【出处】《法商研究》2006年第6期
【摘要】《民事诉讼法》的修改涉及诸多方面的问题,具体而言,对“任务”、“基本原则”、“证据制度”、“执行制度”、“非讼程序规范”、“民事保全制度”以及“妨害民事诉讼的强制措施”等章的内容应该进行删减；应增加“人事诉讼程序”、“法律审程序”、“第三人撤销裁判诉讼程序”的规定,对“小额诉讼”和“诉讼费用”的规定应该进一步细化。
【关键词】民事诉讼法；民事诉讼；诉讼程序
【写作年份】2006年


【正文】

　　作为法典文本的现行《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)制定于1991年，距今已有15年。如果我们认真分析一下，就可以发现这部法典实际上是以1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》为基础修订的，并没有多大的改变。换句话说，现行《民事诉讼法》实际上已经有了20多年的历史。以现在的眼光审视现行的《民事诉讼法》，无论是从该法所表达的诉讼体制看还是从各种具体制度的设计来看，都显露着一种明显的滞后性。显然，这样一部《民事诉讼法》已经不能适应我国解决民事纠纷现实的需要，其修改是理所当然的。

　　一部法典的修订，首先需要考虑的就是法典文本的体系结构。从最简单的算数运算来看，《民事诉讼法》体系结构的修改就是法典内容的“增删”———应当在文本中加些什么，减些什么?无论是“增加”还是“删减”都涉及《民事诉讼法》内容的调整。这些调整从形式上看，只是该条形式的变化，但实际上可能涉及法律表达的模式、诉讼观念、体制、各个诉讼制度的相互关系以及司法制度的设计等重大问题。因此，需要认真对待。

　　在现行法的体系结构上，《民事诉讼法》包括4编29章。大体上可以把《民事诉讼法》分为总则与分则两大部分：11章以前(含11章)可以纳入总则部分，是属于适用所有程序的一般性规定，没有明显的程序性；12章以后(含12章)的内容是关于各种程序的具体规定，通常将其归入分则。《民事诉讼法》体系结构的调整虽将直接涉及各部分的变化，但这种总则、分则架构可能不会有所变化。以下笔者将对《民事诉讼法》的内容进行删减与增加的设计，以与大家探讨。[1]

　　一、删减

　　(一)关于“任务”

　　《民事诉讼法》第2条明确规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违·54·法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”立法者在《民事诉讼法》中设专条规定民事诉讼法的任务，其目的可能在于强调民事诉讼法作为调整规范的基本作用，但笔者认为这样的设定没有什么实际意义。保护当事人行使诉讼权利、保证人民法院查明事实、正确适用法律、及时审理案件等，都是不言自明的，其中主要的内容是立法者在制定《民事诉讼法》时应当考虑的问题，实际上是期望《民事诉讼法》能够起到什么样的作用。而能够发挥这些作用的相关内容都必定在《民事诉讼法》的具体条文中加以了规定，如果没有这些具体条文的规定，那么《民事诉讼法》所设专条规定的民事诉讼法的任务也只能是空中楼阁，根本无法发挥实际作用。因此，有无必要在《民事诉讼法》中对“任务”加以规定是有疑问的。

　　另外，即使要在《民事诉讼法》中规定任务，以适应司法解释之需要，也应当注意避免口号式的表述。现行《民事诉讼法》关于民事诉讼法任务的表述明显带有口号性，如“制裁民事违法行为”、“教育公民自觉遵守法律”、“保障社会主义建设事业顺利进行”等都十分欠妥。民事诉讼法的作用主要在于公正地解决民事纠纷，而不在于制裁民事违法行为，这样的表述在观念上还停留在法的制裁作用的传统法理念上。同样，“教育公民自觉遵守法律”、“保障社会主义建设事业顺利进行”则带有政治性口号的意味，这在当时是可以理解的，现在仍作这样的规定则未必妥当。笔者主张如果从司法解释的需要出发，可以将民事诉讼法的目的规定在《民事诉讼法》中，以民事诉讼法的目的来指引诉讼主体的行为，以“目的”的规定取代“任务”的规定更妥。

　　(二)关于“基本原则”

　　《民事诉讼法》中并没有明确规定哪些是基本原则，但由于《民事诉讼法》第1章规定了“任务”、“适用范围”和“基本原则”三大部分，因此根据排除法，人们通常认为除了本章中“任务”、“适用范围”以外剩下的都应当是基本原则的规定，也就是《民事诉讼法》第5条至第17条的规定。每一个条文并非仅仅规定了一个原则，这样一来，《民事诉讼法》就有了18个原则，其中与宪法和其他法律共有的原则有11个，《民事诉讼法》特有的原则有7个。[2]

　　通说认为，作为《民事诉讼法》的基本原则应当是贯穿整个《民事诉讼法》的根本性规则，并对《民事诉讼法》的实施具有指导性。如果不是根本性的、指导性的基本规范就不能作为基本原则。从语义上讲，既然有基本原则，那么就应当还有一般性原则。笔者认为，基本原则以外的一般性原则应当是其重要性和抽象性都低于基本原则的那些重要和抽象的规则。这些原则比基本原则更为具体和确定，但与明确规定权利义务的规范和制度相比又有较高的抽象度，而且这些原则主要在民事诉讼的某个方面或某个主要阶段上起着根本性和指导性作用。例如，管辖恒定原则、一事不再理原则等。

　　《民事诉讼法》基本原则体系究竟应该如何构成一直是比较有争议的问题。多数教科书以《民事诉讼法》第1章(任务、适用范围和基本原则)为依据，认为该章关于任务、适用范围规定以外的内容都应当是《民事诉讼法》的基本原则。因此，人们罗列出多达十几项的基本原则，如民事审判权由人民法院行使的原则、独立审判原则、民事检察监督原则、两审终审原则、公开原则、使用民族语言文字原则、支持起诉原则等。[3]如果以上述关于《民事诉讼法》的基本原则的理解来看，《民事诉讼法》把第1章中除“任务”、“适用范围”以外的内容都作为《民事诉讼法》的基本原则，显然在立法上存在不足。虽然我们不能否认《民事诉讼法》上述内容的重要性，但应当将基本原则、一般原则与基本制度加以区别。实际上《民事诉讼法》第1章中既包括《民事诉讼法》的基本原则，也包括一般原则和重要的具体制度。

　　民事审判权由人民法院行使的原则、独立行使审判权的原则侧重于强调裁判机关与社会的关系，因此不宜将其作为《民事诉讼法》的基本原则。以事实为根据、以法律为准绳的原则只是裁判机关裁判的原则，也不宜作为基本原则。《民事诉讼法》关于调解的规定实际上包括原则与具体制度两部分。就调解在民事诉讼中应有的地位以及调解与民事审判的关系来看，调解作为基本原则也是不合适的。有关审判合议、回避、两审终审、使用本民族语言文字、民事检察监督、支持起诉和民族自治地方变通或补充的规定由于在整个《民事诉讼法》中不具有根本性的地位，因此，也不能作为《民事诉讼法》的基本原则。当然，这其中有的·55·《中华人民共和国民事诉讼法》修改之我见不妨作为一般原则和制度的一般要求。

　　《民事诉讼法》是否应当规定基本原则，尤其是集中地将若干基本原则规定在总则部分的做法是值得商榷的。因为有的原则存在难以准确表述的可能，如辩论原则。因此，我们可以考虑在立法时将原则细化为各种体现原则的具体规定，再由专家、学者们加以概括可能更好。

　　(三)关于证据制度

　　将证据制度从诉讼法中独立出来制定一部专门的法律，在几年前还是法学界讨论的热点问题。学术界对是否单独制定《证据法》一直存在争议，不少程序法和实体法的学者也在积极呼吁制定《证据法》。[4]当时，人们对单独制定《证据法》的必要性认识是基于这样一个前提———《民事诉讼法》在短期内不可能修改，因此民事证据制度也就不可能在短期内得以完善，而现实中证据的运用又需要尽快予以规范，所以期望另辟蹊径，制定独立的《证据法》。现在看来，既然《民事诉讼法》的修改已经提上日程，制定《证据法》的意义也就大打折扣了。

　　其实，制定《证据法》所面临的问题有很多，如何在法典中协调民事证据制度与刑事证据制度、行政证据制度的关系就是其中的一个大问题。的确，英美法系国家大都有独立的《证据法》，但应当注意的是，英美法系国家关于刑事、民事、行政的分界既不像大陆法系国家的分界也不像我国的分界那么明显，尤其是在证据制度方面。相对而言，大陆法系国家三大诉讼法的分界非常突出，与此相联系，其证据制度在内容上也有很大的不同。另外，在法的传统方面，大陆法系国家更重视诉讼程序与证据的统一规定。这与两大法系各自的法律形成历史有关。大陆法系的成文法传统决定了这种程序与证据规定的同一性，而英美法系的诉讼程序规范和证据规范是通过判例分别形成的，证据规范从一开始就自然地独立于程序法规范而存在。我国走的是大陆法系国家的路子，在立法的思维模式上也是遵从大陆法系的思维模式。要立即改变这种传统，从大陆法系模式转变为英美法系模式无疑是很困难的，如果没有充分的理由无法推动这种转变。另外，制定单独的《证据法》也还面临着一些技术问题，如证据制度中的实体问题与程序问题如何分开?像证据交换、证据的认定等很难从程序法规范中分离出去，相反，将证据运用的程序规定与诉讼程序部分统一规定就有利得多。多数民事诉讼法学者相信通过《民事诉讼法》的修改可以实现完善民事证据制度的目的，没有必要制定单独的《证据法》。

　　(四)关于执行制度

　　虽然学术界对司法裁决的执行权是否应当由法院来继续行使存在争议，但对将执行制度的规定从《民事诉讼法》中分离出去已经没有什么争议。将执行制度的规定从《民事诉讼法》中分离出去成为独立的法典———《民事执行法》或《强制执行法》———的理由主要有以下几点：(1)基于性质不同。执行程序虽然与民事诉讼程序有密切的关联，但两者毕竟是不同的程序和阶段。民事诉讼程序处理的是如何解决民事争议的问题，而执行程序解决的是如何实现实体权利的问题。《民事诉讼法》应当将民事诉讼中产生的社会关系作为自己的调整对象，而将执行程序中社会关系的调整交由独立的《民事执行法》或《强制执行法》来完成。(2)基于复杂性。执行程序包括执行实施的程序、执行的手段和执行程序的救济程序等，内容十分复杂，而且随着社会的发展，执行的手段和方法也日趋多样化，这也导致执行制度进一步复杂化。如果把这些内容复杂的执行规范放在《民事诉讼法》中不仅会导致法典的庞杂、臃肿，而且也会因立法者对执行制度的特别关注不足从而影响执行制度的完善。

　　(五)关于非讼程序规范

　　近来，非讼程序规范的分离问题也是学术界普遍讨论的问题之一。对此，代表性的意见有两种：一种意见认为应将非讼程序的规定分离出去，制定一部专门调整这些程序的法律。这种意见可以称为“分离论”。“分离论”的主要根据是使《民事诉讼法》单纯化，使其名实相符。非讼程序所处理的案件因为在性质上不同于民事争议案件，所以在适用的原则、程序等方面都完全不同于民事诉讼程序。另一种意见认为应仅将选民名单案件分离出去，其他仍保留。这种意见可以称为“保留论”。“保留论”的基本观点是：《民事诉讼法》尽管称之为《民事诉讼法》，不是仅仅调整审理和裁判民事争议案件诉讼程序的法律，严格地讲，《民事诉讼法》应当称之为《民事程序法》，涉及民事权利义务争议案件的审理和裁判程序都可以规定在《民事诉讼法》中，这种具有包容性的《民事诉讼法》就是一种广义的《民事诉讼法》。[5]

　　笔者持“部分分离论”的观点，认为督促程序和公示催告程序可以保留在《民事诉讼法》中，因为督促程序和公示催告程序与民事诉讼有一定的联系，适用公示催告程序的案件和督促程序的案件都可能转化为民事争议案件，因此将它们规定在同一部法律中便于当事人适用。《民事诉讼法》最应该分离出去的是选民名单案件，这类案件与民事案件几乎没有任何关系。其实可以将这类案件的处理规范规定在选举法中，何况在选举法中规定解决此类争议的程序并没有什么大的障碍。现行《民事诉讼法》中按照特别程序处理的其他案件可以在专门制定的《非讼程序法》中规定相应的程序来加以解决。实际上，《民事诉讼法》不过是将相应的实体法中规定的程序集中规定于该法的“特别程序”一章之中。为了保持统一性，增强适用性，可以制定专门规定调整这类程序的《非讼程序法》，将能够统一规定的基本原则、制度和程序加以规定，不能统一规定的内容由相应的实体法分别加以规定。有了《非讼程序法》以后，立法者在制定和完善实体法时也可以兼顾《非讼程序法》规定的基本原则、制度和程序，避免程序过于多样化，也有利于这类案件处理的统一性。

　　(六)关于民事保全制度

　　民事保全制度在大陆法系国家和地区中主要有三种立法例：一种类型是将保全制度中的审理裁判程序与保全执行程序合一规定在民事诉讼法中的“强制执行”编作为强制执行的一部分，如《德国民事诉讼法》第8编；另一种类型是将保全审理裁判程序和保全执行程序分别规定在民事诉讼法中，将保全执行程序规定在“强制执行”编，我国台湾地区所谓的“民事诉讼法”就属于这种类型；还有一种类型就是将保全程序的全部内容从民事诉讼法典中分离出去，制定一部单独的民事保全法，《日本民事诉讼法》就采用这种形式。[6]

　　一项制度从原有的法典中分离出去通常是基于该制度的复杂性、重要性和调整对象的特殊性，人们对该制度的复杂性和重要性的认识过程是法律“先合后分”的原因之一。由于社会的发展和需要，该制度的重要性显得愈加突出，需要增加更多的内容，以便适应这种发展和需要，在这种情形下，单独立法的需求就出现了。民事执行制度从民事诉讼法中分离出来单独立法就是基于这样的缘由。在日本，保全制度从《日本民事诉讼法》中分离出来、单独立法也是如此。日本在第二次世界大战后，高速畸形发展的经济对人们的生活环境造成了极大的侵害，于是劳资纠纷、专利纠纷等大量发生。因此，基于公害案件、劳动案件和专利案件对于保全措施的需要，又进一步强化了保全制度的重要性。在实践中出现了所谓“假处分本案化”的趋势。“假处分本案化”是指假处分[7]已经丧失了对本案诉讼的附带性，不再仅仅是一种本案诉讼的附带措施，而是形成独立的假处分诉讼，即使不提起本案诉讼，假处分的实施也有自己独立存在的价值，当事人通过假处分权的行使来达到诉讼的目的。[8]虽然这种假处分的本案化并非一种普遍现象，在通常情况下假处分依然是一种附带性的程序，作为一种实现权利的手段和方法而依赖于本案诉讼，但这一现象已经说明保全制度具有越来越重要的意义。正是在上述背景下日本首先将保全制度中的执行部分从《日本民事诉讼法》中分离出来而规定于《日本民事执行法》中，形成保全裁判程序与保全执行程序的分别规定。然后，在全面修改保全制度的同时于1988年颁布了独立的《日本民事保全法》，并于1991年起施行。

　　与发达国家的保全制度相比，我国的保全制度还很不完善，尤其是对债务人不法行为进行约束的保全措施的规定还有很多不足之处。我国当下社会环境复杂，在权利实现和救济更为困难的现实情况下，保全制度更凸显其重要性。毫无疑问，在《民事诉讼法》的修改中保全制度是修改的重点之一。通过修法，民事保全制度的内容也一定会大大增加，这种情况下保全制度是否有可能从《民事诉讼法》中分离出来呢?笔者认为，现在分离出去的条件还不成熟。因为如果现在就将其分离出去，就要求我们在修改《民事诉讼法》的同时制定《民事保全法》，这样一来不仅增加了立法的工作量，而且在目前我国立法压力如此之大的情况下，单独立法的可能性也不大。另外，在立法程序方面，《民事保全法》尚未进入立法的日程安排，而《民事诉讼法》已修法在即，这就难以做到两法的同步。因此，保全制度还只能在《民事诉讼法》的修改中作为其·57·《中华人民共和国民事诉讼法》修改之我见一部分予以完善。

　　(七)关于破产清偿程序

　　1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》虽然被称为“企业破产法”，但实际上仅适用于全民所有制企业，这种限制与当时的政治背景和改革思路有关。由于全民所有制以外的其他企业也同样存在破产还债的处理问题，因此，为了与之相配套，制定《民事诉讼法》时在其第19章中增加了“企业法人破产还债程序”的规定，该规定仅适用于全民所有制企业以外的其他企业。虽然《民事诉讼法》的有关规定十分简单，但这些规定为司法解释提供了基本的法律依据，同时对于解决非全民所有制企业法人的破产问题起到了重要的作用。

　　在破产还债的法律调整方面，这种不统一的法律调整方式显然不符合商品经济进一步发展的要求，统一破产法的制定已经成为人们的共识。基于这种共识，统一破产法的起草在20世纪90年代末期便已经开始，虽然直到现在该法仍未出台，但最终出台应该不会太久。很显然，一旦统一破产法得以颁布，《民事诉讼法》中再规定企业法人破产还债程序就没有什么必要了。因此，将有关破产还债的程序从《民事诉讼法》中删除是必然的。不过，在《民事诉讼法》中删除破产还债程序的规定，必须等到统一破产法颁布后才能实施；否则，将导致非国有企业法人破产无法可依。

　　(八)关于再审程序

　　是否应当抛弃再审程序也是人们一直在谈论的一个话题。主张抛弃再审程序的理由是如果允许人们对已经生效的裁判提起再审，那么将有损裁判的确定性，从而影响法律关系的安定性。尤其是在建立了三审制以后，再审存在的价值就更小了。但是，从大陆法系的诉讼理论看，再审程序从性质上讲是一种“非常程序”，是一种特殊的救济程序，从理念上讲，其反映的是对实质正义的追求。因此，大陆法系国家的再审程序是追求实质正义与保持裁判安定性这一对矛盾博弈的产物。能否抛弃再审制度与人们的观念有关，而我国人民追求实质正义的认知尤为突出。在追求实质正义的大众认知已经很强烈的情况下，从制度上放弃再审程序，无疑与大众的心理背道而驰，恐怕难以为人们所接受。因此，进一步限制再审的适用而不是放弃再审制度，使其成为“非常程序”而不是普通的救济程序仍然是最佳的选择。

　　(九)关于妨害民事诉讼的强制措施

　　《民事诉讼法》设专章(第10章)对妨害民事诉讼的强制措施作了规定，其内容包括各种妨害民事诉讼行为的确定、对这些行为的强制措施以及采取这些措施的程序。对妨害民事诉讼的强制措施这一制度的修改主要问题在于：(1)是集中规定还是分散规定；(2)是规定在《民事诉讼法》中还是作为诉讼规则由最高人民法院规定；(3)能否部分分散规定，部分由最高人民法院规定。从目前世界各国和地区的立法例看，大多数国家和地区都是分散规定，即将对妨害民事诉讼行为的处理放在相应的程序中。笔者认为，将妨害民事诉讼行为的强制措施分散规定是一种比较好的选择，理由是：(1)集中规定难以以强制措施这样的概念加以概括。例如，对某些作为或不作为的处罚很难说是一种强制措施，虽然从处罚的目的来看在于促使行为人不作为或作为，但有失准确性。(2)分散规定更有利于适用，与相应程序的其他规定的衔接更为自然。例如，今后要规定对证人不出庭的处罚，就可以直接规定在有关证人的制度中；对应当出庭的当事人无正当理由不出庭时的拘传则可以规定在开庭审理程序中；对拒不提出文书的处罚可以放在证据制度强制文书提出中。




【作者简介】
张卫平，清华大学法学院教授。


【注释】
基金项目：司法部法治建设与法学理论研究资助项目(03SFB1012)
[1]这里的“删减”与“增加”相对而言是比较宏观的内容，多数以相对独立的诉讼制度为单位，如证据制度、执行制度、人事诉讼制度、票据诉讼制度等，一般不涉及更为具体的制度删减和增加。
[2]参见王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第33页。
[3]参见柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版，第65-100页。
[4]参见邵明、廖永安：《完善我国民事证据制度的新话题》，《人民司法》2000年第5期。
[5]上述两种代表性意见学术界尚无专门的探讨性文章，而仅在2004年全国诉讼法年会民事诉讼法分组会中学者们提出并进行过激烈的争论。
[6]日本在1979年以前是按照德国的立法模式，将保全审理裁判程序和保全执行程序合一规定在《日本民事诉讼法》“强制执行”一编之中。1979年日本制定了单独的《日本民事执行法》，将原《日本民事诉讼法》中规定的执行程序的内容分离出来。但在《日本民事诉讼法》中依然保留了有关保全审理裁判的规定，保全执行这一部分随其他执行程序的内容被规定在《日本民事执行法》中。后来在制定《日本民事保全法》时，又将《日本民事执行法》中关于保全执行程序这一部分内容分离出来，与《日本民事诉讼法》中的保全审理裁判的内容合并规定于《日本民事保全法》中，形成独立的《日本民事保全法》。
[7]所谓假处分，是指为保障权利在将来能够得以实现而对争议的标的物所采取的临时措施。在大陆法系国家和地区将保全处分分为以金钱保全为目的的假扣押和以金钱以外的物为保全目的以及命令债务人为一定行为以达到保全目的的假处分(参见[日]竹下守夫、铃木正裕编：《民事保全法的基本构造》，西神田编辑室1995年版，第205页)。也有学者将法院命令债务人为一定行为以保全权利实现的措施作为一种与假扣押、假处分并列的第三种保全措施，称为“暂时状态的假处分”(参见陈容宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局2005年修订版，第880页)。
[8]参见[日]竹下守夫、铃木正裕编：《民事保全法的基本构造》，西神田编辑室1995年版，第2页。