目 录

一、律师在侦查阶段的诉讼地位应该明确……………………………………………1
二、律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场的规定不妥………………2
三、律师在审查起诉阶段查阅案卷的权利不应受到限制……………………………3
四、律师的调查取证权不应受到限制 ……………………………………………… 5
五、律师在辩护过程中的人身权应该得到保障…………………………………… 7
六、国家六部委关于刑事诉讼法实施中律师参
与刑事诉讼程序中有关问题解析……………………………………………… 8
七、律师参与刑事诉讼办案规范(试行)解析……………………………………… 11
八、公安部关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定解析…………………11
九、新法对律师参与刑事诉讼的相关规定解析……………………………………12



论文摘要 修正后的刑事诉讼法及有关司法解释对律师参与诉讼的有关问题作出了重大改革，这些改革具有一定的民主性和科学性，但还存在一定的缺陷，主要是律师参与刑事诉讼在侦查阶段的诉讼地位应该明确，到底是辩护人还是代理人，法律未加以明确，这是我国刑事诉讼修正时的一大疏漏；律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场的规定不妥；律师在审查起诉阶段查阅案卷的权利不应该受到限制；律师的调查取证权不应该受到限制；律师在辩护过程中的人身权应该得到保障，律师依法办案，依法取证，应该受到司法保护，不能以证人改变证言等借口来追究律师的法律责任，做法律的牺牲品，使律师不敢也不愿承办刑事案件，在辩护过程中不敢取证，不能切实有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。2004年以来制订的新法对律师和律师事务所参与刑事诉讼活动均做出了规范性规定和限制性规定，最高人民法院、最高人民检察院和司法部、公安部都正在起草一系列规范性文件，以进一步改善律师执业中存在的一系列问题，逐步使律师参与刑事诉讼的活动日趋规范和合理。
关键词：诉讼地位 查阅案卷 派员在场 调查取证 人身权




修正后的刑事诉讼法及有关司法解释对律师参与诉讼的有关问题作了重大改革，这些改革对于加强我国刑事诉讼的民主性、科学性，提高律师辩护出庭率，提高辩护质量，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，无疑将起着积极、重要的作用。但是，任何事物都有两面性，我们可以看到，修正后的刑事诉讼法及有关司法解释关于律师参与刑事诉讼的某些规定还存在一些缺陷，加强对这些立法过程中存在的缺陷进行研究，以使律师参与刑事诉讼的有关制度更趋完善，更趋合理就显得非常重要①。下面本人就其中的几个问题略陈己见，以供商榷。
一、律师在侦查阶段的诉讼地位应该明确
新刑事诉讼法第96条第1款规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。本人从事律师工作多年，在司法实践当中，深知律师在侦查阶段参与诉讼的艰难性，律师的地位毫无保障，律师的作用得不到体现，因为律师在侦查阶段是无权的，一切均得听从于侦查机关的安排和批准，律师的一言一行均得小心谨慎，稍有不慎，自己就会掉进去，这使得律师们在侦查阶段均采取按兵不动的策略，所起的作用微乎其微。刑事诉讼法第75条规定：犯罪嫌疑人委托的律师对于侦查机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。以上规定表明：律师在案件的侦查阶段就有权接受犯罪嫌疑人的委托参与刑事诉讼，行使法律赋予的职权。但是，律师在这一阶段处于何种诉讼地位，身份是什么，是犯罪嫌疑人的辩护人，还是代理人，法律未加以明确，也就是说，受害人能否在犯罪嫌疑人第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告？这不能不说是我国刑事诉讼法修正时的一大疏漏。从律师在侦查阶段履行的各项职责来看，本人认为：律师所履行的是辩护职能，身份应为犯罪嫌疑人的辩护人。赋予律师在侦查阶段以辩护人身份，即使辩护律师在侦查阶段履行为犯罪嫌疑人辩护的职责时名正言顺，又使我国刑事诉讼法的规定与联合国《关于律师作用的基本原则》相衔接。联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”
二、律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场的规定不妥
新刑事诉讼法第96条第2款规定：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。这一规定表明：律师会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关有权旁听律师与犯罪嫌疑人的谈话内容，对律师会见在押犯罪嫌疑人的活动实施监督。新刑事诉讼法的这一规定，一方面表明我国新的刑事诉讼法朝着与国际潮流接轨的方向迈进了一步，但另一方面，也表明实现真正的接轨还有一定的距离。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”为了保护犯罪嫌疑人的合法权益，也为了实现与国际潮流的接轨，本人认为：对律师会见在押犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要决定派员时，所派人员应处在看得见但听不见的位置。否则的话，当犯罪嫌疑人的人身权利受到伤害，比如刑讯逼供时如何向律师诉说？律师怎会知道？又怎么会代理其申诉和控告？如果侦查机关派员在场，犯罪嫌疑人怎敢直接揭露？因此，96条第2款和第1款，严格说来，是矛盾的，是互相牵制的，在实践当中是行不通的。另外，在我们驻马店市，在律师的会见室里，全部安上了微型监视器，律师会见犯罪嫌疑人的一举一动，在监所的电脑屏幕上，可以看得一清二楚，甚至声音也可以听出来，律师的会见权大大地受到限制，本来法律规定的是，在侦查阶段，律师的会见要受到侦查机关的约束，而看守所安装的微型监视器，则适用于任何诉讼阶段的律师会见。如此一来，等于自己修定法律，在律师的头上又加了一个紧箍咒，无奈乎律师们常说：会见难，难于上青天。
三、律师在审查起诉阶段查阅案卷的权利不应受到限制
我国新刑事诉讼法第36条规定：辩护律师从人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料。根据有关司法解释和司法实践中人民检察院的作法来看，这里所说的“诉讼文书”是指公安机关、人民检察院制作的处理案件的一些文书，而不包括证明案件事实的物证、书证、被害人陈述、证人证言等证据材料，新刑事诉讼及有关司法解释之所以不让律师查阅全部案卷材料，是担心如果让律师查阅全部案卷材料，可能妨碍案件的侦查，不利于对举报人、证人的保护，甚至可能形成辩护人与侦查机关并行侦查、调查的情况。本人认为这种担心是多余的。首先，根据新刑事诉讼法第129条的规定：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。按照该条的规定，公安机关侦查终结，移送人民检察院审查起诉的案件，一般情况下不会再退回补充侦查，因而一般也就不可能发生辩护律师妨碍案件的侦查问题。其次，新刑事诉讼法第49条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、欧打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。此外，我国新刑事诉讼法第38条规定：辩护律师不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。以上规定表明，我国新刑事诉讼法已加强了对证人及其近亲属的法律保护。再次，对人民检察院自行侦查或者退回公安机关补充侦查的案件，司法机关一般重视收集的是证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据，与此同时，辩护律师为履行辩护职责收集的是证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，从而形成“并行调查”的情况，不仅不会妨碍人民检察院的审查起诉工作，相反它有利于人民检察院查清案件的真实情况，为其正确决定是否起诉提供事实材料。本人认为，应当允许辩护律师查阅侦查终结、移送起诉的全部案卷材料；否则，这既与我国刑事诉讼法第33条关于犯罪嫌疑人在审查起诉阶段有权委托辩护人及第35条关于辩护人的责任的规定相违背，也使律师在审查起诉阶段以辩护人的身份全面介入诉讼失去了意义。另外，本人认为，附带民事诉讼的代理律师在审查起诉阶段的查阅案卷权同样不受到任何限制。
四、律师的调查取证权不应受到限制
新刑事诉讼法第37条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。按照该条的规定，辩护律师调查取证要经证人或有关单位、个人同意，如找被害人一方的证人调查，则还需司法机关的许可。这实际上给证人、有关单位和个人对律师的调查取证提供了拒绝权，实际上也是在某种程度上否定了律师的调查取证权。新刑事诉讼法之所以对辩护律师的调查取证权加以限制，主要是考虑到侦查机关、检察机关已向证人或有关单位、个人调查过了，律师没有必要再去调查。此外，律师调查有碍于侦查机关的侦查活动的顺利进行，不利于保护证人的人身安全。本人认为，以上考虑有失偏颇。首先，侦查机关、检察机关调查过了并不意味着律师没有必要再去调查。因为，按照新刑事诉讼法的规定，律师的阅卷范围本来就受到限制，在审查起诉阶段，已能查阅本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。在审理阶段所能看到的也只是证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，何况由于侦查机关、检察机关担负的是控诉职能，决定了他们收集证据时，往往侧重于收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪和罪重的证据，而忽视了收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪和罪轻的证据。此外，按照新刑事诉讼法的规定，我国刑事审判方式是实行控辩式，它强调了控辩双方的举证及质证。辩护律师不去调查收集证据，在庭审辩护时何以举证？而没有证据的辩护更是苍白无力的辩护。其次，按新刑事诉讼法的规定，辩护律师在侦查阶段是无调查取证权的，律师的调查取证活动只能在侦查终结后的审查起诉阶段和法院审查阶段进行。因此，不存在律师调查取证妨碍侦查机关的侦查活动顺利进行的问题。再次，如前所述，我国新刑事诉讼法已加强了对证人及其近亲属的法律保护，律师的调查取证并不会妨碍对证人人身安全的保护。本人认为：应赋予律师完全的调查取证权。因为新刑事诉讼法已赋予公安、检察机关以侦查权，他们有权依法进行调查，收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据并在庭审时加以出示，而作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师却没有完全的调查取证权，不仅使控辩双方失去平衡，也有碍于对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护。本人大胆认为，不论是辩护律师，还是被害人的代理律师，与侦查机关的地位是平等的，法律应当赋予他们同等的调查取证权，从事情的各个角度，把犯罪事实查清、查准，不枉不纵，以维护法律的公正性和公平性。


五、律师在辩护过程中的人身权应该得到保障
新刑事诉讼法第38条规定：辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作为伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。否则，依法追究法律责任。该条的规定，无疑增加了律师在辩护活动中的执业风险。本人认为，这一规定存在诸多弊端。首先，该条的规定有失公允。因为在司法实践中，在调查取证时违法的，更多的是侦查机关而不是律师。因此，要规定，应将侦查机关和律师一并加以规定，然而该条却没有提及侦查机关而是单独针对律师，而侦查机关和律师在刑事诉讼中又是地位平等而职责对立的控辩双方，侦查机关违法取证时，由侦查机关自己来追究，而律师违法取证时，却由律师的对立面侦查机关来追究，这是不公平的，并且还容易发生职业报复行为。其次，何谓威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，其他干扰司法机关诉讼活动行为具体包括哪些，该条没有明确规定，这就为司法机关随意追究律师的法律责任提供了较大的自由裁量权。使无数律师为此而陷进去，成了法律的牺牲品。再次，该条规定，增加了辩护律师的心理负担，使他们普遍感到承办刑事辩护业务风险较大。由于该条的规定，导致律师不愿承办刑事案件，在辩护活动过程中不敢向证人调查取证，不敢纠正证人的虚假证言，不能切实有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。为了改变这种现状，本人认为，对于该条的规定，应严格区分故意和过失，只有对于那些为达到某种非法目的，故意帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据和串供，故意威胁、引诱证人改变证言或作伪证的，才应追究法律责任；而对于过失行为，则应赋予辩护律师一种豁免权。此次，还应严格区分证人改变证言是由虚假改真实，还是由真实改虚假，以及证人改变证言作伪证时，是证人本身的问题还是辩护律师威胁、引诱的结果。只有这样，才能正确分清责任，消除律师在刑事辩护中的思想顾虑，使他们在辩护过程中，大胆履行职责，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
六、国家六部委关于刑事诉讼法实施中律师参与刑事诉讼程序中有关问题解析
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，于1998年1月19日施行，该规定共十三个问题，却将律师参与刑事诉讼放到第四个问题里面，置于前首，从第9条至16条，内容较之《刑事诉讼法》中律师办案程序更为具体、明确，可以看出，国家六部委是非常重视律师参与刑事案件的。该规定的第9条至第12条全部是对刑事诉讼法第96条进行阐释。第11条明确规定：涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。从该条规定的内容可以看出，六部委对律师参与刑事诉讼的地位，律师的权利上升到了一定的高度，侦查机关不得以任何借口拖延律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关对律师的合理请求必须无条件接受，这是法律的进步，是律师在刑事诉讼的作用的最好体现。第12条规定：在侦查阶段，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。对于该条，实践当中，公、检、法、司并未严格按照规定执行。最常见的是，在侦查阶段，律师会见时，侦查机关一律派员在场，而不是根据案件情况和需要可以派员在场，也可以不派员在场，这就将法律操作得太狭窄了，就好像是禁区一样，律师会见时，因为侦查机关的派员在场监督，弄得律师想说不敢说，想做不敢做，犯罪嫌疑人同样如此，聘请了律师也不敢随便说话，更不敢让律师代理申诉和控告，否则，侦查机关是不会放过他们的。因此律师的作用发挥不出来，犯罪嫌疑人受了刑讯逼供或者其它伤害行为等冤屈得不到及时的伸张，法律的公正性得不到体现，文明被野蛮所代替，被告人、犯罪嫌疑人在侦查机关的眼里，根本不是人，犯人就是犯人，往往先入为主，先定后审，苦打成招的冤案比比皆是。前面我已经提到这个问题，该条应当加以修改，以便与国际接轨。另外，审查起诉阶段与审判阶段，法律虽然规定不派员在场，但往往实践当中，得经过检察机关或审判机关的承办人签字点头后，方可进行会见，这是对法律的随意解释，目的是限制律师会见。特别在我市，律师在侦查、起诉、审判三个阶段的会见，均被看守所特设的微型监视器所控制，这是明显不合法的，比派员在场的情节还要严重，是对律师人权的剥夺，下一步要向司法主管部门反映，会同监狱、看守所协调，去掉“电子眼”，恢复律师人权，让犯罪嫌疑人、被告人把事实情况给律师说清、说透，防止冤、假、错案的再次发生。第13条规定：“辩护律师可以依照刑事诉讼法第37条的规定向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院、人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。在法庭审理中，辩护律师在提供被告人无罪或罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。”第15条规定是对刑诉法第37条的具体解释。其内容是：刑事诉讼法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。我认为上述第13条和15条的内容重复，叙述上繁杂，让人不容易理解，另外，第13条并没有说清楚律师的申请是否必须被人民法院所采纳，如果不被采纳，辩护律师该怎么办？这是个漏洞，应当加以修改补充。
七、律师参与刑事诉讼办案规范(试行)解析
由中华全国律师协会印发，于1997年11月6日发布试行的律师参与刑事诉讼办案规范(试行)，总共分为十二章二十七节，从律师办案的角度，详细地规范了律师的收案、结案程序，律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助，律师在审查起诉阶段担任辩护人或诉讼代理人、律师担任公诉案件一审、二审辩护人、被害人的代理人、自诉案件的代理人或辩护人、刑事附带民事诉讼的代理人等具体内容，在实践当中具有很强的操作性，为律师办案提供了指南。
八、公安部关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定解析
公安部于96年12月20日发布、1997年1月1日起实行的关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定，内容总共21条，从公安人员的角度来制定的这些规定，我认为大多数不合理，还是把公安机关的特权放在第一位，律师只是被动的遵守。如该规定第16条：律师会见在押犯罪嫌疑人违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条规定和本规定时，在场民警在权进行劝阻或者暂停会见，并将有关情况通知律师管理部门。我认为该条应该修改，因为刑事诉讼法第九十六条本身就不合理，现在公安机关就是要严格执行第九十六条，律师如有违反，在场民警有权立即阻止会见，另外还要通知律师管理部门，显而易见，律师会见中稍有不慎，将会怎样的尴尬。
九、新法对律师参与刑事诉讼的相关规定解析
(一)2004年5月1日起施行的律师和律师事务所违法行为处罚办法(司法部令第86号)第九条：律师事务所有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿3个月以上1年以下的处罚……(十五)在同一案件中，委派本所律师为双方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护，但本县(市)内只有一家律师事务所，并经双方当事人同意的除外，该条是最新制定的，但我们律师界普遍认为不尽合理，因为它剥夺了当事人在一个律师事务所内选择律师的权利，虽然说可以避嫌，但是律师因为有职业道德和执业纪律的限制，即使是一个所的，也都是尽心尽力地维护自己当事人的合法权益，不会受同所人的左右，都是独立办案，即使是本所的主任，在案件代理过程中，也不会以主任身份压制本所的其他承办律师。该条规定在专业刑事辩护、精通刑事业务的规模律师所，尤其是行不通的。对于该条的看法争议很大。
(二) 2004年3月20日实施的律师协会会员违规行为处分规则，由中华全国律师协会常务理事会负责解释，第十五条规定：团体会员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市、设区的市律师协会惩戒委员会给予训诫，情节严重的给予通报批评处分……(十)在同一案件中，委派本所律师为双方当事人或者利益冲突关系的当事人代理、辩护的，但本县(市)内只有一家律师事务所，并经当事人同意的除外；该条与前面的内容完全一致，都对律师参与同一刑事辩护或代理案件给予了限制，律师必须是异所的，不是同所的，该规定在处罚上较前面的轻，但也不合理，理由同上。
(三) 2004年4月最高人民检察院颁布了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，司法部颁布了《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》，这些规定有利于保障律师依法履行职责，维护司法公正。同时，最高人民法院、最高人民检察院和司法部正在起草《关于刑事公诉案件试行证据展示的若干意见》，公安部正在起草《关于在刑事诉讼侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人有关问题的规定》，这两个规范性文件将尽快出台，以进一步改善律师执业中存在的“三难”问题，为发挥律师作用创造一个良好的社会环境②。




注释：
① 法商研究 严本道 中南政法学院学报 1998年第15卷第2期
② 胡锦涛总书记就进一步加强律师队伍建设作出的重要指示（讲话）2004年1月



参考文献：
①法商研究 1998年第15卷第2期
②最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定1998年1月19日
③人民司法 1999年第2期
④中国律师 2000年第5期
⑤律师与法制 1999年第8期
⑥律师诚信执业手册 2004年第1版司法部律师公证工作指导司编

作者：武桂芳