了支配权者的意思，也必须认定为“无故侵入”。例如，以与他人之妻通奸的目的得到该妻子的承诺而进入住宅的，也成立非法侵入住宅罪。

　　佐濑昌三的观点事实上也属于旧住宅权说。他指出，虽然有人批评住宅权概念的内容不明确，并认为这是权利侵害说的残渣，但是联系到被害人承诺的问题，承诺的主体与处分权的主体必须是一致的。佐濑认为，住宅权是在住宅的占有这一事实的观念之下成立的，故不要求是合法的住宅，也不应当与作为法律上的无形观念的户主权作同一理解，更不要求与住宅的所有权相一致。虽然作为非住户的家属与出租人等也可能享有住宅权，但是通常情况下，通过对户主或其亲权者、雇主的住宅权的保护，就可以保护其家属、雇员在各自的住宅内的安全，所以对家属与雇员没有必要赋予独立的住宅权。据此，违反户主或者家长的意思而进入住户的，就属于“无故侵入”。

　　日本战前的判例大多采取旧住宅权说。早期的日本刑法仅仅对于住宅权人的同意才承认其阻却违法的效力，而且这种同意必须是真是的同意，收到欺骗的同意不属于同意的范畴，对于这样的同意不能阻却行为人违法的认定。这些判例从日本《大审院刑事判决录》和《大审院刑事判例集》中均可看到。

　　然而，随着时代的发展，旧住宅权说的观点遭受到越来越多的置疑和批判。首先，随着现代宪政国家的建立，宪法赋予一切公民自由、平等的权利，因此旧住宅权说认中那种家长制度的思想自然而然的被现代社会平等、自由的观念所摒弃；其次，“犯罪侵害的是刑法所保护的权利”的观念在日本刑法学理论的发展过程中被逐渐的放弃，法益侵害的理论代替了权利侵害的理论，将刑法保护的范围在适度的范围内予以扩充，这从日本不法行为法中不法行为的实质由权利侵害到违法性的转变就可以清楚地看到这种变化的轨迹；其三，住宅权的概念是一个尚没有确定的概念，其涵盖的范围和所保护的对象处于模糊的状态，因此旧住宅权说中住宅权人的触角到底可以伸到什么地方并不明确，在实务中可能造成判决的“模糊地带”，有损罪行法定原则；其四，在现实生活中由于社会关心的复杂和经济交往的频繁，使得一些房屋和住宅的住宅权人究竟是谁并不明确，对于住宅外部的他人来说，要辨识住宅中具体哪个人是拥有许诺权的住宅权人实属不易，这种不明确容易导致侵入住宅罪的滥用，使得社会中的人们动辄触及刑法；最后，旧住宅权说要求住宅权人的同意为真实意思表示，仅仅具有外部同意的行为还不构成阻却这一违法的事由，这样将扩大刑法处罚和适用的范围，给社会尤其是商业社会带来损害。

　　2、住宅平安权说

　　这种学说认为，侵入住宅罪的被害法益，不是住宅的主宰权，法律要保护的是住宅的平安不受妨害的权利，即住宅平安权。这一权利属于宪法第25条所保护的日本公民的自由权。倡导这一学说的学者是植松正。他认为，住宅不受侵害的权利被平等的授予给全体日本国民，那么，刑法的保护就不能仅限于主宰权者。既然是平等的享有住宅平安不受侵害权利的日本国民，不管是丈夫还是妻子、不管是家长还是家庭成员、进而也不管是雇主还是其仆人，均应当平等地享有刑法上的住宅权。换言之，“现实在将该房屋作为住宅使用的一切人”都是住宅权者和本罪的被害人。

　　按照这种理论，侵入住宅罪的“侵入”应当是指违反住宅平安权享有者的意思，并明知违法其意思而进入住宅的行为。换言之，侵入住宅的行为是对所有住宅平安权享有人权利的侵害。因此，在这种情形下仅仅经由少数或部分住宅平安权享有人的同意，而进入住宅侵害其他住宅平安权享有人权利的行为，不能因为少数或部分人的承诺而阻却违法。这正如小偷盗窃几个共有人共同共有的不可分的财产，并不能因为得到部分共同共有人的同意而阻却盗窃罪的成立。但是，这种学说已经提出马上遭到理论界的反驳，其困难在于：部分住宅平安权享有人不在住宅，而进入者又经过了所有在住宅的权利人的同意，这样的情形是否可以阻却违法？对此植松正认为：“既是居住者不在住宅内时，也不丧失其住宅权，故应尊重其意思；留守者违反不在者的意思表示承诺时，不能产生与不在者的承诺相同的效果，但是对于不思归期远在外面的人而言，则毋需其承诺。而军人除外”。

　　按照这种学说，当丈夫不在家，妻子与他人在家中通奸的情形，由于没有经得丈夫的同意，也不能推知丈夫对于此种情形有承诺的可能，因此这种行为侵害了丈夫的住宅平安权，构成侵入住宅罪。这种学说最大的好处在于其扩张了旧住宅权说中权利人的范围，体现了宪法所保障的自由、平等的基本原则，这对于原先的理论来说是一种促进和发展。同时这种学说也成为了由旧住宅权说发展到新住宅权说的桥梁，成为过渡时期的理论产物。但是这种学说依然没有摆脱“刑法是保护法律所规定的权利”的基本框架，而且在其阻却犯罪的事由构成过于严格，致使此学说支持者鲜矣。无论从经济学的角度还是从现实的角度，一个人要进入他人的住宅要经所有住宅权人的一致同意的这种方式，将浪费大量的社会资源，提高社会交往和交易生成的成本，因此对于商业社会的发展有所阻碍。因此这种学说的生命力在司法实务界没有得到充分的认可，仅仅成为刑法发展过渡期的一个并不全面的产物。

　　3、住宅平稳说

　　住宅平稳说是战后日本刑法理论的通说。由于前述两种学说在其理念上和现实中都无法适应战后日本社会的发展，加之刑法所保护的价值由受侵害的权利到被侵害的法益，因此导致了住宅平稳说的诞生。此种学说已经问世，迅速地得到了司法实务界的认可，大量的司法判例也遵从了这种理论中所表达的精神。此种理论又可以分为家庭住宅平稳说与事实住宅平稳说。

　　小野清一郎是家庭住宅平稳说的倡导者。他人为，住宅平稳权的法益是一种私法益，相对于国家法益和社会法益而言属于个人法益，但又不是纯粹的个人法益，而是家庭法益。日本长期以来都是一个重视家庭氛围和长幼关系的国家，“上下一体的家庭生活”是日本人基本的生活方式，对于这种法益应当从一个整体上来把握，而不能分别为各个家庭成员的个人利益，这样的分野将有悖于日本传统的家庭观念和社会道德。但是亦不能将本罪理解为对于公共秩序的犯罪，因为非法侵入住宅的行为并不危害到社会治安的公共秩序。

　　按照小野清一郎的观点，行为人只要以妨害家庭平稳的方式进入住宅的，就是侵入住宅，至于此种行为是否违背了住宅权人的意思，并不是被考察的范畴。例如，乘丈夫不在，妻子与人在家中通奸，无论丈夫对此是否表示同样，都不妨害本罪的成立。这样的理论表现了一种客观主义刑法学的基本立场，其试图将权利人的主观许诺架设在犯罪构成之外，完全通过加害人的行为和客观上造成的损害来判断此罪的成立。这种理论透射着一种浓重的家庭本位的刑法理念，在一定的程度上剥夺了个人或者家庭对于一些事物的自我处置的处分权。小野清一郎的理论可以称为“客观的平稳侵害说”。



　　而事实的平稳说成为了大多数学者的观点。如团藤重光指出，侵入住宅罪的法益“不是法律上的权利，而是事实上的住宅平稳”：“在住宅中共同生活的所有人，都享有该住宅的平稳应受到保护而不受外部侵害的利益，这便是侵入住宅罪的保护法益”。在事实住宅平稳说当中值得提及的是泷川幸辰的学说。他说：“住宅是各人的城堡，个人在住宅中享有安全生活的保障。”“侵入住宅，意味着进入住宅的行为违反了住宅的支配者的意志；对住宅的支配是一种事实关系，而不是有无法律上的权利的问题”。陇川的这种学说带有主观主义的一些色彩，因此被称为“主观的平稳侵害说”。

　　有这样一个案例，某企业商品促销员来到某住户的住宅门口推销企业的产品。房屋的主人在住宅的门口用贴纸明示“拒绝推销”，而推销员依然敲门进入。主观的平稳侵害说认为，住宅的平稳是指住宅的居住者或管理者以自由意志支配住宅的状态，违反居住者或管理者的意思或推定意思而进入的行为就是侵害住宅平稳的行为，属于“侵入”住宅。客观的平稳侵害说认为，侵入是指以侵害住宅平稳的样态进入住宅。依照客观平稳侵害说的观点，主观因素和客观因素都是他们需要考量的范围。主观方面考察行为人有没有违背住宅权人的意思而进入是认定“以侵害住宅平稳的样态进入住宅”的关键因素，但是这并不是主导性因素。真正具有决定性作用的是在现实中有没有造成对于家庭平稳的破坏。就本案而言，依据主观平稳侵害说，推销员明明知道住户对于推销的行为将予以拒绝，也就是推销的行为不符合住宅权人允诺的条件，但是其却依然进入到住宅权人的住宅之内进行推销活动，这违反了居住者或管理者的意思或推定意思，此行为属于侵害住宅平稳的行为，可以评价为“侵入”住宅。依客观平稳侵害说的观点，推销员虽然敲门而入的行为违反了被害人的意思，但是由于这种行为在事实上并没有侵害住宅平稳，故不成立犯法侵入住宅罪。

　　虽然平稳说在日本成为了通说，但是后来也越来越多的遭受到不同学者的批判。批判的理由在于：第一，小野清一郎的客观的平稳侵害说在一定的程度上剥夺了当事人的自我处分权，使得“国家的手”伸到了家庭内部，这对于整个社会来说并不是好事。而且这种理论认为行为人对于住宅的侵害是对团体利益的侵害而并非对个人利益的侵害，这容易扩张刑法的打击范围，使侵入住宅罪带有某种社会刑法的意味；第二，平稳说中间的平稳到底是一个什么样的概念，在学者的论述中体现的并不充分和明显，给司法操作留下了过于宽泛和模糊的解释空间，这将对法治的同一造成一定的危害。第三，平稳说中间的主观说和住宅权说没有什么本质的区别，二者在实质上具有一致性，并不能很好的将其区分开来。

　　4、新住宅权说

　　在批判平稳说的过程中产生了新住宅权说。新住宅权说中的住宅权概念与战前日本刑法中的住宅权概念有所不同，它是由个人的自由权和自我决定权为基础的住宅权观念。在新住宅权说的内部，学者们抱有不同的立场，简言之可以分为江家义男的支配自由的住宅权说、平野龙一的许诺权的住宅权说和大场茂马提出的管理的支配权的住宅权说。由于平野龙一的学说在新住宅权说中比较具有代表性，因此本文仅仅就平野龙一的学说予以展开探讨。

　　平野龙一在其一篇名为《刑法各论的诸问题4》中指出，住宅权不一定是民法上的权利，而且“与自由相似的独特的法益”；不管行为人以怎样的平静的方式进入住宅，居住者都享有不允许他人进入自己住宅的自由，即使是平静地、公开地进入，但是只要违反居住者地意思，就成立侵入住宅罪。因此，只要进入的行为本身得到了居住权人的承诺，即使行为人的进入目的是不当的，也不能成立本罪。

　　从平野龙一的大量文章和论述中我们可以基本的归纳出平野这一学说的几个基本特点。第一，就其采取的学说理论而言，平野采取了新住宅权说，认为侵入他人住宅的行为所侵害的法益是冒犯了住宅权人的自主决定权和允诺的权利，属于对个人法益的侵犯；第二，关于侵入概念采取意思侵害说，即只要违法住宅权人的意思进入住宅的行为，如没有正当的理由，即构成侵入住宅罪；第三、平野对于承诺的效力采取事实上的承诺说，只要居住者事实上给予承诺，即使这种承诺是由于意思表示不真实而作出的，也可以阻却违法性。这样的认识也在很大的程度上限定了刑法处罚的范围，避免了很多不必要的冤案。

　　5、综合说

　　综合说是住宅平稳说和新住宅权说的综合，其代表人物是大谷实。大谷实认为就事实的住宅平等说而言，法益与法益主体相分离，没有看到享有私生活的平等就是法律上的权利；另一方面，其也指出平野龙一的学说没有看到许诺权的根据是对自己的住宅的管理、使用权。大谷实认为，侵入住宅罪的法益是对自己的住宅或者看守的场所的平稳的利用、支配权；平稳地利用、支配一定场所的状态，就是住宅权；住宅权是以管理、支配一定场所的事实为前提而产生的，权利人通过不使他人侵害其管理、支配状态而保护私生活或者业务的平等。

　　综合说试图综合住宅平稳说和新住宅权说，但是在实际处理问题方面依然偏向于新住宅权说的基本立场。综合说只是对于两种学说综合的一种尝试，这种尝试在实际运用中的效果并不好，因此司法实践中鲜有采取综合说的情形。综合说没有解决住宅平稳说和新住宅权说之间一个很关键的问题，那就是破坏住宅生活的平稳与侵害住宅权人的允诺权和自由权之间到底有什么联系，两者是并列的关系还是相互包容的关系，这个问题还没有得到解决。

　　6、相对化说与多元法益保护说

　　相对化说是以住宅平等为基调的。熊谷直之助是最早主张相对化说的学者之一。他说：“就私人住宅而言，住宅内的居住者的生命、身体的自由、财产的安全是住宅平稳的核心；就官厅和事务所的建筑物而言，除了上述内容之外，业务不受妨碍是建筑物平稳的核心。” 由于私人住宅与官厅住宅的建筑物的平稳核心不同，各自的保护法益也不同。在评价时应当分别对待之。

　　多元的法益保护说是由关哲夫所主张的。他说，社会现实的生活中存在着种种利益，必须用刑罚继续保护时才是法益，故法益的概念由两个部分组成：一是利益，二是法律保护的必要性。法律保护的必要性分为两种：一是社会现实生活中存在的益本身是否需要法律保护；二是对相互冲突的法益进行比较衡量，看是否需要以法律保护其中的某种利益。某种犯罪的法益内容，并不是由刑罚法规一义地规定地，在理论上具有根据对象地种类使保护的法益内容个别化的余地。

　　总之，这些非一元化的学说和理论都是试图从多方面多角度来论述住宅平稳所期望达到的理想状态。对于不同性质的建筑物，法律应当从多元的角度进行评价，单单一个角度来评价所有类型的住宅，从而规定同一的适用标准，指明同一侵害的法益，是一种机械的不生动的办法，其缺乏灵活性的特点总会招致不公正的产生，因此多元或双向的角度的分析就显得十分必要。但是，现代社会整体呈现出多元化的发展趋势，建筑物的类型及其用途总是在不断的变化发展之中，因此如果对于每一个类型的住宅都用刑法加以详细的规定，将破坏刑法的整体美观，况且这种面面俱到的立法方式早在200多年前的《普鲁士邦法》制定并实施后就遭到了否定。所以这种多元化的出发点是希望通过区分不同的类型住宅达到公平、正义的效果，但是其最后可能将造成刑法的滥用和逻辑体系的混乱，对于社会来说这样的刑法将是一种危害。

　　三、我国刑法学说的基本立场

　　从现行法的角度来看，我国新旧刑法均将非法侵入住宅罪安排在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，就《刑法》第144条规定：“非法管制他人，或者非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。新《刑法》第245条第一款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。第二款规定：“司法工作人员滥用职权，犯前款罪者，从重处罚”。根据本罪在法定犯罪形态的描述而言，我们很难看出侵入住宅罪所保护的法益究竟为何物，因此这里存在一个解释和运用的空间。

　　虽然现行法的条文中间并没有找到合适的证据，但是从《刑法》制定当时一些权威学者的论述中我们可以找到一些倾向性的答案。如1984年由高铭暄老师主编的《刑法学》中指出：“我国刑法把非法侵入住宅罪放在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，是从保护公民人身安全和人身自由来考虑的。住宅是公民居住、生活和休息的场所。非法侵入住宅，必然影响公民的人身安全和生活安宁，使他们不能安心投入到社会主义现代化建设。对非法侵入他人住宅的行为，采取法律制裁，这对保护公民的人身权利，维护社会秩序，具有重要的意义”。“本罪在客观方面表现为非法侵入他人住宅的行为。这种行为可表现为非法闯入他人住宅，即未经住宅主人同意，没有正当理由擅自进入其居住的地方；也可经住宅主人提出要求退出而无故不退出主宅的行为。不管是那种形式，都是对公民人身权利的侵犯”。从作者的论述中，我们找到了平稳说和新住宅权说的影子。从前段的表述中可以看出，作者是站在平稳说或生活安宁说的角度来看待本罪所侵犯的法益。即“住宅是公民居住、生活和休息的场所。非法侵入住宅，必然影响公民的人身安全和生活安宁，使他们不能安心投入到社会主义现代化建设。”因此，如果将本罪所侵犯的法益评价为人们生活的安宁样态时，这种解说就会具有某种社会化的属性和倾向，将侵入住宅的行为看成对于整个社会整体安宁的侵犯。但是上引书中的下段作者在论述本罪的客观要件时却采取了新住宅权说的立场，即“未经住宅主人同意，没有正当理由擅自进入其居住的地方；也可经住宅主人提出要求退出而无故不退出主宅的行为”。因此在评价非法侵入罪时，其客观要件又转化为对于住宅权人权利的保护，使得这种保护具有某种私权保护的性质，它所关注的是人们在住宅中自由地行使权利，因此，这样的论述似乎告诉我们评价是否构成犯罪主要是看侵入人是否征得住宅权人的同意，而是否在事实上造成了损害和对于住户生活的妨害，在所不问。

　　有的教材中称：“住宅是个人生活、休息的场所。”保证住宅的安全，直接关系到个人的人身安全和生活安宁。因此，我国刑法把上述行为列为侵犯公民人身权利罪中。“”非法侵入住宅，一般表现为两种情形：一种是没有正当理由，不经主人允许，甚至不顾主人的阻止，非法闯入他人住宅，影响他人生活的安宁。例如，有的不听他人劝阻非法闯入他人住宅之内修建坟墓；有的闯入他人住室吃住，拒不退出；有的因纠纷将尸体抬入他人室内进行扰乱，等等。另一种是经主人同意进入，但是在要求其退出时，无理取闹，拒不退出。根据司法实践经验非法侵入他人住宅以后，自动退出，或者经要求其退出而退出，没有造成危害后果的，不作犯罪处理。只有非法侵入他人住宅，拒不退出，严重影响他人生活的，才以非法侵入住宅罪论处“。此种认识以造成事实上的损害为定罪的基础，将受法律保护的法益评价为住宅中住户生活的安宁样态，站在了平稳说的基本立场之上。也有的教材中提到：”非法侵入住宅的客观方面具体表现为：未经主人许可、没有正当理由而擅自闯入他人住宅；或者，经许可或以正当理由进入他人住宅，但在主人要求其退出时，拒不退出“。 这种观点基本可以归入新住宅权说的范畴。

　　在新刑法颁布以后，学术界对于这一问题也没有进行过详细的论述，就各种教科书而言，也基本上都是对于平稳说和新住宅权说的取舍，但并没有教材专门的谈到这一问题，只是在其论述中顺便提级了本罪所保护的法益，以及犯罪构成中所需要满足的其他条件。

　　四、笔者的立场

　　在以上权衡了各种学说之后，我们应当采取那一种学说来支持我们的司法实践呢？当今中国刑法学界对于这一问题的研究还没有从本罪所保护的最基本的法益着手来探讨这个问题，学者们对于此问题的认识也没有专门的论述，因此就我国目前看来这个问题还很值得进一步研究。笔者在比较了日本的诸多学说并结合中国国情以及未来的社会发展趋势，认为我们应当采取新住宅权说的基本立场来解决这一问题。

　　前述旧住宅权说不能为我国所才。理由在于旧住宅权说是封建社会末期的产物，其间抱有大量的封建残余思想，而这种“糟粕”不应当属于现今社会法律制度“拿来主义”的范畴，其住宅权完全属于家长和户主的做法，与我国宪法中赋予每个公民以平等的主体地位的思想是根本冲突的，也是与社会意识和观念背道而驰的，因此旧住宅权理论不适应当今的中国社会，我们应当对此予以扬弃。

　　住宅平安权说也不能适应当今中国社会的快速发展。相比于旧住宅权说的理论而言，住宅平安权说有了较大的进步，其将权利的范围扩展到家庭中所有的住户，使得每一个人对于家庭的平安都享有权利。但是这种学说依然没有超出“刑法保护法律所规定的权利”的传统思维模式，依然将住户享有平安理解为一种权利。另一方面，住宅平安权说要求对于外人的进入需要征得每一个享有平安权的住户的许可，导致阻却违法性的事由过于的狭窄，使得社会生活中一些常见的，已经形成人们习惯和生活基本方式的内容很轻易的就触犯了刑法。而刑法的扩张对于社会来说将是一件十分危险的事情，所以我们应当抑制刑法适用的范围。在一般人的认识中，只要征得家庭中某一个权利人的同意就可以进入房间，而无需在进入之前逐个的询问每一个权利人的意思。如果真的这样，将导致社会生活成本的增加，使得人们日常交往复杂化，而这样的形式主义在中国肯定是行不通的，因此，我认为这种学说对于当代中国刑法理论来说并不是很好的选择对象。

　　相对话说和多元法益保护说也不能在中国予以提倡。因为，我国刑法所规定的非法侵入住宅罪只限于侵入住宅一种情形，并没有在现行法中将住宅的概念多元化，也没有对于不同的住宅作出不同的规定，因此这种理论在中国目前的刑法领域，难以有立锥之地。学术的发展应当尽量指导司法实践，应当回应当代社会对我们法律人发出的质问和提出的要求。因此当我们还没有这种需求和市场消费推动之下，对于此种多元化讨论的理论视角还只能暂时予以搁置，待有需求时在予以适用之。

　　无论是从学者们的教科书中，还是从各种司法判决中，我们都可以清楚地看到，新住宅权理论和平稳说是与当代中国社会联系比较紧密的两种学说。我们对于日本刑法理论的借鉴应当将着眼点放置在这两种理论的运用方面。比较两种理论而言，笔者较为倾向于新住宅权说的理论。理由在于：

　　1、我国正处在一个由熟人社会逐步转向陌生人社会的剧烈的社会变革时期，尤其在城市里，以前将房门打开，“楼上楼下，走家串户”的现象已经不是平常事，邻里之间互相“无故”的走动已经越来越少。人们在生活中往往很难在这个高速运转的社会里产生多次的反复的博弈关系，而更多的时候我们所面临和选择的仅仅只是“萍水相逢”、“擦肩而过”，社会生活更多的表现为个体之间的一次性博弈，因此在这样的社会中，家逐渐的成为变革社会中对于每个个人而言的平静的港湾，用一句带有古典主义色彩的话说，家是每个人自由的城堡。因此，在我们的立法中应当提高对于住宅权人所享有的自由权和允诺权的地位，要尊重当事人的意思，尊重私权的自由处分。

　　也许会有反对的观点认为，我国是一个“熟人的社会”，人与人之间的关系基本上是一种熟人关系。而且在广大的农村地区，这种熟人社会的现象更加的严重，邻里之间互相走动还十分的平凡，因此应当采取平稳说，看侵入者的行为对于被侵入者是否造成了事实上的损害，通过这样的方式来限制刑罚的扩展。但是这种认识忽略了一个方面。依这种观点，只要侵入者违反权利人的意思进入了权利人的住宅就构成犯罪，而在农村进入他人住宅是十分常见的事情，所以应当考察是否事实上造成损害。但是他们忽略的是当侵入者侵入了权利人之住宅后，权利人有权对于侵入者的行为予以驱赶，即责令侵入者马上离去。此时如果侵入者依然不离去将构成侵入住宅罪。权利人要求侵入人离去，而侵入人不离去，其行为一方面侵犯了住宅权人对于住宅享有的自由权，另一方面也对于住宅权人的生活安宁造成损害，破坏了家庭的平稳。因此，此种情形用平稳说和新住宅权说都可以解释得清楚，而新住宅权并不会扩大“熟人社会”的处罚范围，而相反其正好是适应了中国社会的剧烈变革和社会观念意识的整体转型。

　　2、新住宅权说更加符合当代中国社会发展的需求，其充分表现了尊重当事人意思自治和处分权的思想。如果依照平稳说，刑法在侵入住宅罪上保护的法益是家庭生活的平稳和安宁，那么这样的法益就容易将本罪的类型归入侵害社会法益的犯罪，而排除在个人法益保护的范畴之外。使得对于自己住宅权利的侵犯，当事人没有处分的权利。而波斯纳告诉我们，除开对于本权的侵害，任何值得处罚的行为都据有一定的“外溢性”，对于权利侵害以外的他人将造成一定的影响甚至损害。依平稳说的观点，只要侵入者的行为在事实上造成了对于受害者家庭平稳样态的破坏就成立本罪，而至于权利人的意思，则并不是犯罪实质构成中所需要考量的问题。那么问题是，当行为人侵入的行为造成了住宅权人生活平稳的破坏，但是住宅权人自己愿意遭受这种破坏时，法律并没有尊重权利人这种处分自己财产的意思表示，而是职权地将这种缺乏“外溢性”的行为予以强制处罚。这并不符合当代社会私权膨胀的要求，平稳权理论也容易成为国家将权力之手深入家庭内部的一条合理性依据。

　　3、进入他人房间或住宅应当征得权利人同意，当 “主人”要求侵入者退出住宅时，侵入者应当退出住宅，者已经成为了人们生活中很容易凭直觉感受到了法律观念和行为方式，无论在司法运作和人们的实际生活中都能够清晰和简单的予以遵照和运用。然而，平稳说却并不具有这样的优势。平稳说中所强调的家庭平稳态势和生活的安宁是一个难以确定的概念，究竟到何种地步的侵犯可以认定为对于平稳的破坏孰生疑问？因此无论是司法实务还是老百姓的生活之中要把握这个模糊且不确定的问题并不是意见容易的事情。而相反，只要表面上同意了进入就可以阻却违法，只要要求退出而不退出就构成犯罪，这在实际的司法运作中具有简单、明确的可操作性，因此大家不必纠缠于是否达到侵害平稳状态的扰人的争论之中，这也为解决司法资源，尽快的解决纠纷提供了一条出路。

　　因此，综上所述笔者更加倾向于新住宅权说的理论，这种理论将更加适应转型时期中国社会所提出的要求，值得我们予以借鉴。

　　尾注：

　　[1]黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第327页。

　　[2]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第537页。

　　[3]同上书，第538页。

　　[4]同上。

　　[5]同上书，第538－539页。

　　[6]张明楷：《刑法的基本观念》，中国检查出版社1995年版，第150页以下。

　　[7]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第466页。

　　[8]「日」泉二新熊：《日本刑法论下卷（各论）》，有斐阁1939年订正44版，第187页以下。转引自张明楷： 《法益初论》，第466页。

　　[9]「日」佐濑昌三：“承诺与侵入住宅罪”，载《法学志林》1938年第40卷第9号，第74页以下。转引自张明楷：《法益初论》，第466页。

　　[10]「日」植松正：“侵入住宅罪的法益、承诺、目的”，载《日本法学》1938年第4卷第6号，第56页。转引自张明楷上书，第468页。

　　[11]前揭植松正文，第57页以下。

　　[12]「日」小野清一郎：“侵入住宅与妻子的承诺”，载《刑事判例评释》1942年第二卷，第276页。转引自张明楷：《法益初论》，第470页。

　　[13]「日」小野清一郎：“侵入住宅与妻子的承诺”，载《刑事判例评释》1949年第五卷，第303页。转引自张明楷：《法益初论》，第470页。

　　[14]「日」团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年版，第500页。转引自张明楷：《法益初论》，第471页。

　　[15]「日」泷川幸辰：《刑法各论》，世界思想社1933年版，第80页。转引自张明楷：《法益初论》，第471页。

　　[16]转引自张明楷：《法益初论》，第477页。

　　[17]「日」大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂1994年版，第123页以下。

　　[18]「日」熊谷直之助：“侵入住宅罪的构成要件”，转引自张明楷：《法益初论》，第482页。

　　[19]高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年版，第453页。

　　[20]高铭暄主编：《中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1989年版，第480－481页。

　　[21]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第634页。

　　[22]相关材料和教科书可以参看高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第723页；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第610页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第612页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社 2000年版，第490页。

　　[23]齐文远：“‘亲告罪’的立法价值初探”，载《法学研究》1997年第6期，第139页。

作者：齐汇