浅议合同法中违约责任与侵权责任的竞合

发布日期：2011-11-23 作者：110网律师

违约责任与侵权责任是最基本的两类民事责任。违约责任又称违反合同的民事责任，客观上表现为合同当事人不履行合同或者不适当履行合同义务所应承担的民事法律后果。侵权责任又称侵权损害的民事责任，是指行为人因故意或过失不法侵害他人权利所应承担的民事责任，客观上表现为行为人对他人人身或财产权造成的损害所应承担的民事责任。
在民法领域，责任竞合主要发生于违约责任与侵权责任之间。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照法律要求其承担侵权责任。”以法律的形式对违约责任和侵权责任的问题做出规定。①责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，是法律无法消除的客观存在。我国法律采用允许竞合和选择请求权的制度，不仅是总结我国立法和司法实践的结果，而且是对世界上先进立法经验的吸收和借鉴。至于到底是选择违约还是侵权，则由受害人选择请求权，选择对其更加有利的方式提起诉讼和请求。既充分尊重受害人的意思，亦有利于对受害人的保护。
现代法律以不同角度调整社会关系，因此常发生同一事实符合数个法律规范的事件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，此称之为规范竞合。②由于规范竞合之存在，当事人的同一行为可能依不同的规范应承担不同的法律责任，即所谓的责任竞合。“责任竞合与规范竞合常常是相似的，他们是从不同的角度研究竞合现象的。”③责任竞合既可能发生在同一个法律部门内部，如违约责任与侵权责任的竞合，也可能发在不同的法律部门之间，如侵权责任、刑事责任与行政责任的竞合。对于责任的竞合，如果站在受害人的角度讲，因不法行为人的多重性，使其享有因多重性质的违法行为而产生的多重选择的请求权。但是，此时受害人通常得不到重复救济，而是只能选择其中一种请求权而得以救济之。
         所谓民事责任的竞合指的是同一种违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种不同的民事责任。但几种不同的责任相互冲突，不能共存，受害人只能选择其中之一而请求之。④他与民事责任的聚合不同。民事责任的聚合是指不法行为人实施某一违法行为，违反一项民事法律规范，但依法应当承担多种民事责任。⑤我国《民法通则》第134条第2款规定：“承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”如违约场合的强制履行、支付违约金与赔偿损失三种责任方式的并用。民事责任竞合具有以下特征：第一、不法行为人只是实施了一个不法共同危险行为，也是一个不法行为。如果行为人实施的是数个不法行为，不论其所违反的法律规范是否相同，均不构成责任竞合，而应当分别承担法律责任。第二、同一个不法行为同时违反两个或两个以上的民事法律规范。构成两个或两个以上的民事责任之竞合，就其本质而言是由于民法的各个部分相对独立与分离造成的。“违约责任和侵权责任的分离是由于合同法与侵权行为法的分离所产生的。”⑥第三、数个民事责任之间相互冲突。这些民事责任不能相互吸收或者同时并存,因此,不法行为人只就其所实施的一个不法行为承担一个民事责任,而不能同时承担多个民事责任。第四、受害人的请求权的竞合。受害人享有请求权的选择权，可以选择违约责任或者侵权责任而请求之。但是，受害人只可选其一而请求之，而不能在法律上实现两个或两个以上彼此相互冲突的请求权，而只能实现一个请求权。这与责任竞合具有共同的内容，只是考察问题的角度不同而已。请求权的竞合是从受害人方面进行考察，而责任竞合是从不法行为人方面讲。
民事法律领域，责任竞合主要发生于违约责任与侵权责任之间。在我国法律上经常发生于买卖、货物运输、租赁、服务、赠与、技术服务等合同场合。违约责任与侵权责任之竞合，是指不法行为人的同一个行为既违反了合同法的有关规定，符合违约责任之的构成要件，又违反侵权行为法的有关规定，符合侵权责任的构成要件，因而产生违约的民事责任与侵权的民事责任相互冲突的现象。而此两种责任都是以赔偿损失为主要内容，因此权利人不能享有双重请求权，只能择一主张之，防止其获得不当得利。
虽然违约责任和侵权责任的竞合是经常发生且不可避免的，但两类责任在法律上存在着重大的区别。是依合同法提起违约之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，对二者的不同选择将极大地影响当事人的权利义务。二者的区别主要体现在以下几个方面：
第一、责任的构成要件不同。在违约责任中，只要有违约行为存在，不管违约人主观上是否有过错，也不管违约行为是否造成了损失，都不影响违约责任的构成。在侵权责任之中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件。没有损害事实，便没有侵权责任，且一般的侵权责任也须行为人主观上有过错。
第二、举证责任不同。在违约责任中，违约方必须证明自己的违约有存在不可抗力或合同中约定的免责事由，而非违约方则不负举证责任。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，而受害人则应就其主张举证。虽然在有些情况下，实行举证责任倒置，但这毕竟只是特殊现象。
第三、归责原则不同。违约责任是无过错责任原则，即严格责任原则。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”侵权责任是以过错责任为原则，以无过错责任或者公平责任为例外，只是在法律有明文规定的情况下才实行无过错责任或者公平责任。
第四、免责条件不同。在违约责任中，除了法定的免责事由即不可抗力外；合同当事人还可以事先约定免责事由。在侵权责任中，免责条件只能是法定的事由，不可能由当事人事先约定免责事由，更不可能对不可抗力的范围事先进行约定。
         第五、责任范围不同。违约责任主要是对财产损失的赔偿为主，一般情况下不包括对人身伤害的赔偿和精神的赔偿。但包括可得利益的丧失的赔偿，即非违约方基于合同的正常履行而能够取得的利益。法律通常采取“合理预见规则”加以限制，即违约方在签约时能够合理地预见的，因其违约可能给对方造成的损失。侵权责任则不仅包括因侵权行为而受到的财产损失的赔偿，也包括人身伤害和精神损害的赔偿。侵权责任的赔偿范围以实际的损失为计算标准。既然违约责任和侵权责任的竞合是现实存在的，也是无法消的。那么，各国目前大致有以下三种处理规则：
    第一种是允许竞合模式。此种观点认为，合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为与典型的侵权行为，也适用双重违法行为。受害人基于加害人行为的双重违法性而产生两个请求权，但是受害人的此双重请求责任只能择一而行使，而不能实现两个请求权。德国法认为“判例发法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点。不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不存在，并不取决于受害人与被害人之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法的保护。”⑦这种理论能够禁止竞合的缺陷，对于法律解释和司法活动带来了便利。但是，不加以限制地允许受害人享有双重请求权，则有可能导致不公平，偏向受害人一方，而且因受害人就同一事实提起两起诉讼。即当受害人选择其中一个请求权而失败后又行使另外一个请求权，这样会加重加害方当事人的诉讼负担，又会加重法院的审判负担。对加害人不公平、亦会浪费司法资源。此为德国为代表的模式。
    第二种是禁止竞合模式。此种观点认为，有没有合同关系是判断违约责任与侵权责任的标准。合同当事人不得将对方当事人的违约行为侵权行为，只有在当事人之间没有合同关系是才会产生侵权责任。此种观点有两个优点：一是可以避免受害人因双重请求权而得到更多的法律保护的可能，避免了法律过多的偏向受害人一方，体现了对受害人和加害人的公平保护。二是体现了当事人的意思自治原则，从而避免了将具有强制性的侵权责任规范过多地使用于合同关系中。但是，完全禁止竞合在司法实践中适用却是不可能的。“每一起双重违法行为案件首先要确定是否与有效的合同有关，然后才能决定法律适用，这就使此类诉讼的程序复杂化。同时，为避免竞合，必须通过大量的特殊法和判例来补充和解释合同法和侵权法，这又使合同法和侵权法的字面含义与其实际适用范围发生矛盾。”⑧此模式以法国民法为代表。
第三种观点是有限制的选择诉讼模式。此种观点一方面承认受害人的双重请求权，另一方面又对这种双重请求权之行使作出一些限制性的规定。英国法认为，责任竞合制度主要解决诉讼法上的问题而不是实体法上的问题，因此，其所主张的限制竞合不同于德国法上的允许竞合模式，亦不同于法国法上的禁止竞合模式。英国法对于请求权的选择作出的限制包括：一、普通法系合同相对性原则，因此第三人只能提起侵权之诉，而不能提起违约之诉。二、当事人提起选择之诉讼必须与加害人之间存在合同关系。三、因一方合同当事人的非暴力行为或者疏忽行为所造成合同另一方当事人的财产损失的，依违约处理。四、只有在加害人既违反合同又违反侵权行为法的情况下，并且侵权行为即使在没有合同关系下也构成侵权责任，受害人才享有违约责任与侵权责任的双重请求权。在此种情形之下，受害人也只能作出一次性的选择，只要其一经行使其中之一请求权，另一请求权即告消灭，而不能重复行使。此种观点以英国法为代表。
以上三种观点，限制竞合模式无论在民法基本理论，如在当事人的平衡和公平保护上；还是在司法实践中；如节省司法资源、减轻诉讼负担等，似乎更加合理。是否允许、禁止还是限制受害人的双重请求权，以及如何行使这一双重请求权，最终将在很大程度上影响当事人的实体权利义务的分配和负担。因此，请求权竞合还是一个实体法上的问题。
我国现行法律对责任竞合的规定，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照法律要求其承担侵权责任。”在合同法中正式确认责任竞合制度,其主要确立了以下三项规则:
第一、确立了责任竞合的构成要件。既是说责任竞合是指“一方当事人的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”换句话说，必须是一种违法行为同时侵害了非违约方的人身权和其他的财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方的人身和财产权益的，不构成责任竞合。
第二、允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种做出选择。所谓“受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”是指在发生责任竞合以后，应当由受害人做出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任方式。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当自己负担不利的后果。允许受害人选择，正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。
第三、受害人只能在二者中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。所谓“受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照法律要求其承担侵权责任。”实际上意味着受害人只能选择一种责任形式，即受害人不能同时基于违约责任和侵权责任提出请求。这种责任竞合的限制，一方面是当事人出于自身利益目的考量，自然可以选择最有利的诉因形使自己的权利，另一方面则体现出国家对当事人双方权利义务配置的平衡，侧重保护原告的权利，对于不法行为人也给予各种保护。这里应该指出的是，这种对于责任竞合的限制，首先是于实体法上法院及当事人对于当事人双方的权利义务分担的考虑；其次才是程序法上请求权的选择行使问题，程序法权利义务的选择主要是基于实体法上权利义务纠纷的考量才作出的。
          对于违约责任和侵权责任的竞合,包括我国在内,不论采用禁止竞合还是允许竞合制度,都存在着不足。造成这种不足的根源在于均试图以一种请求权实现或者一种诉讼解决责任竞合引发的两种请求权及两种责任方式。换言之，因为违约责任与侵权责任所产生的责任方式不同，而引起责任竞合的一种行为又具有双重违法性和双重侵害性，其造成的损害后果就会是多种多样的。既可能是人身损害，也可能是财产损害；既有直接的损害，间接的损害也会兼而有之。若想仅靠一种请求权的实现或者以一个诉讼去完全解决责任竞合产生的多重损害后果，当然难免会顾此失彼。因此，要彻底解决这一制度的不合理性，我们还应该努力采用唯物主义分析法来辨证地看待解决生活中的问题，从而实现完善我国的立法不足，行之有效地保护国家、集体和公民的利益，进而加快社会主义法制建设的步伐。