【出处】原载于《法律适用》2007年第1期
【关键词】基层民事法官
【写作年份】2007年


【正文】

　　x前言

　　一直认为，转轨期的中国司法，为世界司法史提供了一个有趣的样本。今天的中国基层民事法官们，在案件审理过程中，常处于多种角色的互动之中。翻摆案件审理这一“多棱镜”，在镜头的一面，我们仿佛看到法官们犹如孤坐于法律城堡之中的僧侣，不食人间烟火一样地操摆手中的法条，从对概念逻辑的严密的推演之中，寻找判决的答案；而转动一下镜头，我们又易窥见基层法官走出了法律城堡，在田野、炕头貌似悠闲地与案件当事人聊案，倾听社会大众见解，并适时对判决结论作出一些微调；再看镜头的第三面，你可能又会发现一位完全不同的法官形象，从那位忙于请示汇报的基层法官匆匆身影中，你完全可能认为，他（她）仅是一名合格的公务员。基层法官的角色，在法律人、社会人、行政人之间游荡，这或许是转型时期中国法官所特有的现象。写作本文，意有三：一是想以一个真实的司法场景为分析对象，对当前的基层法官司法样式作一番整理，告诉外界，我们是怎样做的；二是想进一步探明我们为什么要这样做，其制度与社会背景何在？三是试图摸索一条路径，探索当前我国基层法官合适的角色选择。当然，如果本文能唤起人们对基层法官处境的理解，并进一步对基层司法予以支持的话，那将是一大幸事。

　　本文的写作格式，采用的是对自己办案手记的逐部评论、解剖，进而阐明表象后的意义的方式。这是一种新的尝试，我希望，这些真实的法官办案手记，能为学者们研究现阶段中国基层法官司法实务提供样本。但这种写作方法可能面临的危险是，手记的凌乱性很可能会导致文章的各部分之间的断裂。为克服这一缺陷，在手记的各部分，我均用一句话的形式对手记内容进行提炼，并将角色的分析与对应的手记内容进行链接。在结论部分，我会对全文作出总结。

　　从一则案件出发

　　这是一起适用简易程序审理的校园人身损害赔偿案件，从我接手案件到作出判决，审理时间125天（其中鉴定耗时40天）。案件共有三位当事人，原告甲是一名年逾八旬的老人，被告乙是一所大学，被告丙是一名学生。经审理查明，2005年12月4日下午，被告乙所属社会科学系学生会组织学生进行篮球比赛，被告丙所在的球队一方发动快攻，将球大力甩至底线处，被告丙纵身跃起救球，落地时将位于比赛场地底线外约2米远的原告撞倒在地，事发后被告将原告送至医院，经诊断原告右股骨颈骨折。住院期间共花费医疗费用25942元。事发后，大学发动师生为被告丙筹措现金5790.7元，该款已支付原告。原告的伤情经法医鉴定属八级伤残。另查，事发地点是一下沉式的体育场，行人不由此经过。事发后，原告向法院提出诉请，请求判令被告乙、丙连带赔偿原告经济损失104151.3元。

　　法院经审理认为；原告擅自进入被告乙校园后，又进入相对封闭的下沉式的体育场内，根据自身的年龄及活动场所，原告理应合理估计到潜在的风险，而原告没有充分考虑其年事已高及行为的潜在危险性，在前排他人均能避让救球球员的情况下因自身疏忽及行动迟缓未能避让救球球员，导致损害的发生，可以认定原告对自身安全没有尽到一般人所应尽到的谨慎注意义务，其过失应属重大过失，其后果将导致被告的民事责任得以减轻。被告乙作为一个管理者，应当对校园内的学生活动进行规范化管理，并对活动的安全性提供一切必要的保障。但就本案已查明事实，球赛之旁观群众均临近于比赛边线，被告乙对此未予警示，亦未派人参与球场秩序的维护，没有尽到善良管理人所应尽到的管理义务，其过失属一般过失。被告丙在跃身救球时应当考虑到紧靠边线观众的人身安全，在起跳力度上有所把握，但从本案之球场底线与损害发生地之间的距离近有2米判断，被告丙在救球时起跳力度过大，其行为具有一定的危险性，主观上存有判断不周的过失。但考虑到篮球运动的对抗性特点及当时比赛的激烈程度，对被告丙的注意义务不应要求过高，被告丙的过失在程度上应属轻微过失。在具体赔偿责任的确定上，确定被告丙承担责任的比例为损失金额的5%，即2406.85元，由于被告丙已于事发后支付原告5790.7元，故其不再承担赔偿责任。在原告与被告乙间，根据过失大小及原因力比例，确定原告应自行承担损失金额70%的责任。被告乙应承担损失金额25%的赔偿责任，即12034.25元。

　　办案手记

　　（一）初阅案卷的一种直觉：1月5日，立案庭将案件移送。初翻阅原告诉状及举证材料，围绕原告诉请，隐约感觉本案的争议焦点在于过错的判定及共同侵权行为的是否构成。初步感觉原告、被告学校均有一定责任。被告学生的责任模糊。

　　（二）寻找学说：1月9日，晚上在家中上网搜索到学者张新宝2人合著《共同侵权行为十论》一文，对于判断本案二被告的责任类型（连带或按份责任）可供参考。

　　（三）围绕原告的请求权基础进行法条分析：1月18日，明日要开庭审理本案。再阅诉状，原告的请求权基础在于《民法通则》第106条第2款，依该条，侵权行为的成立应具备四要件：主观过错、违法行为、损害后果、因果关系，本案最关键的问题是应对原告、被告的过错有无及程度作一判断及量化。围绕该问题，应查明：球场边线与原告的距离，以探明被告丙起跳力度，研究其是否尽到谨慎义务；被告乙作为球赛场地管理者，是否已对球赛的举办尽到秩序维护义务；原告自身对预防损害的发生是否已尽到足够的谨慎义务。

　　（四）开庭中释明权的行使：1月19日，今日开庭。依归纳焦点进行庭审。发现原告就诉请中的伤残赔偿金一项未申请伤残等级鉴定，被告律师认为已过申请鉴定期限。考虑原告未请专业律师，而从其受伤部位分析，伤残情况又极可能存在，庭上建议被告律师采取务实的处理方法，以免原告另行起诉导致双方诉累。被告同意鉴定。对原告行使释明权，告知可申请鉴定。

　　（五）对判决先例的收集：1月23日，从本院法官了解，2001年本院有一案件与本案有相似之处。从档案室调取该案案卷，该案案情为一学生至某中学所属一不收费游泳池游泳时溺水而亡，死者家属状告中学，要求赔偿死亡赔偿金诸项。法院认为，原告自身存有重大过失，但学校在游泳池安全管理上存在一定的疏漏，未尽善良管理人所应尽管理义务，判决由学校承担20%的赔偿责任，原告上诉后，厦门中院裁定维持原审判决。此为学校未尽管理之责之适例，可值参考。另从《人民法院案例选》查找到一案例，为足球运动员之间在比赛中发生碰撞引发的人身损害赔偿案件，责任编辑的观点认为，体育竞赛有其特殊性，应适用民法中的“自甘风险”原则，主张运动员之间不承担民事赔偿责任。此原则，在本案确定被告丙责任上是否可借鉴？

　　（六）案件请示：2月13日，向庭长请示本案，庭长建议从体育运动的对抗性与旁观群众的人身安全两项价值中寻找平衡点，进而确定被告丙是否应承担民事责任。另，庭长认为，学生的参与体育运动是系学生会组织的，是否可视为一种职务行为，而据此认定学生个人不承担责任。此为一有新意的观点。值得思考。

　　（七）探求原告意见：2月16日，与原告代理人再次确定鉴定事宜。告知本院于2001年判决并经中院维持的学生游泳池溺水案，间接探求原告对各方应承担责任比例的意见。原告代理人认可原告方亦应承部分责任观点。

　　（八）看现场：3月1日，到事发现场，从被告丙起跳点与碰撞点距离看，直觉判断被告丙在救球时力度较大，有轻度过失。

　　（九）听取在校生意见：3月8日上午，与厦门大学的两位在校生（在本院从事法官助理工作）讨论本案，同学们言：要求篮球赛中的非职业球员在比赛的一刹那对行为是否有危险作出判断，是否过苛？另，学校对于校园内的学生活动，应有安全保障的义务。此为校园生活亲历者的意见，可参考。

　　（十）阅读法学著作：3月27日，越来越感觉过错的判断是一精细的法律问题，查阅王泽鉴先生《侵权行为法》一书，先生认为，判断一侵权人是否有过错，应考量侵权行为的危险性，对于危险性较小的行为，一般不应对行为人苛以过高的注意义务。联系本案，在常态下，篮球赛的旁观者对于球员的冲撞可予闪避（如本案站于原告身前的旁观群众均对被告学生的冲撞有效地进行了闪避）；另从实践看，此种冲撞造成的损害一般不大。因此，似可认定，学生之救球行为危险性较小，对其危险预见能力不能高要求。

　　（十一）调解工作：4月上旬，多次与被告乙代理人联系，建议该方拟定调解方案，迟迟未有答复，最后代理人告知，校方只有校长能对此事“拍板”，但校长公务繁忙，无暇顾及。调解工作只得作罢。

　　（十二）听取运动员意见：4月23日，电话征求一篮球运动员的意见，球员认为，比赛中，球员的眼光应在于其他球员及篮球上，而观众的眼光则在于场上球员，因此观众对人身安全的防范义务更大。这一观点似符合生活常理。

　　（十三）拟定判决书，庭长签发：4月26日，依原告、被告过错大小及原因力，确定原告、被告大学、被告学生对损害的承责比例分别为70%、25%、5%。庭长同意处理意见，签发判决，择日宣判。

　　法官角色评论

　　（一） 法典、学说、先前判决——法律人角色

　　回顾我的办案手记，我觉得自己首先是一个法律人。在案件的审理过程中，我的第一步工作是在制造一个“茧”，并将自己置身于“茧”壳之中。而“茧”之材料，包括法典、学说与习惯。

　　1.法典。本案中，当我看完原告的诉状后，直接把眼光注视到了原告起诉所依据的请求权基础[1]：《民法通则》第106条第2款（见办案手记之3）。审视它的内容，该条系规定一般侵权行为诸要件；进一步查找它在民法体系中的位置，发现该条位于债权—债权的成立—侵权行为之债的成立这一子目录中。研析该条，可知原告之诉求若欲成立，需要满足以下四个构成要件，即被告具有主观过错、被告行为违法、原告产生损害后果、被告行为与原告后果之间存在因果关系。在与四个法律要件与诉状陈述事实之间进行“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”[2]之工作流程后，我发现，本案的焦点应在于对各方的过错有无及大小作一判定。此为本案之法律焦点。该法律焦点可具体化为以下事实焦点：(1)原告甲进入校园的正当性、行人是否须经案发球场通过、被告丙救球时原告周围其他旁观学生的反应（以探明原告是否有过错及大小）；(2)事发时球场秩序是否正常及被告乙是否已履行维护义务（以探明被告乙是否有过错及大小）；(3)被告丙救球时起跳点与发生碰撞点距离、当时比赛情况（以探明被告丙是否有过错及大小）。透视以上的思维过程，始终是以法典为依托，从原告诉状中“未经加工的事实”作工作的起点，在案件事实与法条间穿梭，将“未经加工的事实”逐渐转化为具有法律意义的事实。此为典型的法律人的思维方式。

　　2.学说。从办案手记的第2、10处记载可知，就本案的审理，参考了王泽鉴先生所著的《侵权行为法》一书及学者张新宝的论文。其中，王泽鉴先生论著中关于过错判断的理论（依行为危险性大小确定预见能力），对本案确定被告丙之过错大小起重要的参考作用。通过对学生之救球行为危险性的分析，我认为对其危险预见能力不能过高要求，最后仅认定被告丙具有轻微过失。学者张新宝的论文则对于本案之侵权行为的类型判断（即为共同侵权或为无意思联络的数人侵权）起了重要的参考作用。基于二被告之间既不存在意思联络，行为间又非直接结合，因此在判决中我认定二被告行为间不构成共同侵权，被告间应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

　　以上关于学说的运用，实为法官之法律人角色的又一注脚。需要探求的是，这种以学说为办案参考的做法是否具有正当性。关于学说在我国民事审判中的地位，一直没有一个很明确的说法。在我国台湾地区的民事司法中，似将学说中的“通说”作为法理引入判决依据之中。[3]我国大陆地区的民事审判实务界，对于学说在判决中的直接援用则持否定态度，但由于我国大陆地区至今没有一部《民法典》，《民法通则》规定的简陋性常导致法官的适法困难，因此学说的重要补充作用得以充分发挥。实践中，法官们一般是将学说作为对法律条文理解的依据，充当法条的营养成份，进而弥补法条规定的不足。

　　3.对上级法院先前判决的参考。我国不是一个判例法国家，因此先前的判决不能作为一个判例予以援用。但这不说明，先前之类似判决（尤其是上级法院的类似判决）对下级法院以后的判决不发生影响。从《法院组织法》的规定看，我国上、下级法院之间非领导关系，但实践中，上下级法院间的业务指导关系是客观存在的。另，下级法院的判决正当性往往需依托上诉审法院对上诉案件的维持来寻求。因此，一个下级法院的法官一般不会拒绝参考上级法院的类似判决。从办案手记5的记载可知，本案的审理中，我发现了本院曾经审理并经中院判决维持的一件相类同案件，此案件的责任比例的确定，对本案的判决结论（尤其是被告乙的责任比例确定）产生重要影响。

　　以上三方面，均系围绕法律本身所进行的思考，而以下之部分，则与法律无直接关系。[4]

　　（二）自身阅历、当事人态度、社会意见——社会人角色

　　1.自身阅历。人并非生活在真空之中，在一个人的成长过程中，家庭出身、学习历程、社会交往情况等对人之思想观念、处事方式等的影响甚为深远。因此，人之惯常行为模式受制于社会，应为必然，法官亦不例外。解剖自身，本人出身于干部家庭（家庭中成年者清一色均为共产党员、国家干部），从小所受教育较为传统；在学习历程上，历经小学中学大学及在职的研究生学习，学习生涯长达19年，是所谓的“三门生”（家门——校门——单位门）；在社会交往方面，因职业使然，与人接触较为谨慎，除同学、文友、球友外，社会交往面狭窄。凡上种种，决定自己的处事观较为保守。因循守旧的观念在思想交锋上优于开拓创新，反映于审判工作上，此典型表现为在司法上以一般人的感受为基准，怕审判结论反常态，标新立异。从以上办案记录中对多人的意见征求及请教上，这种稳妥、谨慎的司法观暴露无遗。

　　2.当事人态度。在以上的办案手记7中，观者可能会发现一个奇怪的现象，法官在司法审判中，竟然要有意识地想办法探求当事人对案件处理结果的意见，以求掌握当事人对判决的预期底线，此在西方法官看来，有些匪夷所思。然在中国现今之司法土壤中，此做法有其合理存在的理由。从工作性质上看，如苏力先生所言，“在中国，基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不是执行已有的法律规则”，[5]案结事了，是每一位一线法官最直接的工作目标，而当前和谐社会观的提出，更把这一“息争”的政治诉求定位于司法的终极追求。而如何做到“息争”呢？把判决这一产品做到当事人满意，是实现当事人不争的唯一途径。因此，在判决结论的确定之前，一名民事法官为了尽可能使当事人息争，运用调解策略，推测当事人对判决结论的可能接受程度，进而将判决结论在自由裁量的幅度内微调，并不是一件奇怪的事。笔者所接触的一些民事法官（特别是有经验的资深法官），多少均有相似的“审判技巧”。

　　3.社会意见。司法者在审判中应尊重社会意见，无论英美法系、大陆法系法官均有共识。但在程度上又有区别。凡社会信任度高的法院，法官在司法时较不易受社会意见的左右（如英美司法）；而在一公众普遍对司法持一定怀疑态度的司法场境下，法官在司法时为追求结论的正当性，往往对社会对判决的预期甚为敏感，为使一项判决得到社会的认同，在判决结论作出前广泛探求社会意见，自觉或不自觉地使判决结论合于主流民意，是消除公众对法院不信任感的应对之策。大量的数据表明，我国法院在社会信任度上存在缺失，因此在敏感案件的审理中，不少法官如履薄冰，往往将判决的社会接受度作为衡量判决成败的重要指标。再从文化土壤上观察，历史上，我国有“情理法”司法的传统，因此，判决结果是否合于“人情”，是判决正当性的重要依据。综上原因，我在本案的审理中，实际上通过不同的方式探求了社会阶层的意见，如与案件审理对象有同质性的在校学生意见、一位职业篮球运动员的意见，通过对以上意见的综合分析，逐步形成案件的判决脉络。

　　（三）案件请示、行政级别上的顾虑、对上级法院先前判决的参考——行政人角色

　　1.案件请示。读者注意到，在办案手记的6、12，我就案件审理的情况，曾向庭长讨教，并就案件判决拟定，获得庭长的同意。此项内容，应为较具中国特色的案件案件请示制度的一部分。[6]关于案件请示的性质，在诸多探讨我国法院管理行政化色彩的专论中均有论及，学者及法官们多将之归为现行法院行政化管理体制带来的弊端，认为其有悖审判独立之精神。对于法院管理的行政化问题，我不想详述。只想从基层法官的司法心态角度，谈谈对案件请示的认识。简单说，基层法官对审判之独立是“即爱又怕”。应当说，绝大多数法官是渴望审判独立的，法官职业的魄力在于，它给了一名法官独立思考的空间及独立决断的权力，这因符合人之渴望自我实现的本性，而给法官带来精神上的愉悦。[7]然实践中，以下两方面严重困扰着渴求独立的法官们：一为超大的法外空间。现行的《民法通则》仅是一部民法的基本法，其条文加之《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》不足900条，较之《法国民法典》的2281条、《德国民法典》的2385条，其粗放性质凸显，“法律真空”大量呈现。如此疏松的民事立法，导致了大量的法律漏洞存在，法官在面临这些法律漏洞时，往往无所适从；二为错案追究制的实施。在我国的干部任免体制上，法官之职级升迁系由院党组决定的，而错案的发生率是院党组在衡量一名法官绩效的基本指标（部分法院已将法官的错案率记入法官档案，以历史资料形式保存），出于对自身利益的考虑，法官在审判工作中，对法律所赋予的独立审判权往往是“爱恨掺半”。此时，案件请示制度的设立，为法官自我开脱提供了便利之门。案件是集体决定的，“在某些时候确实成了法官个人不恰当地推卸责任的一种方式”。[8]也许，在目前的立法及相关制度设计下，法官们倒乐于成为一名非独立的行政人。

　　2.行政级别上的顾虑。从办案手记11可知，本案审理中，我曾一度想做一下本案原被告的思想工作，争取调解解决本案。但在征求被告乙的意见上，遇到了麻烦。经数次通知，被告乙代理人并未应法庭要求提出己方的调解方案，在法庭询问其为何不明确调解方案时，代理人称，除非校长，校方无人愿意对此问题进行“拍板”，但校长公务繁忙，根本无时间对此决策。最后，调解一事不了了之。在这件看来是小事的处理上，我很无奈。若是当事人是一般人的案件，我会直接通知当事人到庭调解，但本案，我却无能力通知被告乙的负责人到庭。原因大家都心知肚明。在我国的干部科层结构中，本人名义上是一名行使审判权的法官，但在等级上仅是一名科员，相较于本案之校方领导（正局级），相差距离极大，且不说领导同志们是否肯赏脸参与调解，就是参与了调解，要在调解中说服领导做一些让步，我看也是难上加难，弄不好还可能引致行政权力介入本案，加大审判的难度。因此，在几经曲线努力无果后，本人选择了对调解工作的放弃。在对这件事的处理上，自觉或不自觉间，我已将自己视为了行政阶层中的一员。

　　3.对上级法院先前判决的参考。办案手记5中对上级法院先前判决的参考不仅体现了基层民事法官的法律人角色（个中可以看出“遵循先例”的影子），亦折射中国司法的行政性色彩。在我国的司法等级链条中，下级法官虽不负有服从上级法官意见的义务，但在法官的录用、培训、晋升问题上，上级法院有很大的决定空间。出于对自身前程的考量，在类似判决的处理上，基层法官一般不敢有太大的自由空间，一种类于行政服从的阴影始终萦绕在基层法官的身边。

　　多重角色之下——我们如何选择

　　已经看到，我国基层法官所正在进行的司法活动是一个复杂的过程，法律职业、社会意识、权力阶层分别要求法官必须扮演好“法律人”、“社会人”、“行政人”的角色。在此复杂的角色扮演中，法官要拿捏好个中分寸，难度极大。特别是在角色之间存在冲突的情况下，法官更是如履薄冰。如何处理好三种角色之间的关系，值得法官同仁们深入探讨。个人认为，在确定什么是我们的角色选择前，应先明确什么是我们不能选择的。司法的行政化，是我国特定时期司法的一项特色。其成因，诸如众多学者所分析的，在于现行体制。而体制问题，非庶人所能左右，故我们虽怀善良的动机希望将司法的行政化色彩淡化直至消解，但目前，我们仍得扮演好体制所设定的角色。我们所能做的努力或许仅在于，躲藏于法律城堡之中，凭借法律的盔甲为正义做一些抗争（此在下文会论及）。

　　在法律人与社会人二重角色的扮演中，个人认为当前我国基层法官应以法律人角色为主，以社会人角色作为检验标准，而在二者严重冲突时，以社会人标准对法律人标准做必要的修正。

　　（一）法律人角色——我们的基本定位

　　1.现代法治的要求。从宏观上看，现代法治社会，在权力的构架上是将立法权、行政权、司法权作为相互制约的权力予以设计的，一般认为，在以上三个权力中，司法权基于其被动性特征，是最不危险的，也是权力能量最小的。因此，司法权与立法权、行政权的制约与平衡要求法官必须坚守规则的阵地。

　　2.司法正当性的要求。在权力的行使上，司法权的正当性来源于立法（代表人民的意志并且经过了人民全体或其代表的投票表决）。在概念法学盛行的年代里，有一个美丽的神话，即认为司法是对法典的忠实贯彻，司法的过程，仿如自动售货机的工作一般，司法者只要投入硬币（案件事实）于售货机（法典），售货机就能吐出货物（判决结论）来。但时至今日，人们已经发现世上根本不存在完美无缺的立法，司法的能动性已为人们所广泛认同。但在大陆法系国家，无论如何能动，司法均应以法律文本为依托，在法律解释学上，学者们普遍认为，法律解释的第一步工作是文义解释，即严格依照法律条文的文本意思对法律作出理解，只有在法律的文义不明时，方有依其他法律解释方法进行修正的机会。[9]正因为规则的出身能使法官找到支持判决的合法性渊源，法官在司法中，最主要的角色定位应是法律人。

　　3.当代中国司法权面临处境的迫切要求。今天的中国司法，典型地呈现出一种地方化的色彩。法院在人、财、物上对地方的依赖直接导致在涉及地方重大利益的案件裁判中，法院往往无法抵制地方党政部门打着“三个有利于”、“稳定压倒一切”等旗号的行政干预。从性质上看，所谓“三个有利于”、“稳定压倒一切”等口号均非法律标准，而体现为一种社会要求。若依此种内涵不明但外延极大的社会标准断案，法院极易沦为“正义”面罩之下保护地方私益的工具。因此，在司法权可能被行政权边缘化的今日中国，明确法官的法律人角色，将为法院公正司法提供一面盾牌。通过捍卫法律的概念和逻辑，法官们可以巧妙借助成文法律背后所蕴含的立法权力支撑，在目前中国司法权地位式微的制度背景下，以法律推理的科学性对抗地方权力对司法干预的随意性。也正是在这种意义上，“法律解释不仅仅是追求真理的手段，更主要是一种行使权力的技术。也正是通过这一套技术，法律知识和传统才可以与政治权力相抗衡。”[10]

　　（二）社会人角色——一个检验的视角

　　1.传统中国“情理法”历史的要求。第一，在传统上，中国的司法官吏们大体上遵循的是“天理、人情、国法”三者统一的办案标准，此典型体现在西汉董仲舒所倡导的“春秋决狱”之中。司法官吏们在断案中以儒家经义为标准，“以国法为中枢，使（前述）三者协调统一，以确保社会有序，国家稳定”。[11]中国古代宗法社会结构与长久的文化积淀，决定中国古代官吏在司法中必须保证自己的判决符合民意和人情。第二，历史上，中国的民众也更倾向于将是否符合民意、人情作为判断司法裁断之正确性的依据，而将法律之规定放在第二位。情入于法，使法与伦理相合，易于为人所接受；法顺人情，易于在民众中推行。诚如梁漱溟先生所言：“在此天人格局中，中国法的准据便在人心，……法律的合法性和神圣性在此，……法之无效，法之在于人心中不合法，甚至视之如闹剧，原因也在此”。[12]个人认为，在现代中国人的潜意识中，对法律适用必须合乎情理性的考虑大于法律的概念与逻辑，在此情境之下，我国基层法官在扮演法律人角色时，应当注意从社会人的角度审视法律人的结论，以防止法与情的过分脱节。

　　2.现阶段我国司法信任度缺失的要求。有人比较美国法官与中国法官在对待民意问题上的态度发现，我国法官在对待民意问题上，普遍对民意予以了较高的重视。实践中，公众舆论倾向是我国法官在审判过程中不得不考虑的重要因素，“在没有充分信心能够使公众舆论发生逆转的情况下，法官不愿把自己的判决建立在与公众舆论完全相反的基础上。”[13]个中原因在于，我国民众对法官的信任感不高，较之美国法官，我国法官更具有“寻找某种非人格的方法来使自己正当化的强烈动机。”[14]因此，关注社会，寻找共识，在很长的时间内，会是我国法官在审判中的重要工作。

　　3.司法民主化的要求。从实质上看，法官的法律人角色与社会人角色的冲突，实为司法的职业化与司法的民主化的冲突。在当前中国，司法的民主化渐成趋势（近期人民陪审员制度的实施即为适例），随着公众法律意识的提高，公众倾向对判决的影响将越来越不容以忽视。

　　（三）对法律人与社会人角色冲突的处理

　　一般而言，法律人与社会人角色不会发生冲突，因为，法律不是无源之水，其根源来于社会，是对主流社会道德在规范上的确认。然法律的相对静止性与社会生活的流动性之间、法律语言的有限性与社会内容的丰富性之间存在沟壑，有时，从两种不同的角色看问题，会产生不同的认识。在严格的依法裁判有可能与道德和习俗相悖时，我认为，法官不能无视社会的主流意识，应通过对法律条文的修正保证判决得到社会的广泛认同。但此非以牺牲法律价值为代价。遇此情形，法官应妥当适用法学方法论方面的知识，或依法律漏洞填补的方法、或依价值补充方法、或依对法律原则的适用，科学、合理地理解法律，总言之，对法官而言，解决问题的答案最终应回归于法典本身。

　　结论

　　（一）较之西方法官的司法相对单纯性，我国基层法官的司法面临多重角色的挑战，法官辗转于法律人、社会人、行政人角色之间，担负着法律职业、社会意识、权力阶层的多重期待与压迫。

　　（二）在角色扮演上，个人认为，当前我国基层法官在司法中应着力扮演好法律人角色，并以社会人角色作为检验标准。在二者严重冲突时，法官当以社会人标准对法律人标准做必要的修正。

　　（三）关于基层法官的行政人角色，本与法官职业相悖，期待体制改革的浪潮能将其冲淡直至消解。

　　（四）当然，本文并没有穷尽影响法官判决的要素，法官的直觉（见办案手记1）、同情心（见办案手记4）都可能影响判决的结果（此当另撰文予以探讨）。在法官的判决进程中，诸神共舞势必难免。




【作者简介】
黄湧，单位为厦门市集美区人民法院。


【注释】
[1]王泽鉴先生所著《法律思维与民法实例》一书在我国大陆出版后，对理论及实务界均产生较大影响，许多法官已习惯以请求权基础的思维方法来对每个案件的审理做定位。
[2]［德］卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第10页。该书认为，审判过程，一方面须依事实探寻法律规范，另一方面须将法律规范适用于案件事实，其所涉及的是一种相互阐明的思考过程。
[3]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第71页。
[4]此处所指的法律，是指狭义上的法律，不包括社会学意义上的法律。
[5]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第181页。
[6]实践中，案件请示的对象既可能包括庭长、也可能包括分管院长、院长及上级法院对应庭室，涵盖的范围广泛。
[7]刘岚、应启明：“基层法官心理压力有多大——来自宁波北仑区法院的访谈”，载《人民法院报》2006年2月28日第3版。
[8]同注[5]，第120页。
[9]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第106页。
[10]强世功、赵晓力：“双重结构下的法律解释——对8名法官的调查”，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第228页。
[11]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第51页。
[12]许章润：“梁漱溟论中国人的人生态度与法律生活”，载《中外法学》1998年第6期。
[13]秦策：“法官角色冲突的社会学分析——对司法不公现象的理性思考”，载《南京师大学报》1999年第2期。
[14]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第167页。