【出处】《知识产权》2009年第1期
【摘要】无论是立法还是学术研究，知识产权的权能表述均存在词不达意、体系混乱等问题，问题的根源在于知识产权支配权观。然而，知识产权对象的“不可占有”与知识产权权利实现的“第三人介入”等特性，决定了知识产权并非支配权。通过历史考察可知，知识产权从诞生之日起便肩负着保护权利人市场利益的使命。市场利益的损益离不开传播行为，因而“传播权”可成为知识产权权利束的“束点”。
【关键词】知识产权；支配权；传播权；权利穷竭；合理使用
【写作年份】2009年


【正文】

　　“对于法律而言，有必要尽可能变得简单、统一和准确。”[1]

　　一、问题的提出：“词不达意”的知识产权权能表述

　　若从1474年威尼斯联邦共和国颁布世界上第一部专利法起算，知识产权法律制度发展至今已有500余年。然而，经过500余年发展的知识产权法体系，尽管就具体的制度和规定来看枝繁叶茂，但是其理论根基相当脆弱，体系内部问题重重。笔者以为，问题的根源就在于“什么是知识产权”这一最基本的理论问题尚未澄清。什么是知识产权，这一问题的解答可从两方面着手：其一，知识产权的对象为何，即知识产权是基于什么产生的权利;其二，知识产权的权利作用（或称权能）为何，即知识产权赋予权利人何种“法律的力”。[2]关于知识产权的对象，学者们已有较多探讨，虽未能达成一致意见，但百家争鸣[3]，终有水落石出之日。关于知识产权的权利作用，学者们却极少论及，均止于“知识产权支配权”一说，似无进一步讨论研究之必要。但笔者以为，现有知识产权法体系的诸多问题正是源于“知识产权支配权”这一认识，知识产权究竟赋予权利人何种“法律的力”，这一问题仍值得我们进一步研究。本文试图对这一问题作一探讨，以期获抛砖引玉之功。

　　由于知识产权之对象尚未形成共识，因而知识产权法之领域亦未定型，是故本文乃以通说认可的知识产权法三大基本领域——著作权法、专利法、商标法——为研究样本。

　　首先，分析一下各领域知识产权权能表述所存在的问题。

　　在著作权法领域，现行《著作权法》第10条明确规定了著作权的若干权能，然而各项权能之表述存在词不达意、体系混乱等问题，分析如下：（1）著作权的各项权能不具有普适性。如，翻译权、广播权，对于美术作品有何意义？文学作品又何需展览权、放映权？同为明示权利之所有权，其占有权、使用权、收益权、处分权等各项权能则普遍适用于所有的有体物;（2）著作权各项权能之间界限不清，逻辑关系混乱。如，放映不就是一种机械表演吗？有了表演权的规定，放映权是否有画蛇添足之嫌？与之相类似，摄制乃是一种具体的改变方式，有了改编权又何需摄制权？（3）著作权的权能为何与日俱增？放映权、广播权、摄制权、信息网络传播权，随着科技发展一一跻身于著作权之列，一部著作权法的历史几近于近代科技发展简史！本该如此吗？何以在物质世界日新月异之同时，以有体物为权利对象之所有权，其权能却始终保持稳定？（4）著作权的首要权能是复制权，但为何日常生活中诸多未经权利人许可的复制行为却不属于侵犯著作权？何以需要专门设计一个“合理使用”制度以解决该问题，为何不直接界定著作权权能的时候就将这些复制行为排除在外？[4]

　　在专利法领域，专利权的权能表述同样存在“词不达意”的问题：（1）就制造权和使用权而言，由于专利技术方案已经公开，因而客观上人人均得“制造”、“使用”，同时，为大家公认的是，并非所有这些“制造”、“使用”均为侵犯专利权之行为。[5]如《欧共体专利公约》27条（a）规定：欧共体所赋予之专利权不延及以私人方式并为非商业目的而进行之行为。而我国则是在《专利法》第11条将“为生产经营目的”规定为侵权之主观要件，从而将那些属于制造、适用专利但实质上并未侵权的行为从原有的权利范围当中剔除出来。界定权利范围的目的是达到了，可是这种“迂回前进”的界定方式却破坏了民法内部的体系和谐。从民法的基本理论出发，主观因素（过错）仅仅是侵权损害赔偿的构成要件，而不是侵权的构成要件。比如，某人由于精神疾病发作误入他人居所，尽管其主观上没有过错，因为不用承担损害赔偿责任，但是侵权毫无疑问是成立的，居所主人可以采取相应措施排除妨碍，以恢复其对于居所的圆满支配状态。反观专利权，侵权的界定不仅需要考察行为人是否实施了制造、使用等行为，尚需考察行为人的主观因素，只要主观条件不满足，他人实施行为便不属于侵权。既然权利人和非权利人均可实施“制造”、“使用”行为，那么“制造权”、“使用权”权能的提炼又有何意义？（2）就销售权而言，顾名思义，销售权就是指权利人享有销售其专利产品（或依照专利方法直接获得的产品）的权利，他人未经许可不得销售。然而，这与基本常识不符，因为并非市场流通的每一个环节都需要征得专利权人的许可。于是，“权利穷竭”制度（或称首次销售）应运而生，以弥补“销售权”这一表述涵盖过广之不足。[6]现在的问题是，我们为什么不抛弃“权利穷竭”这一“补丁”制度，从而简化规则，同样达到规范人们生活的目的。

　　在商标法领域：（1）立法上并未正面规定商标权的权能，只是在第一条提出了“商标专用权”的概念，并运用于第七章“注册商标专用权的保护”。这显然不是对商标权权能的概括，因为权能即权利作用应当表现为某一具体“行为”，比如所有权的权能便是通过“占有、使用、收益、处分”等行为加以描述，而所谓的“专用”并没有描述出该权利的权利作用究竟为何。而且，从逻辑上加以分析，“商标专用权”这一概念的法律意义亦颇为有限。因为，既然名为权利，那就意味着只有权利人才能从事该项行为，否则法律又何需划定权利的圈子以阻挡他人进入圈内。所以，任何权利都是“专用权”，商标权自然也不例外，没必要单独加以说明或限制。（2）学理上，通常把商标权的权能归纳为：商标专用权，禁止权，许可权，转让权。[7]关于商标专用权，已作探讨。“许可权”、“转让权”的表述方式由于立足于“许可”、“转让”之行为，因而具备权能之外形。但是，商标权之外的其他财产权又何尝不具有“许可”、“转让”之权利作用？比如所有权，债权。因此，以“许可权”、“转让权”作为商标权的权能特征不免有充数之嫌。禁止全，可以说是知识产权法领域里最别具一格的表述。通关民法，也只有在商标法领域有“禁止权”一说。知识产权学界之所以独辟蹊径提炼出“禁止权”的概念，其目的是为了解释《商标法》第52条第1项之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权。”由于注册商标权人自己亦不得自己改变注册商标，于是便形成了“商标权的禁止权效力大于其使用权效力”的学界认识。如此一来，反不正当竞争的立法目的是实现了，可是“禁止权”这一表述方式至少存在以下两个问题：第一，“禁止”不属于某一具体行为方式，因而从形式上看它就不具备权能的外观，此点与前文所述的“专用权”一样;第二，从义务人的角度处罚，不但是商标权，凡以不特定第三人为义务人的绝对权都是禁止权，因为任何一种绝对权从逻辑上加以分析，必定包含禁止的内容，基于同一个权利，权利人的“可以为”和义务人的“不得为”本市一个问题的正反两面，其外延应当是相同的，是故法律无需额外规定“禁止权”，这也正是物权、人身权等权利的界定中没有“禁止权”身影的原因。分析权利作用的法律意义就在于，从“可以为”的角度对权利的边界加以界定，具体指明“可以为”当中的“为”究竟是“何种为”。若从“禁止”的角度来界定权利，则各种绝对权均一样，都为“禁止权”。更何况，若进一步分析“禁止权”究竟禁止何种行为，不免又回到了探讨“可以为”的老路上。

　　二、寻根探源：知识产权之支配权观

　　上述知识产权法三大领域存在的问题似乎各不相干，然而从权利作用的角度分析，其根源均为知识产权支配权观。

　　（一）知识产权支配权理论之考察

　　大陆法系民法学界均将知识产权按照权利作用归入支配权的范畴，然而其论证过程却极为简略，甚至于缺失，似乎此乃不言自明之理。

　　德国学者卡尔·拉伦茨将民事权利分为11类，知识产权被其归入第四类“无体财产权”。拉伦茨指出，“属于无体财产权的首先是著作权和专利权。这种权利是一种对无体财产，比如，精神产物和发明等的支配权，它们是一种在时间上有限制、排除他人对这一财产的使用和变价的权利。”[8]迪特尔·梅迪库斯按照权利的功能将权利分为支配权、先占权、排除权，并指出，“许多权利的首要功能，在于支配某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明。在这种情形，权利人可以长久地或暂时地适用其支配的财产。同时，其他人被排除在使用权之外，以确保第三人无法对权利人的支配可能性造成损害。”[9]受德国民法理论的影响，我国台湾学者均将知识产权纳入支配权的范畴，但同样极少有论证的过程。[10]我国大陆学者亦概莫能外，于此不赘。

　　（二）知识产权支配权理论之反思

　　知识产权是否属于支配权？演回答这个问题，首先得弄清楚何谓支配权，支配权的核心特征是什么，然后分析、判断知识产权是否满足这些特征。

　　综观学者们之论述，尽管措辞上少有差异，但关于何谓支配权这一问题的认识还是基本一致的。在此试举几例，以便归纳总结支配权的核心特征。我国台湾学者郑玉波认为，“支配权者，权利人得直接支配其不标的物，而具有排他性之权利也。此种权利有两种作用，在积极方面，可以直接（支配）[11]其标的物，而不需他人行为之介入;在消极方面，可禁止他人妨碍其支配，同时并具有排他性是也。”[12]学者王利明认为，“支配权是指直接支配客体，并享受一定的利益的权利。”并进一步指出支配权的特点是：第一，支配权的客体是特定的;第二，支配权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的;第三，支配权不需要义务人的介入，即可使权利人的权利实现;第四，支配权因支配而产生排他性等效力。[13]学者张俊浩主张，“支配权是对于客体直接支配并享受其利益的权利。”并将支配权的特征总结为四点：其一，利益的直接实现性（仅凭权利人单方的意思即可实现，而无需义务人一方的积极行为相配合）;其二，权利作用的排他性;其三，效力的优先性;其四，所对应义务的消极性。[14]

　　对上述学者们的论述进行比较，可以发现如下几个共同点：第一，对支配权之定义多不免以问答问，即在定义过程当中再次运用“支配”这一概念;第二，学者们所运用的“支配”概念以“直接作用”为核心，这是在定义当中重复使用“支配”一词的意义所在，体现为“直接支配”标的物这一表述;第三，支配权的实现无需义务人的介入;第四，支配权具有排他性。就第一点来看，“支配”这一表述十分抽象，若但从字面上加以考量，难以独立界定某一行为究竟是否属于“支配”。就第四点来看，支配权的“排他性”实际上是支配权作为绝对权都具有的属性特征。因此，支配权的核心特征当从“直接支配”和“权利的实现无需义务人的介入”这两个方面加以把握。

　　在此有必要进一步分析“直接支配” （或曰“直接作用”）之内涵。不妨以请求权和支配权作一比较。通说认为，请求权乃要求他人为特定行为（作为或不作为）之权利。[15]那么，为何不将“要求他人为特定行为”纳入到“直接支配他人的特定行为”，进而将“请求权”划归于“支配权”的范畴？[16]笔者以为，“他人之行为”之所以不可“直接支配”，原因有二：其一为“不便”。民法倡导人格独立，人身自由，若能对“他人之行为”进行“直接支配”，则有违民法宗旨，故曰“不便”;其二为“不能”。事实上，“直接支配”乃以“占有”为核心，因此，若抛开法理精神不论，但从物理上分析，义务人之“人身”尚可进行“直接支配”，但义务人之“行为”乃抽象、不可物理“占有”之事物，法律若妄言对其进行“直接支配”，实属水中捞月。此为“不能”。反观知识产权，上述“不便”之因素当不成立，然“不能”之因素有违明显。知识产权的对象究竟为何，学界虽未形成共识，但可以肯定的是，其不具备实体性，和“行为”一样，是不可“占有”之对象。脱离了“占有”，“直接支配”自然无从谈起。

　　对于某个具体权利来说，在“占有”权能已失去规范价值的情况下，法律若仍然将该权利定位为支配权，则这样的支配权将有“不断泛化”的危险。正是在“支配”概念泛化的影响下，原本不属于知识产权权利范畴的行为落入到权利范围之内。比如复制行为，如果与“维护权利人的市场利益”这一规范目标[17]无关，那么自然不属于著作权应当调整的范畴。但是从与以上看，“复制”当属于“支配”的范畴，因而所有的复制行为都成为著作权所规制的对象，于是，为区分“合法的”复制与“非法的”复制，“合理使用”制度便不得不应运而生。从体系的角度加以分析，“合理使用”制度的功能实质上就是一个“补丁”。

　　接下来分析知识产权是否满足支配权的第二个特征———“权利的实现无须义务人的介入”。支配权可以通过权利人直接支配标的物而实现，无需第三人的介入。但是，脱离开第三人，著作权人对其创作的作品可以自行实现其权利吗?比如《围城》，钱钟书先生创作完成该作品之后，是否能够通过自己不断阅读该作品从而实现其著作权?显然，无论钱钟书先生是阅读该书稿，还是将该书稿用来贴窗户、垫杯子，脱离开第三人，再怎么使用都跳不出所有权的范畴。由此看来，著作权的实现方式与支配权的实现方式实在是大相径庭。商标权、专利权亦是如此:生产者将商标贴于产品之上，商标权并未实现，只有在市场流通过程中，消费者认识到该产品与生产者之间的联系，商标权才真正的实现。脱离开消费者，商标权人的商标权将成为海市蜃楼，没有任何价值和意义。至于专利权，以带橡皮头的铅笔为例，发明人发明出带橡皮头的铅笔并获得专利之后，如果没有第三人的介入，发明人自己每天使用该铅笔，实现的权利也只是发明人对该铅笔的所有权而已，专利权并没有实现。只有通过市场传播该专利产品，专利权人的专利权才能够实现。

　　可见，知识产权并不具备支配权的核心特征，知识产权不属于支配权。既如此，何以大陆法学者均将其纳入支配权之范畴?笔者分析，原因主要有三:其一，民法既有的理论体系使大陆法学者形成了“路径依赖”。在现有的支配权、请求权、形成权、抗辩权所构建的权利体系框架之下，与其他三者相比较，将知识产权定位为支配权是一个相对而言比较合理的选择。然而，传统民法理论的产生、发展过程与知识产权制度的产生、发展过程并不一致，传统的民法理论体系以人身权、物权、债权、继承权为其主体内容，体系之架构乃以上述权利为假想模型，知识产权乃是后来之物，因此，以“旧观点”看待“新事物”，以“旧框架”容纳“新制度”，自不免捉襟见肘;其二，“支配”这一概念十分抽象，若单从字面含义来看，其弹性极大、包容力极强，因此，知识产权藏身于中也并不显山露水;其三，从学者们给出的支配权的特征来看，“排他性”往往列于其中，但“排他性”实为绝对权之特征。由于“直接支配”、“享受利益”等表述之模糊、抽象，因此，学者们在判断知识产权是否支配权时极易把视线转移到“排他性”这个所谓的特征上来。而知识产权的义务人乃是不特定之第三人，其当然属于绝对权，自然满足“排他性”特征，如此一来，知识产权便得以登堂入室成为支配权之一员了。

　　三、寻找权利束的“束点”:知识产权传播权之提炼

　　知识产权既然不属于支配权，那么其权利作用究竟为何?如何将现有知识产权法中众多权能进行归纳、概括以达合理建构知识产权法体系之目标?这涉及到法学理论的一个基本问题:法律概念如何形成。对此，我国台湾学者黄茂荣有极为精辟的见解:“法律概念自不是毫无目的而诞生，也不是毫无目的地被凑合在一起。对之，我们必须念念不忘。作为人类的行为规范，法律的制定或接受既然本来便是‘有所为’而来，则在法律之制定、接受或甚至在探讨时，人们对之莫不‘有所期待’，希望借助着法律，能够达到‘所为’的目的:促成公平之和平的实现。因此在法律概念的构成上‘必须’考虑到拟借助该法律概念来达到的目的，或实现的价值。”[18]在“目的”的指导之下，黄先生进一步指出形成法律概念的方法乃是“舍弃不重要之特征”，这个过程“并不真在于概念的设计者已完全掌握该对象之一切重要的特征，而在于基于某种目的性的考虑(规范意旨)，就其对该对象所已认知之特征加以取舍，并将保留下来之特征设定为充分而且必要。”[19]因此，如何概括知识产权的权能，笔者的研究思路是:首先探讨知识产权概念的“目的”，进而以该“目的”为指导，“舍弃不重要的权能特征”，最终归纳、抽象出知识产权的权能。

　　(一)知识产权概念的目的

　　对于“知识产权”这一概念，我们“所期待”借助其实现的目的为何?首先，应当明确，“知识产权”概念的目的不同于“知识产权法”的目的。就知识产权而言，其既属于权利之一种，则研究之落脚点当为法律所保护的“利益”，因为权利之设定，乃是为了保护某种利益，这属于微观层面的问题;就知识产权法而言，其目的则涉及到知识产权制度与人类社会发展之关系问题，这属于宏观层面的问题。此点可以物权和物权法为例进行类比说明。

　　那么，法律赋予权利人以知识产权，究竟是为了保护权利人何种利益?笔者以为，知识产权从其产生之日开始，便肩负着“维护权利人的市场利益”这一使命。若以“抽象物”作为知识产权的对象，那么，知识产权人对于“抽象物”所享有的“法定利益”并非“面面俱到”，而仅仅是及于“市场利益”。此点正是知识产权与物权之差别所在，亦是知识产权决绝于支配权之“分水岭”。因为，物权人所享有的基于“有体物”的利益乃是种种可能之利益，远比知识产权人基于“抽象物”所享有的“市场利益”宽泛、全面。

　　以著作权为例。1709年，英国议会通过世界上第一部以保护作者权利为宗旨的《安娜女王法》之时，其copyright的内涵仅仅是“copy right”，即“复制权”。何也?原因就在于，该法所保护的作品只涉及书籍与乐谱，[20]而与之相关的“市场”在当时主要为出版、印刷市场，因此“copy right”已足以保护作者的“市场利益”。其后，随着受保护作品的种类逐渐增多，科技的不断进步，权利人基于作品的“市场”也在不断扩大。为了对不断扩大的“市场利益”加以保护，著作权遂不断丰富其权能内涵。比如，广播技术的出现使得“广播市场”之保护成为必要，“广播权”遂成为著作权之权能;影音技术的发展又使得“音像市场”之保护成为不可或缺，于是著作权权能又新增“放映权、摄制权”;不同国家之语言或有不同，然“市场利益”无异，国家之间遂签订条约以授予作者“翻译权”的形式保护一国作者在他国之出版市场利益;同一作品可以有不同的艺术表现形式，为了保护权利人基于同一作品可能出现的不同艺术表现形式的“市场利益”，“改编权”遂成为著作权权能之一;信息网络的出现不仅缔造了新的市场，同时对传统的出版、音像等市场都造成了极大的冲击，于是“信息网络传播权”应运而生。反之，我们亦可发现，上述种种权能所描述之行为，若与权利人之“市场利益”无涉，则均无不可，合理使用的例外即为典型。

　　专利权、商标权同样肩负着“维护权利人市场利益”的使命。就专利权来看，为何《欧共体专利公约》在27条(a)中规定“欧共体赋予权利人的专利权不延及以私人方式并为非商业目的而进行的行为”?为何我国《专利法》在第11条将“为生产经营目的”规定为侵犯专利权的构成要件?尽管条文表述各不相同，但殊途同归，其理一也:专利权只应当规制损害权利人“市场利益”的行为。就商标权来看，其以“维护权利人的市场利益”为目的，至为明显。因为商标本是为市场而生，无市场便无商标。具体来说，日常生活当中商标符号的运用有三种方式，由于不同的运用方式与商标权人的“市场利益”关系不同，法律后果自然各异:其一，符号的运用并非借以指示商品或服务之来源，而是使用符号本身所固有之意义，则该符号运用行为由于与商标权人的市场利益风马牛不相及，自然不属于商标权规制之范畴;其二，符号的运用乃是借以指示商品或服务之来源，同时这一指示亦未造成公众之误认或混淆，则此种符号运用行为无异于为商标权人打广告，商标权人的市场利益正是基于此而实现;其三，符号的运用仍是借以指示商品或服务之来源，然此种指示与真实情况不符，或造成公众之混淆，商标权人的“市场利益”因而受到损害，此种行为当属于侵犯商标权无疑。

　　(二)舍弃不重要之特征:寻找权利束的“束点”

　　确定了“维护权利人的市场利益”这一目的，我们就可对知识产权权利作用的特征进行“取舍”。这个过程实际上就是对现有各项知识产权权能进行抽象、提炼，以确定“权利束”的“束点”。笔者以为，这个“束点”就是“传播权”，因为“市场利益”的“得与失”都离不开“传播”行为。这正像海纳百川，大河小河从不同位置通向大海，但都必经“入海口”，“传播权”就是知识产权各权能通向“维护权利人的市场利益”这片大海的“入海口”。以现有专利权体系当中的销售权为例，一方面，销售权无法涵盖从而规制“制造”、“使用”等行为;另一方面，如果行为人销售的是有合法来源的专利产品，那么该销售行为对于权利人的“市场利益”并无任何影响，也就是说该销售行为不应当进入到专利权的规制范围之内。因此，并不是所有以“销售”为特征的河流都会流入“维护权利人的市场利益”这片大海，“销售”这一特征的选取便偏离了知识产权概念设定的目的。其他权能亦如销售权，一方面不具有概括性;另一方面，对于“维护权利人的市场利益”这一目的而言，并非充分必要之条件。

　　(三)目的性变形:传播权概念之形成

　　既引入“传播权”概念，则何为“传播”不得不察。德国学者拉德布鲁赫指出，“法律的概念形成与法律的重要概念[21]一样依赖于(科学概念出现之前的)前科学概念。有鉴于此，笔者拟将“传播”概念之形成分成两阶段进行。第一阶段，考察“传播”作为“非法律科学”事先已定型之概念内涵;第二阶段，以知识产权“维护权利人的市场利益”这一目的为指导，将在非法律科学领域已“事先定型”之“传播”概念进行“目的性的变形”。

　　“传播”在“非法律科学”领域，其内涵为何?回答这个问题，首先得确定考察的“非法律科学”领域。笔者以为，有两个领域对于“传播”概念的确定举足轻重。其一，由于法律乃人们社会生活的行为规范，因而日常生活当中“传播”所指为何尤为重要，不得不察;其二，同为社会学科的传播学领域已对“传播”下有定义，法学对其自不可视而不见。将此二者结合考察，“事先定型”之“传播”为何，便可得出。首先，日常生活当中人们在何种意义上使用“传播”一词，《现代汉语词典》中“传播”条目的释义为:“广泛散布:传播花粉，传播消息，传播先进经验。”[22]其次，在传播学领域，“传播实际上是一种过程。传播者将讯息传达给受众，并可能对受众产生效果。简而言之，传播就是信息流动的过程。”[23]比较上述二者，“传播”概念之差别有二:其一，传播“对象”不同。在日常生活中，“传播”的对象从具体的物到抽象的思想、信息，范围极为广泛，而在传播学领域当中，“传播”的对象仅指信息;其二，传播行为之“施动者”与“受动者”不同，此点由第一点差别所决定。在日常生活当中，“传播”行为之施动者与受动者不以人为限，亦包括其他有机体，而传播学领域当中的“传播”仅发生在人类社会当中。二者关于“传播”概念的共同点在于:其一，传播的“广泛性”，表现为在某一次传播过程当中，“施动者”与“受动者”之数量关系往往为“一对多”，但亦有“一对一”之情形;其二，传播的“延续性”，即一传播行为的受动者很有可能成为下一传播行为的施动者。

　　有了上述“非法律科学所作的准备工作”，我们便可对“事先定型”之“传播”概念进行“目的性变形”，从而形成知识产权法领域的“传播”概念。就传播对象来看，传播权之传播对象即为知识产权之对象，如作品、商标、专利产品等，此点自是有别于日常生活和传播学领域之传播对象。其次，传播权所涉之传播行为，其“施动者”与“受动者”乃是法律上之“人”，包括自然人、法人以及非法人之组织，此点亦不难推出。因此，对于“传播权”之“传播”概念来说，关键问题乃是如何在“维护权利人的市场利益”的目的之下，体现“广泛性”和“延续性”这两个基本特征，所谓“目的性变形”其意义正在于此。首先，知识产权法领域中“传播”之“广泛性”，应体现为行为的“受动者”乃“不特定第三人”，具体人数是一人还是多人均不影响“传播”行为之成立，因为“受动者”为一人抑或多人涉及到的只是“权利人市场利益”损害的大小问题，而非有无问题。其次，知识产权法领域中“传播”之“延续性”，应体现为“基于‘再现’之传播”，脱离开“再现”，则“传播”中断。这是因为，以“维护权利人的市场利益”为判断标准，“非法律科学中已定型”之“传播”行为并非都会构成侵权，因而有必要以某种因素———“再现”———对其加以限制。比如，一读者将其所购买的《围城》卖与或赠予他人，若从“事先定型”之“传播”概念来看，此行为当属“传播”之范畴，然而此种行为无损于权利人的市场利益，因而有必要将其排除在传播权之“传播”范畴之外。“再现”这一要素可当此任:若行为不包含“再现”作品之因素，则该行为之对象便始终是“作品的载体”，而非“作品”，该行为之性质因而属于“所有权”之行使。前例中，行为人若将《围城》一书复印，然后再卖与或赠予他人，无疑就损害了“权利人的市场利益”，故而属于侵权。从“传播权”的角度来看，“再现”(本例中为“复制”)之因素使得行为人之行为对象由“作品的载体”(本例中为“书本”)变化为“作品”(本例中为《围城》)，因而超出了“所有权”行使之范畴。

　　因此，在知识产权法领域，“传播权”的内涵是:权利人享有的向不特定第三人以再现“权利对象”[24]的方式进行传播的权利。应当指出的是，“再现”并不局限于“复制”，根据作品本身的性质，作品可以有不同的“再现”方式。比如，对于音乐作品而言，“再现”可以是“表演”，对于影视作品而言，“再现”可以是“放映”，对于文字作品而言，“再现”可以是“广播”，等等。

　　四、知识产权传播权之检验

　　“传播权”概念既已得出，其能否收统知识产权权能之功效，不妨置其于知识产权法的三大领域，一一检视之。

　　(一)著作权法领域之检验

　　在著作权法领域，首当其冲的乃是著作人格权。细心的读者想必早有疑问，本文以知识产权权能为研究对象，然行文论述何以一直对著作人格权只字未提。在此笔者一并予以交待。尽管立法和学界通说均将著作权视为兼有财产和人身性质的民事权利，但亦有学者在不遗余力地呼吁，“知识产权本质上是财产权，知识产权法属于财产法。”[25]笔者深以为然，是故前文论述乃置著作人格权于不顾。即便如此，倘若撇开“著作人格权”存在之合理性不论，单从概念、逻辑予以分析，发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等著作人格权所保护的利益，均可由传播权一体保护:“发表”本身就属于传播行为之一种，因此“传播权”便已涵盖“发表权”，未经权利人同意之发表行为必然侵犯“传播权”;“署名”、“修改”只有作为“传播”的前期准备行为方具备法律规制的意义，若不进行“传播”，“署名”和“修改”丝毫无损于著作权人的利益，自然无须法律加以规制。比如，笔者自娱自乐，将《围城》私自增删修改，并署名其上，但并未传阅于他人，著作权法自无道理予以规制。因此，“传播权”足以涵盖“署名权”和“修改权”。至于保护作品完整权，其理一也，不再赘述。

　　基于权能所规制之行为与“传播”行为之关系，著作财产权的各项权能大体可以分为三类:第一类，权能所规制之行为实为“传播的前期准备行为”，包括复制权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权。这些权能所具有的共同特点是，其所规制之行为均为“传播的前期准备行为”，若不是以“传播”为目的，并以后续某种“传播”行为作为其延伸，则这些行为本身均无不可。比如改编权，改编行为本身不会对“权利人的市场利益”造成任何影响，因而无可厚非，但倘若行为人未经许可将改编作品予以“传播”，则属于侵犯著作权。因此，“传播权”实乃此类权能通往“保护权利人市场利益”之路的“咽喉”所在。第二类，权能所规制之行为属于“具体的传播行为”，包括表演权、放映权、广播权、信息网络传播权。这些权能所规制的行为乃是种种具体的“传播”行为，“传播权”自然能将其全部涵括。第三类，权能所规制之行为乃是“具有传播性的行为”，发行权即属此类。所谓“具有传播性”，乃是指此种行为从形式上看属于“一般意义”之“传播”，但并非都属于知识产权法领域之“传播”。从是否包含“再现作品”这一因素加以分析，“发行”行为可分为两种情况:其一，行为人向他人提供的作品原件或复制件有合法来源，该“发行”过程不含“再现”作品的因素，比如张三购买了一张正版CD后将其转手卖出;其二，行为人以“再现”作品的方式向他人提供作品的复制件，比如张三购买了一张正版CD后将其刻录成盘然后转手卖出。显然，上述两种发行行为，只有第二种情形属于侵权，应当受知识产权法的规制。从“传播权”的概念来看，其所约束的正是第二种行为，第一种行为因不具备“再现作品”之因素而不属于“传播权”意义上的“传播”，自然不构成侵权。如此一来，“传播权”概念之运用便终结了“权利穷竭”制度。

　　然而，“传播权”在著作权法领域之适用也并非一帆风顺，表现为展览权、出租权有进一步研究之必要。“展览”、“出租”因形式上不具备“再现”作品之因素，因而不属于“传播权”意义上的“传播”行为，因此，若从“传播权”的角度加以分析，“展览”和“出租”应当均属于合法行为，不受著作权法的规制。于是，“传播权”之运用便与著作权法的规定形成了冲突。对此有必要予以进一步分析。

　　按照《著作权法》第10条第8项之规定，展览权是“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”。因此，展览权所规制的行为可分为两类:一为展览“原件”的行为，一为展览“复制件”的行为。就后者来看，展览“复制件”之行为实际上包含两个行为，先“复制”后“展览”，因此属于“以‘再现’作品的方式向不特定第三人进行的传播”，此项内容为“传播权”概念所涵盖。是故冲突的关键点乃在于“展览原件”的行为不能为“传播权”所包含。然而，值得注意的是，一旦法律将保护的利益仅局限于“作品原件”，那么此时法律所保护的对象便仅仅是“作品的载体”，而非“作品”，因此，此时的“展览权”实乃“所有权”之“使用权能”，而非“著作权”之权能。笔者以为，这正是著作权法在第18条规定“美术作品原件的展览权由原件所有人享有”的原因所在。因此，著作权法所规定之“展览权”，实质上乃是两种不同性质权能的混合体:“展览原件之权利”属于“所有权”之权能，具体来看乃是“使用权”权能之表现，此项内容本非著作权之范畴，“传播权”自然无须将其涵括;“展览复制件之权利”属于“著作权”之权能，而此项权能如前所述为“传播权”所涵盖。因此，“传播权”概念同样能适用于“展览权”，并无冲突。

　　接下来分析“出租权”。按照著作权法第10条第7项之规定，出租权适用于电影作品(包括以类似摄制电影的方法创作的作品)和计算机软件。首先，分析电影作品出租权之规定。试问:行为人在购买正版影碟之后将其出租给他人，其与出售给他人有何不同?从行为人的角度来看，二行为均为获利行为;从著作权人的角度来看，二行为的后果均导致著作权人丧失可能的市场利益。或许有人会反驳，“出租”行为可针对同一影碟反复实施，因而著作权人丧失“更多份”的市场利益。但是，买受人又何尝不能将买进之影碟再行售出，如此倒手下去，第二买受人、第三买受人等等也都是著作权人市场利益之损失。笔者以为，若“出租”行为不包含有“再现”作品(比如刻录、翻版后再行出租)的过程，则该行为之对象始终是“作品的载体”，而非“作品”本身，因而“出租”属于“所有权”行使的范畴，不应当受著作权法的规制，其道理与“出售”行为不受著作权法规制相同。著作权人因行为人“出租”、“出售”而受到的市场利益损失，乃是“物权”对“著作权”的限制所致，自不能苛求于行为人予以赔偿。此点与相邻不动产之间“物权”对“物权”的限制颇为类似，土地所有人因相邻土地所有权之限制而为邻人提供使用其土地之便利所致之损失，自不可求诸侵权以弥补。然而，“计算机软件”之情形与“电影作品”有所不同。“计算机软件”极易“复制”，而“计算机程序”[26]则更是不安装、复制就无法运行、使用。因此，租赁人租得“计算机程序”后必为安装、复制之行为，对此出租人乃心知肚明，是故，出租人出租“计算机程序”之行为实为“基于‘再现’之传播”行为，只不过，此时的“再现”(即复制、安装)乃假借租赁人之手而完成。倘若出租过程中并无“再现”计算机程序之行为，则自无不可，正是基于此，法律乃规定，“计算机软件不是出租的主要标的的除外。”因此，出租“计算机程序”不同于出租“电影作品”，前者属侵犯著作权之行为，而后者属所有权行使之行为。其实，我国著作权法“出租权”之规定乃源出于TRIPS第11条，只不过，在条文表述上我国立法更为“激进”。TRIPS第11条如是规定，“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者之合法继承人许可或禁止将其享有著作权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租。对于电影作品，成员可不承担授予出租权之义务，除非有关的出租已导致对作品的广泛复制，其复制程度又严重损害了成员授予作者或作者之合法继承人的复制专有权。对于计算机程序，如果有关程序本身并非出租的主要标的，则不适用本条义务。”可见，第一，TRIPS并未强行要求其成员对“电影作品”之著作权人授予“出租权”;第二，“出租权”适用于“计算机程序”，而非“计算机软件”;第三，“出租权”之意义乃在于防止“对作品的广泛复制”。因此，综上所述，“传播权”概念亦可涵盖“出租权”:对于电影作品而言，“出租”行为属于所有权之行使，著作权人当无权加以干涉，因而此项“出租权”不属于著作权之范畴，“传播权”自无将其涵括之必要;对于计算机程序而言，“出租”行为实质上均包含有“复制”行为，因而自可归入“传播”的范畴对其加以规制。

　　(二)专利法领域之检验

　　按照我国《专利法》第11条之规定，专利权之权能包括制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权。基于权能所规制之行为与“传播”行为之关系，专利权的各项权能可以分为两类:第一类，权能所规制之行为实为“传播的前期准备行为”，包括制造权、使用权、许诺销售权、进口权。此类权能所描述之行为，若非以“传播”为目的，并以后续“传播”行为作为其延伸，则均无不可。第二类，权能所规制之行为乃是“具有传播性的行为”，即销售权。就“销售”行为来看，可分为两种情况:一，包含“再现”专利之销售;二，不包含“再现”专利之销售。其中，只有包含“再现”专利的销售行为才应当受到专利法的规制。此处分类情形及论述方法，与“著作权法领域之检验”部分无异，故于此不赘。但举例加以说明:设若甲申请获得了一项涉及家具的专利权。(1)乙根据公布的专利说明书制造出该种家具，并在家庭范围内予以使用，此时，乙之“制造”、“使用”行为实质上乃是以“材料”为对象之“所有权”行使行为，自无不妥。以“传播权”观之，乙仅有“制造”、“使用”行为而不涉及“传播”，故不属于“传播权”规制之范畴; (2)若乙将自制之家具赠与或售与他人，则损害到了专利权人甲的市场利益，因而乙之“制造”、“销售”乃属侵权行为。以“传播权”观之，此时乙“制造”之后复有“传播”行为，故此种情形当为“传播权”所规制; (3)若乙乃是从市场上买回该家具，则乙针对该家具向他人所实施之“许诺销售”或“销售”，实为“所有权”之行使行为，自无不可。以“传播权”观之，此时乙之“许诺销售”、“销售”均无“再现专利”之因素，故此种情形不受“传播权”之规制。可见，凡此种种情形，“传播权”均不辱使命。

　　此外，尚需强调的是，切不可将“专利”与“专利的描述或说明”相混淆。专利权保护的对象乃是前者，后者则受著作权的保护。

　　(三)商标法领域之检验

　　将“传播权”概念运用于商标法领域，首先应当明确，“传播权”之对象(即商标权之对象)乃是“商标”，而非“符号”，因此，“符号”之传播行为自不在“传播权”范畴之内。“商标”与“符号”的关系是，只有当“符号”的使用起到将产品、服务与行为人相联系的时候，“符号”才成为了“商标”。例如，“阳光汽车修理店”打出“专修桑塔纳”的横幅，由于修理店并非以“桑塔纳”来标示其修理服务，“桑塔纳”符号的使用并非用于指示修理服务之“来源”，因而“桑塔纳”一词对于修理店而言就仅仅是一个符号，用以指代某种类型的汽车，而不是服务商标。修理店虽有“传播”“桑塔纳”符号之行为，但此行为并不在一汽大众基于“桑塔纳”商标所享有的“传播权”规制范畴之内。

　　基于现有立法之规定和学理之认识，商标权之权能乃包括商标专用权、禁止权、许可权、转让权。其中，“专用权”、“许可权”、“转让权”三项权能之内容，实为“专有使用”、“许可他人使用”、“让与他人使用”。因此，此三项权能实质上均以“使用”为核心。何为商标之“使用”?按我国《商标法实施条例》第3条之规定，“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”从“传播权”概念的角度来看，上述各项商标之“使用”行为或为“传播”的前期准备行为，或为“传播”行为，均为“传播权”所规制。举例说明:甲将他人的注册商标用于自己的产品之上，若该批产品已推向市场，则当属“传播”行为，受“传播权”所规制;若尚未推向市场，即尚处于“传播”的前期准备阶段，此时商标权人亦可以“有侵权(传播)之虞”为由主张“消除危险”之司法保护。此与房屋所有人基于邻人之房屋年久失修“有侵权(倒塌)之虞”可主张“所有权妨害预防请求权”乃同出一辙，均属于侵权尚未发生而将要发生之时法律对权利人所提供之“预先保护”。

　　至于学理通说所认可之“禁止权”，其种种弊端前文已多有论述，于此不赘。其实，若细加分析，“禁止权”存在之基础———“禁止权的效力大于使用权的效力”———并不成立。由于我国采商标“自愿注册”原则，商标法21条、22条所述之情形均是针对“注册商标”，因此若非少数涉及人体健康之商品，商标使用人均可自行决定是否将使用的商标予以注册。如此一来，针对某一注册商标，注册商标权人当然也可以使用与该注册商标相类似之商标，只不过此种情形非注册商标权人所乐用。一者，“相类似之商标”不能自动取得“注册商标”之法律地位，法律保护力度大打折扣;二者，为开发市场之效率计，注册商标权人亦无必要在注册商标之外“分散笔墨”。但“不乐用”并不等于“不能用”，禁止权之效力因而并非大于使用权之效力，因此，笔者以为，“禁止权”概念大可予以抛弃，以保持民法体系内部之和谐。如此一来，“传播权”自无必要涵盖“禁止权”。




【作者简介】
何鹏，中国人民大学法学院博士研究生。


【注释】
[1][澳]布拉德·谢尔曼，[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进》，金海军译，北京大学出版社2006年4月第一版，第87页。
[2]大陆法学者对“权利”本质之探讨由来已久，从萨维尼和温德赛所提倡的意思力说，耶林所提倡的利益说，到调和二者的意思支配力说，再到梅克尔所提倡的法力说，现今通说为法力说。如，王泽鉴在《民法概要》(中国政法大学出版社2003年4月第一版，第38页)中指出，“所谓权利者，享受特定利益法律之力。”并进一步举物权和债权为例加以说明，“‘直接支配，具有排他性’为物权的‘法律之力’，……‘请求’则为债权的‘法律之力’。”
[3]在我国，比较有影响力的学说有：“知识说”，该说倡导者为刘春田，详见《知识产权的对象》，载《中国知识产权评论》(商务印书馆2002年10月第一版);“无形财产说”，该说倡导者为吴汉东，详见《知识产权法》(法律出版社2007年8月第二版);“信息说”，该说倡导者为张玉敏，详见《知识产权法教程》(西南政法大学出版社2001年版);“符号说”，该说倡导者为李琛，详见《知识产权法关键词》(法律出版社2006年6月第一版);大多数学者主张“智力成果说”，如：郭寿康，详见《知识产权法》(中央党校出版社2002年版);郑成思，详见《知识产权论》(法律出版社2003年10月第三版)。此外，张俊浩在《民法学原理》(中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第541页)中指出，“知识产权的‘客体一般’并不存在。”
[4]此处虽是以我国著作权法为讨论研究的样本，但有关国际条约和学说见解与我国大同小异。
[5]原英文文本为：The rights conferred by a Community patent shall not extend to acts done privately and for non-commercial purposes。
[6]在著作权法领域和商标法领域同样存在“权利穷竭”的制度设计，以分别弥补“发行权”和“专用权”权能涵盖过广之不足。
[7]参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年10月第三版，第271-272页;吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2007年8月第二版，第243-246页。
[8][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年1月第一版，第286页。
[9][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月第一版，第61页。
[10]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第一版，第25页;郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第一版，第66页;刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年1月第一版，第36页。
[11]书中此处似有印刷排版错误，从上下文来看，此处应有“支配”二字。
[12]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第一版，第66页。
[13]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年12月第一版，第210-211页。
[14]参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第70页。
[15]例如，郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第一版，第67页;王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年4月第一版，第41页。
[16]事实上，我国台湾学者梅仲协正是作如此理解。梅先生在《民法要义》(中国政法大学出版社2004年1月修订版，第35页)一书中指出，“基于法律所赋予权利人之权力之强弱，得分权利为支配权及形成权之二种。在支配权，权利人得以其法律所赋予之权力，支配他人或财产。支配他人云者，即权利人对于他人得请求其为一定之作为或不作为之谓也。依其受支配之人(即义务人)之范围，或大或小，又可分为绝对权与相对权二者。”
[17]下文将予以论证说明。
[18]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第45页。
[19]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第39页。
[20]参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年10月第三版，第40页。
[21]拉德布鲁赫在《法哲学》(王朴译，法律出版社2005年3月第一版，第121页)一书中，将“法律概念”分为两种：一为“法律中的重要概念”，主要指的是“事物概念”，比如“物、夺走、企图”;一为“真正的法律概念”，指的是“法律、法律关系、法律制度的概念”，比如“买方和卖方的权利和义务、买卖的法律制度等”。
[22]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆，2007年第五版，第208页。
[23]段鹏：《传播学基础：历史、框架与外延》，中国传媒大学出版社2006年2月第一版，第5页。
[24]如前文所述，知识产权之对象为何，学界尚未达成共识，有待进一步讨论研究。故此处行文直接代以“权利对象”。
[25]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年10月第三版，第19页。
[26]应当指出，我国立法上采用“计算机软件”这一表述有欠准确，应为“计算机程序”。“计算机软件”包括“计算机程序”和“数据文件”，其与“计算机硬件”共同构成计算机系统。举例来说，小说《围城》可通过数字化的形式而转化成WORD文档，该文档便是“数据文件”，用来打开、编辑该文档的WORD软件是“计算机程序”。作这种区分的意义在于，“数据文件”并非属于新类型的作品，只不过是传统作品的数字化形式，其保护方法无需单列出来加以研究，而“计算机程序”则属于新类型的作品。