【出处】《法律科学》2010年第4期
【摘要】对于诱惑侦查而言，“机会引诱”因本为合法之侦查取证行为，故其所获证据当为合法，可作为法庭审判定案之根据；但“犯意引诱”作为一种违法侦查行为，一旦成立，则应当排除其所获之全案证据。违法诱惑侦查，系国家制造犯罪，已经逾越侦查犯罪之必要程度、违反宪法对于基本人权之保障、对于公共利益之维护并无意义，因其在性质上已经属于极端严重的违法侦查行为，因此，对于违法诱惑侦查所获之证据，无论言词证据，还是实物证据，均应一律排除。如果被告在审判中提出其遭受侦查机关违法诱惑侦查的抗辩时，类似于被告提出其遭受警方刑讯逼供的抗辩，应由检察官承担证明该阻却犯罪成立事由不存在的举证责任，且由于该事实为直接影响被告罪责之实体事实，因此，举证时应当适用严格证明法则，并应证明至排除合理怀疑（高度盖然性）的程度。
【关键词】违法诱惑侦查；犯意引诱；证据；证据能力；违法证据排除规则
【写作年份】2010年


【正文】

　　诱惑侦查，是近年来国内法学界关注的热点问题，对于诱惑侦查的合法性界限及其程序要件，学界已有诸多评论与思考，相关问题几已厘清，本文不欲置喙。但是，关于违法诱惑侦查所获证据之证据能力问题，国内学界虽偶有提及但研究未深[1]，甚至一些观点还存在错愕之处。基于此，本文拟对违法诱惑侦查所获证据之证据能力问题展开进一步的探讨，以期推进下列问题之研究：其一，违法诱惑侦查所获证据是否应当排除？依据违法证据排除规则所排除的证据，应当是违法取证行为所获之证据，违法取证行为与证据之间应具因果关系。但在诱惑侦查中，诱惑侦查行为的直接目的并非取证，而是“诱捕”，即诱使嫌疑人实施犯罪并实施抓捕，进而才由侦查人员通过勘验、搜查、扣押、鉴定等取证活动收集、提取相关证据，因此，侦查机关的违法诱惑侦查行为与最后获得的证据之间并无直接的因果关系，证据实际上是由诱捕之后的勘验、搜查、扣押等独立的取证活动所收集。如果侦查机关在诱捕之后的勘验、搜查、扣押等取证活动并无违法之处，则运用违法证据排除规则排除该证据似存在逻辑上的障碍。其二，违法诱惑侦查所获之证据，是一律排除还是区分言词证据与实物证据而分别确定其证据能力，即，对言词证据一律排除，而实物证据则交由法官权衡排除？侦查机关的诱惑侦查行为仅针对个案进行，那么，能否将证据排除的效力扩及于犯罪嫌疑人此前所犯罪行或另犯他案之证据？其三，在程序上如何排除违法诱惑侦查所获之证据？例如，若被告提出侦查机关诱惑侦查违法的抗辩时，举证责任该当如何分配？排除违法诱惑侦查所获之证据后，法官该如何进行判决？等等。

　　一、证据是否排除？

　　对于诱惑侦查，学界公认理应区分为“犯意引诱”与“机会引诱”，并对其合法性区别对待。所谓“机会引诱”，是指为已有犯意的犯罪嫌疑人，提供犯罪作案的机会，引诱其实施犯罪行为；而所谓“犯意引诱”，是指引诱本没有犯意之人产生犯罪决意进而实施犯罪行为。就法理和比较法层面而言，“机会引诱”并不违法，因为犯罪嫌疑人本已有犯意，即使侦查机关不进行引诱，嫌疑人迟早也会实施犯罪，侦查机关的引诱只不过是为其提供了合适的作案机会或部分条件，因此，“机会引诱”并不影响嫌疑人行为的可罚性；但是，基于制约和防范国家公权力滥用的目的，“犯意引诱”却被公认为是一种违法取证行为，因为此种情形下行为人本无犯罪决意，其之所以实施犯罪行为，完全是侦查机关引诱的结果，纯系侦查机关“制造”之犯罪。依据法治国理念，侦查机关存在的唯一目的是发现犯罪并遏止犯罪，以此保护社会安全，但在“犯意引诱”的场合，侦查机关却主动引诱并无犯意者实施犯罪进而加以追诉，违背了刑罚遏止犯罪之目的，也违背了法治国关于侦查目的之定位。因而，犯意引诱被认为是违背法治国基本理念的违法侦查行为。

　　理论上区分“犯意引诱”与“机会引诱”，划定诱惑侦查的合法性界限，主要目的是为对诱惑侦查所获证据之证据能力进行评价，因为，如果侦查机关的诱惑侦查行为合法，则其所获证据当然具有证据能力，可作为定案之依据，但如果侦查机关的诱惑侦查行为违法，则其所获证据将因为不具有证据能力而被排除[2]。例如，在日本，理论上认为违法诱惑侦查系国家以诈术使人民陷入犯罪，其意义无异于国家本身与犯罪人同样堕落，违反正当法律程序原则的要求，尤其是“犯意引诱”逾越了宪法所赋予行使公权力的范围，以此方法获得的证据，属违法收集之证据，应否定其证据能力。{1}在德国，则是通过“证据禁止理论”将因为违法诱惑侦查而导致的利益冲突情况加以衡量，以寻求解决之道。德国理论和实务中主张，在违法诱惑侦查中，被诱捕者之犯罪事实，系因侦查机关先前违反正当法律程序原则的行为所导致，在理论上可类推适用德国刑事诉讼法关于禁止不当讯问手段的规定，或以损害人民基本权利而直接以宪法为依据，进而认为不当诱捕侦查所取得的证据，将导致“禁止证据提出”甚至“禁止证据评价”的结果，如法院没有其他无瑕疵并足以证明被诱捕者有罪之证据者，被诱捕者将被判无罪。{2}

　　但是，理论上关于违法诱惑侦查所获之证据究竟能否适用违法证据排除规则予以排除，一直存有异议。反对观点认为，对于违法诱惑侦查所取得的证据不能采取排除的立场，否则将会遇到许多诉讼法上的基本难题，包括：其一，违法诱惑侦查系发生于犯罪之前，而用以证明被诱捕者犯罪的证据，却系以犯罪已发生为前提，也即须先有犯罪存在，而后以证据证明此一犯罪的责任归属，在此范围内才存在证据排除的问题，故所谓诱惑侦查违法与证据排除两者实属不同范畴，无法相提并论。其二，即使承认违法诱惑侦查与证据排除有关联，但可否将证据排除的范围超越“单独个案”，而扩及所有关于被诱捕者犯罪的证据调查上？若如此，则全面排除证据的结果可能会导致整个诉讼程序陷入瘫痪。{2}

　　平心而论，“不排除说”的观点并非全无道理，毕竟，从证据生成的环节来看，证据本身是对犯罪行为的一种反映和记录，因此，一般来说，只有在犯罪行为发生之后，经由侦查机关的勘验、搜查、扣押等取证活动，才生成所谓的证据；而在违法诱惑侦查中，犯罪嫌疑人是在侦查机关违法诱惑侦查行为的“造意”下才萌生犯意进而实施犯罪的，因此，是先有违法诱惑侦查行为，再有犯罪行为，然后侦查机关有针对性地展开取证活动才有证据之生成。就诱惑侦查案件中证据生成的环节来看，证据系由侦查机关在诱捕嫌疑人之后采取的勘验、搜查、扣押等取证活动而获得，并非违法诱惑侦查行为直接作用之结果，因此，违法诱惑侦查行为与证据之间并没有直接的因果关系。对此，可以图示如下：

　　1.一般刑事案件：

　　犯罪行为→取证（违法）→证据→证据排除

　　2.诱惑侦查案件：

　　环节Ⅰ 环节Ⅱ

　　违法诱惑侦查行为→犯罪行为→取证（违法）→证据→证据排除

　　违法证据排除规则设立的目的和初衷，主要是规范侦查机关的侦查取证行为，通过排除其所获证据的证据能力来吓阻侦查机关的违法侦查行为。但违法证据排除规则的适用有一个前提，即证据与违法侦查行为之间必须存在因果关系，只排除违法侦查行为所“产出”的证据。这是因为，唯有排除与违法侦查行为存在因果关系的证据，才能达到吓阻侦查机关实施违法侦查行为之目的。而如上图所示，在违法诱惑侦查案件中，证据实际上并非违法诱惑侦查行为（环节Ⅰ）直接作用之结果，而系侦查机关在诱捕嫌疑人后采取勘验、搜查、扣押等取证活动（环节Ⅱ）所获得，违法诱惑侦查行为与证据之间并没有直接的因果关系。据此，在“不排除说”看来，既然证据系由环节Ⅱ所生成，那么，判断是否应当排除该证据，就是看侦查机关在环节Ⅱ是否存在违法情况，而与环节Ⅰ即诱惑侦查行为是否违法无关。即使侦查机关在环节Ⅰ的诱惑侦查行为违法，但如果侦查机关在环节Ⅱ的取证系合法进行，那么，也不能排除该证据。换言之，在诱惑侦查案件中，不是不存在证据排除的问题，但证据是否排除与诱惑侦查是否违法无关，而取决于侦查机关在环节Ⅱ的取证行为是否合法。例如，在毒品犯罪侦查中，侦查机关对本无犯意的某甲实施了犯意引诱，某甲在进行贩毒交易时被埋伏在侧的侦查人员当场抓获，侦查机关随即对某甲进行搜查，发现其随身携带的大量毒品，遂依法进行扣押。在该案中，虽然侦查机关的诱惑侦查行为违法（环节Ⅰ），但诱捕嫌疑人后的搜查、扣押等取证行为（环节Ⅱ）完全系依法进行，并不存在违反法定程序之处，当然即无排除该证据之理。但是，如果侦查机关在诱捕嫌疑人后，又违法搜查、扣押毒品等证据的，即应当动用违法证据排除规则对该证据予以排除。

　　“不排除说”的上述观点无疑是具有一定说服力的，其对违法证据排除规则的目的和功能的解析也是较为精当的，但是对于该观点，我们可以从以下几个方面展开反驳：

　　第一，环节Ⅰ并非不直接“产出”证据。的确，正如“不排除说”所言，侦查机关采用诱惑侦查的直接目的并非旨在取证，而是引诱犯罪嫌疑人实施犯罪行为，从而为后续的取证（搜查、扣押等）创造条件和机会，因此，违法诱惑侦查行为与本案证据之间并没有直接的因果关系。但是，这并不意味着，环节Ⅰ即绝对不直接“产出”任何证据。一方面，从侦查活动的规律来看，侦查与取证本就密不可分（侦查的目的就是为了取证），即便是不旨在取证的侦查活动如诱惑侦查，实施侦查的侦查人员对侦查过程的陈述也是一种证据。例如，在诱惑侦查中，作为实施诱惑侦查的侦查人员或者与警方合作、协助侦查的“线民”，其对诱惑侦查过程的陈述[3]（警察或“线民”出庭作证）都是一种法定的证据种类；另一方面，并非所有的证据均衍生自嫌疑人的犯罪行为，某些特定的证据可能直接源自侦查机关的违法诱惑侦查行为。例如，侦查机关提供毒品给无辜公民并对其实施犯意引诱，案件侦破后，该毒品无疑将作为重要物证用来指控犯罪嫌疑人。从证据生成的环节来看，该作为证据之毒品显然并非嫌疑人犯罪行为所衍生，而是直接出自侦查机关的违法诱惑侦查行为（为侦查机关在实施诱惑侦查所提供）。在上述两类情形中，证据均系直接“产出”自违法诱惑侦查行为，与侦查机关的违法诱惑侦查行为之间存在着直接的因果关系。如果按照“不排除说”的观点，只排除环节Ⅱ所获之证据，而不排除违法诱惑侦查行为所获之证据，那么，上述证据就将被用作指控犯罪嫌疑人的呈堂证供，这样一来，犯罪嫌疑人就可能因此而被定罪，这对被告人而言无疑是极不公平的。

　　第二，违法诱惑侦查行为与环节Ⅱ所获之证据之间虽然不存在直接的因果关系，但却存在着间接的因果关系，因此，仍有适用违法证据排除规则之基础。即便按照“不排除说”所言，侦查机关的违法诱惑侦查行为与环节Ⅱ所获之证据之间并不存在直接的因果关系，但不容否认的是，两者仍存在着间接的因果关系：一方面，没有侦查机关先前的违法诱惑侦查行为，后续的取证即无从谈起，就此而言，违法诱惑侦查行为是“因”，证据是“果”，两者至少存在间接的因果关系（条件关系）；另一方面，实践中，侦查机关的诱惑侦查行为与后续的取证行为之间联系相当紧密，后续的取证行为往往是附着于诱惑侦查行为之上的。例如，侦查机关对贩毒嫌疑人实施诱惑侦查，并在交易现场对贩毒嫌疑人实施了抓捕，虽说侦查机关仍然要通过搜查、扣押等进行取证，但由于法律和法理上均容许侦查机关在逮捕嫌疑人时无令状即可径直进行附带搜查与扣押，因此，这些后续的搜查、扣押等取证行为实际上是“附带”（依附）于诱惑侦查行为之上的。从只有实施了违法诱惑侦查行为，侦查机关才能在诱捕嫌疑人时附带进行搜查、扣押的角度来讲，违法诱惑侦查行为是“因”，证据是“果”，两者之间至少存在着间接的因果关系。基于此，我们其实可以从更为宽泛的意义上来理解和把握诱惑侦查行为，即，可以将附着于诱惑侦查行为之上的后续取证行为视为诱惑侦查行为之一部分，将后续取证行为视为诱惑侦查行为之延伸，从而可以将后续取证行为获取之证据视同为诱惑侦查行为所获之证据，这就为违法证据排除规则的适用留下了余地。

　　其实，违法诱惑侦查行为与证据之间是一种类似于“毒树”及其“果实”即“毒树之果”的间接因果关系。所谓“毒树之果”，系英美法上之概念，大陆法称之为“证据使用禁止”之“放射效力”，意指侦查机关以违法手段取得证据后（“毒树”、第一次证据、原始证据），再依该证据而以合法手段取得其他证据资料（“果实”、第二次证据、衍生证据）。例如，通过刑讯逼供获取嫌疑人供述，再依据口供内容而以合法手段查获凶器。“毒树之果”或者说“证据使用禁止”的“放射效力”理论主要立足于解决“第二次证据”即“衍生证据”的效力问题。{3}23对此，可以图示如下：

　　1.“毒树之果”：

　　毒树 果实

　　犯罪行为→第一次取证（违法）→（原始）证据→第二次取证（合法）→（衍生）证据→证据排除

　　2.违法诱惑侦查：

　　毒树 果实

　　违法诱惑侦查行为→犯罪行为→取证（违法）→证据→证据排除

　　违法诱惑侦查的情形与“毒树之果”理论极为近似（如上图所示），侦查机关首先采用违法诱惑侦查引诱嫌疑人实施犯罪，在此基础上再以合法之手段取得证据，其中，违法诱惑侦查行为可以视为“毒树”，而后续取证行为合法取得之证据则可视为“果实”，两者之间是一种间接的因果关系；而在“毒树之果”理论中，作为“毒树”的第一次违法取证行为与作为“果实”的第二次合法取证所获证据之间，也是一种间接的因果关系。但从美国和德国等国的通说和判例来看，均承认对于“毒树之果”原则上仍应当适用违法证据排除规则予以排除。对于“毒树之果”适用违法证据排除规则的理论基础在于“最初违法收集之证据，污染着往后收集之全部证据”，{4}因此，只要证据与违法侦查行为之间存在因果关系，哪怕是间接因果关系，基于吓阻和遏制侦查机关违法侦查行为的需要，同样应当动用违法证据排除规则予以排除。据此，对于违法诱惑侦查所获之证据，完全可以比照“毒树之果”理论予以排除。

　　第三，对违法证据排除规则的目的和功能的认识把握应重在实效性而非逻辑性。作为一种极端严重的、侵犯公民基本人权的违法侦查行为，犯意引诱型诱惑侦查无疑需要从源头上予以遏制，而经验表明，“唯有阻断侦查人员违法侦查之动机，始能确实达成抑制违法侦查之目的，而去除该违法动机之方式，就是在刑事诉讼法上采取证据排除法则”。{4}因此，虽然从逻辑上讲，侦查机关的违法诱惑侦查行为与本案证据之间的因果关系可能是间接的，但是，从侦查机关采取诱惑侦查行为的唯一目的就是为后续取证创造条件和机会这一点来看，只要从程序上排除了该证据，即可阻断侦查人员实施违法诱惑侦查之动机，从而达到抑制违法诱惑侦查之目的。在这个意义上，可以说，对违法诱惑侦查行为所获之证据予以排除，无关乎逻辑，实为抑制违法侦查所必需。

　　经由上述分析论证，我们可以得出结论：对于侦查机关通过违法的诱惑侦查所获之证据，应当适用违法证据排除规则予以排除。至于“不排除说”所担心的、一旦对违法诱惑侦查所获证据全面予以排除，可能因为无证据可用以指控犯罪嫌疑人而导致整个诉讼程序陷入瘫痪的问题。笔者认为，违法的诱惑侦查行为，本系极端严重的、侵犯公民基本人权的违法侦查行为，对其所获证据，理应全面排除，即使整个诉讼程序因为无证据可用而陷入瘫痪，也在所不惜，这是因为，无辜公民本系受侦查机关犯意引诱而实施犯罪，属国家“制造”之犯罪，被告人本不应受刑法处罚，如果全面排除违法诱惑侦查所获之证据，导致检控方再无任何证据证明犯罪事实，那么法院即应直接作出无罪判决，这其实正是主张对违法诱惑侦查所获证据适用违法证据排除规则的目的所在。

　　二、排除哪些证据？

　　厘清了违法诱惑侦查所获证据应当予以排除的原因与原理，尚需进一步检视究竟哪些违法证据需要排除，而这也是一个在证据法学界颇具争议的话题。

　　（一）绝对排除，还是相对排除？

　　应当承认，即便在主张排除违法诱惑侦查所获证据的学术观点中，对于究竟是采绝对排除还是相对排除模式，仍然存在认识上的分歧：一种观点主张相对排除，即对于违法诱惑侦查所获证据并非一律排除，而是应当付诸权衡法则，由法官结合个案依据侦查人员违法的主观意图、违法情节以及证据的重要性和案件的重大性等因素综合判断是否排除该证据，“惟查实施刑事诉讼之公务员，因违背法定程序取得之证据。除法律另有特别规定外，法院应依个案情节，斟酌该等公务员违背法定程序之主观意图、侵害行为人之种类及其轻重、犯罪所生之危险或实害、禁止使用该证据对于抑制违法取证之效果，与如依法定程序有无发现该等证据之必然性及对行为人在诉讼上防御不利益之程度等各种情况，予以综合考量，求取人权保障及公共利益之衡平。……若犯罪嫌疑人本无犯罪之故意，纯因司法警察（官）之设计，以引诱、教唆等不当方法，诱发犯罪行为人萌生犯意，进而着手实行，因其并非循正当法定程序取得之证据，法院即应依个案情节，本于前揭标准，判断是否容许其具证据能力，得否为认定事实之准据”[4]。我国学界和实务界的主流观点也主张对违法诱惑侦查所获证据区分为言词证据和实物证据而分别评价其证据能力：对于违法诱惑侦查所获的言词证据绝对排除，而对于违法诱惑侦查所获的实物证据则交由法官根据具体情况进行自由裁量。{5}

　　另一种观点则主张绝对排除，认为违法的诱惑侦查系国家制造犯罪，本属情节严重的违法侦查行为，因此，对于这种违法情节严重的违法侦查行为，不应再采取权衡策略，而应当一律排除，“因‘陷害教唆’（即犯意引诱--笔者注）系司法警察以引诱或教唆犯罪之不正当手段，使原无犯罪故意之人因而萌生犯意而实施犯罪行为，再进而收集其犯罪之证据而予以逮捕侦办；纵其目的系在于查缉犯罪，但其手段显然违反宪法对于基本人权之保障，且已逾越侦查犯罪之必要程度，对于公共利益之维护并无意义，其因此等违反法定程序所取得之证据资料，应不具有证据能力”[5]。

　　“相对排除说”亦并非全无道理，尤其是在大陆法系国家，对于侦查机关违背法定程序所取得之实物证据，本就采取权衡排除的立场，“相对排除说”不过是在违法诱惑侦查之场合再次重申了该权衡法则而已。但是，违法诱惑侦查行为本应区别于非法搜查、扣押等一般违法取证行为，其系国家引诱无辜公民犯罪，属国家“制造犯罪”，已经“逾越侦查犯罪之必要程度”、“违反宪法对于基本人权之保障”、“对于公共利益之维护并无意义”，在性质上已经属于极端严重的、侵害公民基本人权的违法侦查行为，对于这种极端严重的违法侦查行为所获取的证据，不论是言词证据，还是实物证据，都不应再“容忍”，对此，法院应无权衡裁量之余地，就此而言，“绝对排除说”似乎更为合理。

　　（二）排除全案证据，抑或部分证据？

　　前文已经指出，在违法诱惑侦查中，证据可能源自两个方面：一是直接源自违法诱惑侦查行为，如实施诱惑侦查的侦查人员对侦查过程所作之证词；二是源自后续的取证行为，如诱捕嫌疑人后搜查、扣押所获之证据。对于前者，应当适用违法证据排除规则予以排除，经由前面的论证相信已无异议；但是，对于后者，是否一并予以排除，即“是否应将证据排除范围扩及所有关于被诱捕者犯罪的证据调查上”？换言之，究竟是仅仅排除违法诱惑侦查行为直接获得之证据，还是排除全案证据？

　　笔者认为，应当坚持全案排除的立场，即不仅应当排除违法诱惑侦查行为直接获得之证据，而且应当排除在诱惑侦查过程中，通过其他侦查手段所获取的证据。实践中，侦查机关的诱惑侦查更像是一套“组合拳”，侦查机关在实施诱惑侦查时，通常都伴随着相关的取证活动，例如，在对毒品犯罪嫌疑人实施引诱的同时，侦查机关可能展开监听、监视录像、照相等侦查取证活动，这些伴生的取证活动可能是合法的（如监听程序可能是依法进行的），但由于其本系在违法诱惑侦查行为的基础上所实施，甚至可能是附着于违法诱惑侦查行为之上的，因此，对于这些通过其他侦查取证手段所获得的证据，也应当一并予以排除，其原理犹如“水源已经被污染，河水不可能清洁”。况且，从实效性方面考察，如果仅仅排除违法诱惑侦查所直接获得之证据，而对后续取证行为所获得之证据予以容忍，那么，根本无法阻断侦查机关违法侦查之动机，因为，侦查机关完全可以先以违法诱惑侦查引诱公民犯罪，然后再以合法之手段取证，如此一来，则违法证据排除规则实际上就被规避、虚置了。可见，唯有排除全案证据，使侦查机关忌惮于此，才能真正抑制侦查机关的违法诱惑侦查行为。

　　（三）排除本案证据，还是另案证据？

　　证据排除规则在违法诱惑侦查中的运用也是有其限度的，所排除的证据限于与违法诱惑侦查行为存在因果关系的证据，而不能任意扩张证据排除规则的效力范围。至少，下列两种情形不应适用证据排除规则：

　　一是前案证据不排除。犯罪嫌疑人在被侦查机关违法诱捕之前可能犯有其他罪行，这些罪行并非侦查机关违法诱惑侦查行为所诱发，其证据与违法诱惑侦查行为之间并没有因果关系，并非违法诱惑侦查的“毒树之果”，因此，不能动用违法证据排除规则予以排除。例如，某丙涉嫌多起贩毒案件，但其犯罪手段狡猾，警方一直未能将之抓获。一次偶然的机会，警方抓获一名吸毒者，此人交代经常从某丙处“拿货”并与其时有联系。掌握这一重要线索后，警方决定对某丙实施“双套引诱”[6]，并顺利将某丙抓获。某丙落网后主动交代了之前的多起贩毒事实，警方根据其交代在其住处等地起获大量毒品及磅秤、装毒品的塑料袋等证物。在该案中，警方对犯罪嫌疑人采取“双套引诱”，属于违法诱惑侦查，因此，对本次犯罪相关证据应当予以排除，本次涉案毒品的数量也不应当计入总的犯罪数额。但是，对于犯罪嫌疑人某丙此前所犯罪行的证据，如嫌疑人的供述、毒品、贩毒工具等，因并非此次“双套引诱”所获之证据，则不能排除，而应当用作证据指控犯罪嫌疑人。

　　二是他案证据不排除。犯罪嫌疑人虽然系因侦查机关违法诱惑侦查而实施犯罪行为，但如果犯罪嫌疑人在诱惑侦查期间，另犯他罪而被查获，则该他罪之证据亦毋庸排除。例如，犯罪嫌疑人某乙被侦查机关犯意引诱而实施贩毒，但侦查机关在诱捕某乙时因抓捕时机的选择出现差错，导致某乙携带毒品潜逃。但经此一事后，某乙认为贩毒虽有风险，但“来钱快”，是个“发大财”的买卖，此时自己手里又有毒品在，于是决定自行联系“下家”，准备将手中的毒品脱手、“赚一票”后潜逃国外，但在交易时被警方抓获。在该案中，某乙起初是因为警方犯意引诱而实施犯罪行为，该诱惑侦查因系违法诱惑侦查，其所获之证据理应排除。但某乙在逃脱警方第一次抓捕后，其因警方诱惑而起之犯意实际上已经中断，后来又自行萌生新的贩毒意图，该犯意已与警方先前的诱惑侦查行为无关。因此，对于警方所查获的后一贩毒行为之相关证据毋庸再排除。

　　三、证据如何排除？

　　（一）举证责任的分配以及证明标准

　　从程序上排除违法证据，当以证明侦查机关的诱惑侦查行为违法为前提，这就涉及一个关键性问题：谁来承担证明侦查机关的诱惑侦查行为系违法的举证责任。鉴于被告提出证据之困难性，英美和大陆法系国家均规定，应当由检控方承担证明诱惑侦查行为合法的举证责任。在英美法系国家，虽然并未采用违法证据排除规则而是通过设立“警察圈套”这一“合法性辩护事由”的方式，来处理违法诱惑侦查的程序法后果问题，但是，当被告提出“警察圈套”的抗辩时，同样存在谁来承担证明是否成立“警察圈套”的举证责任的问题。在美国，一旦被告人在审判中提出警方的诱惑侦查系“警察圈套”的抗辩事由，即应当由检控方就诱惑侦查行为的合法性承担举证责任，而且应当证明至排除合理怀疑的程度。在Jacobson v.United States一案中，美国联邦最高法院表示：“侦查机关不得引诱原来没有犯罪倾向意念之人从事犯罪行为，然后再进行诉追。检察官对于被告在与侦查机关接触前已有犯罪意念一事负举证责任，并应证明至无合理可疑之程度。”{6}在大陆法系国家，理论和实务上认为，有关直接影响被告罪责存在与否及范围的所有与实体法事实有关者，如“有关构成要件该当事实、阻却违法之事实、阻却罪责之事实、客观处罚条件事实、刑罚之加重减轻免除之事实以及关于量刑之事实等，检察官皆负举证责任”，{4}而被告受无罪推定原则保护，除非法定的例外情形（如巨额财产来源不明罪、妨害名誉罪等实行举证责任倒置的情形），并不承担举证责任[7]。例如，在德国，检察官除对构成要件该当性负举证责任外，对阻却违法、阻却有责的不存在也承担客观的举证责任，{7}一旦被告提出诸如正当防卫等阻却违法、阻却有责的抗辩时，检察官即应对阻却违法、阻却有责事由的不存在承担举证责任。因诱惑侦查违法的抗辩一旦成功，实际上将导致全案证据被排除，而被告人将获无罪判决，因此，该抗辩与正当防卫等阻却犯罪成立之事由一样，事关被告人罪责，而根据无罪推定原则，对于事关被告人罪责的实体事实，都应当由检察官承担举证责任；况且，诱惑侦查行动为侦查机关所一力主导，其对诱惑侦查行为的合法与否拥有特殊知识，比较了解自何处获取相关证据证明该事由，在取证和举证上都较为便利，由检控方承担举证责任显然更为公平合理。因此，如果被告在审判中提出其遭受侦查机关违法诱惑侦查的抗辩时，应当由检察官承担证明诱惑侦查合法的举证责任，且由于该事实为直接影响被告罪责之实体事实，因此，举证时应当适用严格证明法则，并应适用“高度盖然性”（排除合理怀疑）的证明标准[8]。

　　那么，站在取证和举证的角度看，侦查机关如何以证据证明其诱惑侦查行为究竟系合法还是违法呢？按照通行的区分合法与违法诱惑侦查的主、客观混合标准[9]，司法实务中，检控方一般应围绕两个方面举证：

　　第一，诱惑侦查实施之前被告人是否已有犯意？即，被告人之犯意纯系侦查机关引诱所致，还是自身本已有之？由于被告人的主观犯意纯属其个人心理状态和内心活动，除非被告人自己供述，否则难以揣知，而在被告人提出诱惑侦查违法的抗辩的情形下，显然会对其自身犯意予以否定。因此，侦查机关要证明诱惑侦查实施前被告人已有犯意，只能借助一些客观方面的事实进行推定。例如，美国一些法院在实务上总结了被告人有无犯意的外在特征规律，其中最为详细的首推美国第八巡回法院在U.S.v Dion一案中所提出的10项判断标准：被告对其面临的诱惑行为是否积极地准备并作出回应；被告在从事不法行为时所处的客观环境；在侦查代理人向被告作出实施某种犯罪的劝说之前，被告的心理状态；被告是否持续实施了与其被指控犯罪相似的行为；被告是否对被指控的犯罪事先作好了充分的准备；被告的品格；被告与侦查代理人在协商时的行为；被告是否在其他场合拒绝过类似行为；被指控犯罪性质；侦查代理人诱惑行为的强制性程度与被告的犯罪背景。从理论上讲，一旦检控方能够举证证明被告人存在上述特征事实，即可认定犯罪嫌疑人在侦查机关实施诱惑侦查前已有犯意。例如，被告人在实施了被诱惑的犯罪以后，又自行继续实施了相似的犯罪行为，那么这就表明被告此前已经存在犯罪意图，因为被告人的犯罪行为具有连续性；再如，如果被告能在相当短的时间内交给实施诱惑侦查的侦查人员大量毒品，那么就可以推定嫌疑人此前具有从事毒品交易的犯罪意图。因为，这种犯罪的技巧或者专业性都间接表明被告可能对从事该种犯罪具有丰富的经验[10]。

　　学者林钰雄先生曾介绍，欧洲人权法院曾以“查获之犯罪范围是否超过诱惑范围”为标准，来判断犯罪嫌疑人是否受犯意引诱而犯罪。所谓“查获之犯罪范围是否超过诱惑范围”，如侦查机关查获毒品数量是否超过“线民”所订购之数量，举例而言，在上述案例中，侦查机关根据吸毒者的交代对贩毒者实施诱惑侦查，要求吸毒者配合打电话给贩毒者，佯装购买毒品以诱捕毒贩，结果毒贩被捕时，随身携带之毒品数量刚好是吸毒者订购之数量，此外并未查获该毒贩持有其他毒品。在该案中，因为侦查机关所查获之毒品数量与其实施诱惑侦查时所订购的毒品数量正好相同，欧洲人权法院认为，这种“巧合”说明被告人纯粹是受侦查机关犯意引诱而犯罪。{8}从经验上而言，这一观点脱离了毒品犯罪侦查之实践，实在难以令人苟同。实践中，由于各国刑法对毒品犯罪的处罚均极严厉，贩毒者为逃避侦查机关的搜查，往往采取“化整为零”的方法运输和贩卖毒品，每次电话联系，仅提供少量的毒品，而且几乎总是按“下家”的需要“出货”，因此，贩毒嫌疑人在被捕时所携带的毒品数量往往与实施诱惑侦查的侦查人员或线民所“订购”的毒品数量相同；而且由于毒品犯罪的刑法处罚极其严厉，毒贩一被抓获，往往会拼死抵赖、坚决否认，不愿供出毒品的来源、用途和去向。即使交代往往也会避重就轻（例如，贩毒会辩称是供自己吸毒、多次贩毒仅承认这一次）。这就使得在毒品犯罪侦查实践中，侦查机关所查获的毒品数量往往与诱惑的范围是相同的。如果因此就认定被告人纯系受侦查机关犯意引诱而犯罪，进而否定诱惑侦查行为的合法性，那么，实践中相当比例的毒品犯罪案件，侦查机关都无法再采用诱惑侦查破案，而这显然并不符合从严打击毒品犯罪的实践需要。

　　第二，侦查机关的诱惑侦查行为是否过度？即侦查机关是否提供了超过一般正常情形的诱因？因为，根据判断诱惑侦查合法与否的主、客观混合标准，“执法人员不仅不能对未具犯罪倾向者挑唆使其犯罪，纵对具有犯罪倾向之罪犯，也只能进行通常之诱捕行为，如果诱捕行为过度，仍属于不法之诱捕行为”。{6}据此，检控方除需举证被告人在侦查机关实施诱惑侦查之前已生犯意外，尚须对侦查机关所提供之诱因结合个案进行具体的“度”的举证。实践中，检控方必须要举出相关证据证明侦查机关对于有潜在犯意者并未提供高于一般社会正常情形的诱因或机会以加强其犯罪决意，包括：并未采用“双套引诱”的方式诱惑犯罪嫌疑人；并未以自行制造毒品或者进口毒品的方式诱惑嫌疑人；犯罪嫌疑人拒绝诱惑后，侦查人员并非反复实施引诱；并未提供远超行情的犯罪所得利润诱惑犯罪嫌疑人实施犯罪，等等。

　　（二）证据排除的具体程序[11]

　　从程序上排除违法诱惑侦查所获证据，除应当遵循违法证据排除的一般程序外，尚需注意以下几点：

　　第一，大陆法系国家的检察官承担着客观公正义务，对于有利和不利被告之证据均应一体注意，因此，如果检察官在起诉前即已发现侦查机关的诱惑侦查行为系违法的，应当依职权排除该违法证据。如果检察官排除违法证据后，再无充足证据指控被告人，则应当作出“犯罪嫌疑不足”的不起诉处分。{9}

　　第二，如果案件进入审判程序，当被告答辩时称其犯罪系侦查机关犯意引诱所致时，法官应比照刑讯逼供的抗辩，先行调查诱惑侦查的合法性事实，然后才能调查其他证据。这是因为，诱惑侦查违法与否，已经成为该案定罪与否的先决问题，一旦被告的抗辩获得证明，违法证据被排除后，再无充足证据以证明被告罪责，法官即可直接作出无罪判决终结诉讼，避免庭审无谓进行并减少讼累。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”于2003年增订第156条第3款规定：“被告陈述其自白系出于不正之方法者，应先于其它事证而为调查。该自白如系经检察官提出者，法院应命检察官就该自白之出于自由意志，指出证明之方法。”学理上认为，诱惑侦查违法的抗辩与刑讯逼供的抗辩情况类似，法官应比照刑讯逼供的抗辩，先行调查诱惑侦查的合法性事实，然后才能调查其他证据。{4}

　　第三，如果违法诱惑侦查一经查证属实，法官应立即排除所获之全案证据，并依据余下的证据判断被告之罪责。如果违法诱惑侦查所获之证据被排除后，再无其他证据足以证明被告之犯罪事实，则法官应当作出被告人无罪的判决；如果违法诱惑侦查所获之证据排除后，仍有其他充足证据足以证明被告之犯罪事实，则法官仍应当作出有罪判决。例如，被告人此前多次贩毒，最后一次因侦查机关犯意引诱而被捕，法庭审判中，侦查机关的诱惑侦查被证明系违法，该次违法诱惑侦查所获证据被排除。但是，被告被捕后，已经供述此前多次贩毒事实，且检控方向法庭提交了能够证明被告此前贩毒的多项证据。基于此，法院仍应判决被告人贩毒罪成立，只是被告人被犯意引诱而贩毒的毒品数量不计入总的犯罪数额而已。

　　四、启示与借鉴

　　我国现行刑法和刑事诉讼法并未就诱惑侦查作出明确规定，相关司法解释也规定阙如，但在司法实务中，公安机关依据公安部制发的《刑事特情工作细则》（绝密）、《缉毒特情工作管理办法》（绝密）等内部性工作规定，在毒品犯罪、假证犯罪以及走私犯罪等侦查实践中采用诱惑侦查打击犯罪已成常态。以诱惑侦查打击犯罪，必然涉及对诱惑侦查行为本身合法性的判断。但在我国司法实践中，一直以来却拒绝承认诱惑侦查存在违法形态，换言之，诱惑侦查所获证据均具有证据能力，而不予排除。例如，2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《毒品犯罪纪要》）明确规定：“运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于‘数量引诱’。对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除‘犯意引诱’和‘数量引诱’的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照上述原则依法处理。”[12]从诉讼原理上讲，上述所谓“犯意引诱”、“双套引诱”均已构成违法诱惑侦查，其所获证据应当予以排除。但是，按照《毒品纪要》的规定，被侦查机关采用“犯意引诱”、“双套引诱”所查获的被告人均应当按照其所犯罪行定罪量刑（只不过应从宽处罚）。这表明，我国司法实践中，至少在毒品犯罪领域，人民法院对于公安机关采用“犯意引诱”、“双套引诱”等违法诱惑侦查所获证据之证据能力持完全肯定的态度。在毒品犯罪之外的其它领域，根据笔者的经验和调查了解，虽然人民法院对公安机关采用犯意引诱取证持一定的保留态度[13]，但同时也认为要否定犯意引诱的合法性似乎并没有明确的法解释上的依据，因而并不主张适用违法证据排除规则排除其所获之证据[14]。

　　笔者认为，犯意引诱、双套引诱等违法诱惑侦查行为，属国家“制造犯罪”，严重侵害公民基本人权，实践中危害极大，如果不采用违法证据排除规则排除其所获证据，实难抑制侦查机关滥用诱惑侦查侵犯公民人权之行为。况且，在笔者看来，在程序上对违法诱惑侦查行为所获之证据予以排除，并非完全没有法解释上的依据：

　　第一，从我国现行刑事诉讼法的规定来看，虽然立法上并没有明确规定犯意引诱为违法，但《刑事诉讼法》第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”，同法第89条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪轻或者罪重的证据资料。”这表明，我国侦查机关的法定任务和目的是查明犯罪事实、惩罚犯罪分子、保障无罪的人不受刑事追究，而不是“制造犯罪”。虽然侦查机关采用犯意引诱的目的在于查缉犯罪，但其手段显然逾越了侦查犯罪（“收集、调取犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪轻或者罪重的证据资料”）的必要限度，其诱使原本并无犯意之人沦为犯罪人，直接违背了“保障无罪的人不受刑事追究”的法定任务和目的。以此而论，犯意引诱已经违背了刑事诉讼法的上述规定而构成违法侦查。

　　第二，我国《刑事诉讼法》第43条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”虽然在司法实践中，相关司法解释依据该条规定所创设的违法证据排除规则将该法条规定之“证据”限缩解释为“言词证据”[15]，但是，笔者认为，该限缩解释并不符合立法原意，因为该法条明确规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集……各种证据”，此处所谓的“各种证据”，当然应不限于言词证据，而应包括实物证据在内。同时，根据该法条之规定，“以欺骗方式收集证据”属于非法取证，而在诱惑侦查中，侦查人员为迷惑嫌疑人必定隐瞒了自己的真实身份和目的，当然可以归类为“以欺骗方式收集证据”。虽然在刑事侦查中，基于打击犯罪之需要，并不完全禁止侦查谋略等欺骗性取证方式的运用，但是，对于那些侵害宪法保障的公民基本人权、手段极端反人性以致“违反社会良心”以及“使社会震惊”的欺骗性取证方式，仍属法律禁止之列[16]。犯意引诱，系国家诱陷无辜公民沦为罪犯，属国家“制造犯罪”，已经违背法治国的基本司法伦理，显然属于侵犯宪法保障的公民基本人权、手段极端反人性、“违反社会良心”、“使社会震惊”的欺骗式取证方式，应属法律禁止的违法取证方式，对其所获证据应当予以排除，否则无法抑制侦查机关滥用诱惑侦查的行为。

　　既然已有上述法解释上的依据，笔者认为，为防范侦查机关滥用诱惑侦查，保障公民基本人权，我国实务中应当将违法证据排除规则适用于违法诱惑侦查所获之证据，对其证据能力予以否定，并对所获全案证据一律排除。在具体程序运用上应当注意以下几点：

　　第一，我国检察机关作为专门的法律监督机关，有义务监督并确保侦查取证行为及其所获证据的合法性。检察机关在审查起诉环节一旦发现犯罪嫌疑人系侦查机关犯意引诱而实施犯罪的，即应当排除该证据，而依据余下之证据审查判断是否提出公诉；若排除违法诱惑侦查所获证据后，再无其他证据足以证明犯罪嫌疑人罪责，则应当类推适用《人民检察院刑事诉讼规则》第262条“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理”的规定，将案卷退回公安机关处理；

　　第二，在法庭审判中，如果被告人提出违法诱惑侦查的抗辩，应当由检察官承担证明诱惑侦查系合法进行的举证责任。从实务操作的角度讲，检察官一般应当围绕以下几个方面进行举证：

　　--犯罪嫌疑人是否有本类犯罪的前科。在一些惯习犯罪如毒品犯罪、盗窃犯罪的侦查中，前科记录是证明犯罪嫌疑人已有犯罪决意的重要证据，因为，在这类惯习犯罪中，犯罪嫌疑人犯罪已成习性甚至是以此为业，其往往基于概括的犯意而连续实施相同或相似的犯罪行为，检察机关若能举证犯罪嫌疑人具有本类犯罪的前科记录，即可证明此次犯罪本系其基于概括的犯意而连续犯罪之一环。

　　--出示侦查线索或情报来源。侦查机关之所以决定实施诱惑侦查，往往有其特定的情报或线索来源（如“线民”线报等），即，事先已有情报或线索显示可能发生特定犯罪，侦查机关才有针对性地实施诱惑侦查。因此，若侦查机关能够出示其侦查线索或情报来源，即可证明犯罪嫌疑人在诱惑侦查实施前已存在主观犯意。例如，侦查机关控制了吸毒者，根据吸毒者的交代，锁定了贩毒嫌疑人，并决定对贩毒嫌疑人实施诱惑侦查。在该案中，吸毒者的交代，即为侦查机关实施诱惑侦查的线索或情报来源，若犯罪嫌疑人提出抗辩，则侦查机关可举出吸毒者的供述作为犯罪嫌疑人已有主观犯意的证据。

　　--出示《侦查计划书》或《内部审批报告》。实践中，为了控制诱惑侦查的合法使用，侦查机关内部也有一定的审批程序，要求执行诱惑侦查的人员拟定相关《侦查计划》或《内部审批报告》，这些《侦查计划书》或《内部审批报告》对实施诱惑侦查的原因、目的以及具体步骤等会有详细的记载，包括实施诱惑侦查前怀疑犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的证据情况等。这些《侦查计划书》或《内部审批报告》也可作为证明诱惑侦查合法的证据。

　　--实施诱惑侦查的侦查人员或“线民”出庭作证。检察机关为证明诱惑侦查的合法性，还必须证明侦查人员的诱惑侦查行为适度，即，侦查人员并未提供超过一般社会正常情形的诱因或机会，为此，检察机关应当让实施诱惑侦查的侦查人员或“线民”出庭就诱惑侦查的实施过程进行作证，并与被告人对质。当然，基于保障侦查人员或“线民”的人身安全而需要对侦查人员或“线民”的身份进行保密的，可以采取“隐蔽作证”或“间接作证”的方式进行作证。

　　实践中，为应对将来庭审中可能出现的关于诱惑侦查的合法性争议，侦查机关应当在实施诱惑侦查之前或同步即注意对证明嫌疑人犯意的相关证据进行保存。例如，南京市为解决长期困扰打击假文凭、假证件类犯罪的抓捕难、取证难、举证难三大问题，决定组织警力对上述犯罪展开大范围的诱惑侦查。为保证诱惑侦查依法进行，南京市公、检、法三机关于2004年8月会签了《关于假文凭、假证件类犯罪如何界定的几点意见》，《意见》中规定凡是有证据证明侦查对象有明确犯意的就可以使用“诱捕”这一侦查手段。但同时也规定，对侦查对象的犯意应采取拍照、摄像等方式证明，收集的证据须装入侦查卷。{10}这种有意识地在采取诱惑侦查之前或同步即注意保存相关证据的作法，可以有效避免应对将来在庭审中出现关于诱惑侦查合法性的争议。

　　另外一方面，还应当注意，强调检察机关的举证责任，并不意味着否定法院的澄清义务，相反，在强调检察机关的举证责任的同时，还应同时强调法院的澄清义务。我国现行刑事诉讼法尤其是庭审程序仍属大陆职权主义诉讼模式，法院仍须承担一定范围内的澄清义务，因此，一方面，法官负有发现真实的义务，不管是犯罪事实、犯罪成立要件，还是阻却事由，不管有利或不利被告之事实，不待检控双方主张或举证，法院均应依职权进行调查。例如，犯罪事实之认定，法官认为检察官之主张及举证仍不够充分时，应本于职权再进行证据收集及调查，不能据此直接为无罪判断；另一方面，被告人未就有利于自己的事实提出主张时，即使检察官的举证已足以认定被告人有罪，法官仍然应当就其发现的可能有利于被告人的事实加以调查，而不受当事人主张之限制，但求发现真实。{11}基于此，如果检察官举证后，法院对于诱惑侦查的合法性仍持怀疑态度时，即应由法院基于澄清义务而依职权对诱惑侦查的合法性进行调查。强调法院的澄清义务及其对诱惑侦查合法性的依职权调查，这在我国当前司法实践中尤其具有现实意义，这是因为，由于侦查程序的全封闭性以及警察出庭作证等配套制度的缺乏，实践中，检察机关未必能真正了解和掌握诱惑侦查过程中的真实情况。例如，我国司法实践中曾经出现过这样的案例：一审时，被告人曾经提出线人引诱问题，称没有归案的交易“上手”为警方线人，其是在线人引诱下才购买毒品，要求以犯意引诱为由从轻处罚。但一审法院通过阅卷查明，此案的破获得益于群众的举报，有案件的破案报告及举报材料为证，至于交易上手没有归案是因为当时警力不够。于是一审法院并没有采纳被告人的辩护意见。被告人不服，并继续以此为由提出上诉。后二审法院到侦查机关调查发现，没有归案的交易“上手”确为警方线人，而卷宗中的破案报告则系伪造，原来案件并非起因于群众举报，一切均在警方的控制之中。二审法院遂以存在线人引诱嫌疑为由将此案发回重审[17]。在该案中，警方伪造相关证据以图隐瞒违法诱惑侦查的事实，由于侦查程序的全封闭性以及警察出庭作证等制度的缺乏，检察机关未能发现警方伪造证据的事实，而是由法院在依职权调查时才揭示了本案事实真相。这说明，在我国当前司法现实下，当被告人提出诱惑侦查违法的抗辩时，由法院基于“澄清义务”而依职权调查取证，可以对诱惑侦查的合法性进行有效的审查与认定，这在一定程度上可以弥补检察机关举证能力之不足。

　　第三，如果案件进入审判程序，当被告人答辩时称其犯罪系侦查机关犯意引诱所致时，法官即应比照刑讯逼供的抗辩，先行调查诱惑侦查的合法性事实，然后才能调查其他证据。如果违法诱惑侦查行为经查证属实，法官应立即排除该违法诱惑侦查所获之全案证据，并依据余下的证据判断被告人的罪责。如果违法诱惑侦查所获之证据经排除后，再无其他证据可证明被告人之罪责，则法官应作出被告人无罪的判决；如果违法诱惑侦查所获之证据排除后，仍有其他充足证据足以证明被告人的犯罪事实的，则法官仍应作出有罪判决。例如，被告人此前多次贩毒，最后一次被侦查机关犯意引诱而被捕，法庭审判中，侦查机关的诱惑侦查被证明系违法，该次违法诱惑侦查所获之证据被排除。但是，被告被捕后，已经供述此前多次贩毒事实，且检控方向法庭提交了能够证明被告此前贩毒的多项证据。基于此，法院仍应判决被告人贩毒罪成立，只是被告人被犯意引诱而贩毒的毒品数量不计入总的犯罪数额而已。




【作者简介】
万毅，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学985法学创新平台“司法研究中心”研究人员，法学博士。


【注释】
[1]关于探讨违法诱惑侦查所获证据之证据能力的文章，经笔者检索中国学术期刊网，只得寥寥数篇论文曾言及违法诱惑侦查所获证据是否排除的问题，包括沈玉忠：《诱惑侦查获得证据证明能力之探讨》，载《贵州大学学报（社会科学版）》2006年第5期；王超、谭滨：《诱惑侦查的合法性及其证明》，载《政法论丛》2004年8月；许志：《关于诱惑侦查的法律思考》，载《法律科学》2006年第1期；梁晶蕊、王桦：《违法诱惑侦查的法律后果探析》，载《人民检察》2005年第4期（下）。而上述论文无一例外地主张，将违法诱惑侦查所获证据之证据能力区分为言词证据和实物证据，言词证据绝对排除，而实物证据则交由法官权衡排除。
[2]关于违法诱惑侦查的程序法律后果，学说上有如下观点：1．无罪判决说；2．程序障碍说。其中，程序障碍说又分为：（1）不受理判决说；（2）免诉判决说；（3）证据排除说。英美法系国家主要采“无罪判决说”，例如美国在判例上将警察的违法诱惑侦查行为（称之为“警察圈套”）列为被告的“合法性辩护事由”之一，只要查明被告系受执法人员引诱才产生犯意，则不成立犯罪，被告可直接获无罪判决。但“无罪判决说”、“不受理判决说”、“免诉判决说”等，均因为与罪刑法定原则和程序法定原则存在一定的冲突，而在大陆职权主义诉讼模式下不具可操作性。在德、日等大陆法系国家，主要是通过违法证据排除规则（“证据禁止”）来处理违法诱惑侦查的程序法后果问题。对相关观点的评述，可参见黄朝义：《刑事诉讼法》，一品文化出版社2006年版，第274页。
[3]包括转述其与犯罪嫌疑人就犯罪事实进行的协商、交谈过程等。
[4]我国台湾地区“最高法院”2003年台上字第7364号判决主文。
[5]我国台湾地区“最高法院”台上字第1868号等判决主文。
[6]所谓“双套引诱”，系毒品犯罪诱惑侦查中所用习语，指的是既为嫌疑人设置“上家”，又为其设置“下家”，以此诱惑嫌疑人实施贩毒行为。
[7]理论上认为，基于被告提出证据调查之困难性，被告抗辩时毋庸提出证据，仅需要透过陈述意见等方式，形成争点即可，称为“形成争点责任说”。陈运财：《刑事诉讼之举证责任与推定》，载《刑事证据法则之新发展——黄东熊教授七秩祝寿论文集（一）》，台北学林出版公司2003年6月版，第458页。
[8]大陆法系在刑事案件的定罪标准上采用“高度盖然性”的说法，理论上一般认为，其与英美法系国家刑事审判中采用的排除合理怀疑的证明标准基本相同，都强调证明的高度可能性以及排他性。
[9]所谓主观标准，是以犯罪嫌疑人对于涉嫌罪名原来是否有犯罪意念和倾向为判断标准，如果犯罪嫌疑人原本没有犯意，完全是因为侦查机关的引诱、挑唆才产生犯罪决意的，则侦查机关的行为构成违法的诱惑侦查；如果犯罪嫌疑人原本已有犯罪决意，实施引诱的侦查人员仅仅是提供机会让其实施犯罪的，则侦查机关的行为构成合法的诱惑侦查；所谓客观标准，则以侦查机关的诱惑侦查行为是否会使一般没有犯罪意念之人产生犯罪决意为判断标准，如果侦查机关的引诱行为不会使一般没有犯罪意念之人产生犯罪决意，则为合法的诱惑侦查；如果侦查机关的引诱行为会使一般没有犯罪意念之人产生犯罪决意，则为非法的诱惑侦查。与主观说侧重于考察犯罪嫌疑人是否原本已有犯罪决意不同，客观说着重于分析侦查机关行为的规范性，即客观评价侦查机关的引诱行为是否过度，侦查机关是否提供了高于一般社会正常情形的诱因或机会从而加强了犯罪嫌疑人的犯罪决意。所谓主、客观混合标准，是指综合主、客观方面的情况综合判断。
[10]转引自艾明：《秘密侦查制度研究》，中国检察出版社2006年版，第278—279页。
[11]由于英美法系国家并未采用违法证据排除规则的方式来处理违法诱惑侦查的程序法后果问题，因此，这里所说的证据排除程序主要是指大陆法系国家的证据排除程序。
[12]最高人民法院：《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，载中国法院网，http：//www．chinacourt．org/其实，之前历年的《毒品犯罪纪要》均有类似的规定。
[13]实践中，人民法院对于公安机关在毒品犯罪之外采用犯意引诱的，往往持一种保留态度，这种保留态度主要体现在实践中人民法院坚持以“犯罪过程在侦查机关全程掌控中，被告人的犯罪行为最终不可能真正发生社会危害性”为由，将被告人因为犯意引诱而实施的犯罪定为犯罪未遂，进而对被告人作出免于处罚或从轻处罚。
[14]据笔者调查了解，实践部门的同志大多数都认为侦查机关采用犯意引诱确实面临正当性问题，但他们同时认为刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释并未规定这种行为属于违法侦查行为，因此，不能适用违法证据排除规则。
[15]例如，最高人民检察院制发的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”该司法解释将违法证据排除规则的适用范围限缩为：犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言三类言词证据。
[16]所谓欺骗性取证，即侦查人员隐瞒自己的身份或目的而进行的侦查取证。司法实践中，侦查机关经常采用的诱惑侦查、卧底侦查、线民、控制下交付等侦查措施均属于欺骗性取证的范畴。但在我国侦查实践中，并没有因为上述侦查措施带有欺骗性因素即完全禁止其使用，相反，在毒品犯罪、走私犯罪和有组织犯罪等侦查领域，侦查机关采用上述带有欺骗性因素的侦查措施打击犯罪已经是常规动作，而司法机关也并没有因为其带有欺骗性因素即将其视为违法侦查行为而予以禁止或排除其所获之证据。除此之外，在侦查审讯环节，侦查人员以虚构事实（如欺骗凶手说受害人其实还没有死）或虚构证据（如侦查人员向犯罪嫌疑人出示虚假的指纹、毛发或血迹，并谎称是在现场找到的）等欺骗犯罪嫌疑人，通常被视为一种谋略或技巧，而非违法侦查。美国刑事审讯专家弗雷德·英博曾经指出：“绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。”当然，侦查取证时虽然允许适度的运用欺骗性手段，但并非毫无节制。在美国、加拿大等国的刑事司法实践中，即要求欺骗等方法的运用不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”。所谓“违背社会良心”、“使社会不能接受”的欺骗方式，是指足以冲击宗教、家庭、特定职业（如医生、律师）等社会基本伦理道德体系的欺骗方式，例如，“警方审讯人员为了获得嫌疑人的供述，装扮成监管所的牧师；或者审讯人员为达目的，非法作为被告人的辩护律师”等。（参见[美]弗雷德·B·英博等：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1992年版，第275页。）据此，侦查机关以“违背社会良心”、“使社会不能接受”的欺骗性手段取证的，构成违法侦查。我国侦查实践中，虽然对于欺骗性取证手段的运用，并没有划定明确的界限，但在具体实务操作中还是遵循法律基本价值而掌握有一定的“分寸”，例如，“钓鱼执法”这种欺骗性取证手段，即被公认为是违背社会良心、社会不能接受的违法取证手段，在我国侦查实践中原则上也是不容许使用的。
[17]参见徐兵：《从刑事审判的视角看毒品犯罪案件中的“线人”引诱》，载2005年广州市“毒品犯罪与司法实践研究”理论研讨会论文集。转引自艾明：《秘密侦查制度研究》，中国检察出版社2006年版，第294页。


【参考文献】
{1}林贤宗．治安机关引诱犯罪下取得证据之许容性{J}．律师通讯，1994，（3）。
{2}杨云骅．正当的法律程序对侦查行为的控制——以可归责于国家的诱使犯罪为例{J}．台湾本土法学杂志，2000，（12）。
{3}林钰雄．刑事法理论与实践{M}．台北：学林文化事业有限公司，2002。
{4}黄朝义．刑事诉讼法{M}．台北：一品文化出版社，2006。
{5}梁晶蕊，王桦．违法诱惑侦查的法律后果探析{J}．人民检察，2005，（4下）。
{6}吴巡龙．论诱捕侦查——兼评最高法院九十二年度台上字第四五五八号判决{J}．月旦法学杂志，2007，（2）。
{7}王兆鹏，美国刑事诉讼法{M}．北京：北京大学出版社，2005。
{8}林钰雄．国家挑唆犯罪之认定与证明{J}．月旦法学杂志，2004，（8）。
{9}曾正一．侦查法制专题研究{M}．台北：中央警察大学出版社，2007。
{10}“诱捕”打击假证件犯罪见奇效 南京首用引争议{N}．江南时报，2005-12-02。
{11}林钰雄．刑事诉讼法{M}．台北：元照出版社，2004。