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农村土地承包经营权“转让”和“转包”的区别
发布日期:2011-11-25    作者:孙新律师
理论:土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或者其他方式流转。转让是承包人的变更,原承包合同的内容不变,但原承包人退出承包关系由第三人继续向发包人履行承包合同。转包则是承包人将承包项目部分或全部发包给第三人,第三人依转包合同向转发包人承担权利义务,转发包人则仍作为原承包合同的承包人,向原发包人履行合同。在判别两类合同时,应看原承包合同的权利义务是继续由原承包人承担,还是已经实际转由第三人承担。
案例:甲与某村委会签订了承包养鱼池合同。承包期内,甲未经该村委会同意,将该鱼池转让给乙。协议约定:“一切承包鱼池费用由乙负责;甲鱼池现有设备完全由乙所有;如有特殊情况不能养殖,可由现承包人往下转包。”
该案中,甲与乙是转让还是转包合同呢?
本案中,甲与乙转让协议中虽有“转包”字样,但结合以上理论分析,实质上是甲将鱼池转让给乙。从法律上讲,由于甲的转让行为,已使其失去了根据原承包合同应享有的一切权利,原承包合同的权利义务主体已变更为乙。该转让未经村委会同意是否有效呢?从原则上讲,这种擅自转让是无效的。但村委会对此并未提出异议,并在乙经营过程中也未提出异议。从上述事实看,应当认定村委会默认了甲与乙的转让行为。
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