本文从医疗事故赔偿责任的定位、请求权基础及归责原则三个方面进行研究。医疗事故赔偿责任的定位涉及医疗事故责任立法的价值取向并决定着受害人所获救济的程度。患者基于侵权，还是基于违约寻求救济，往往会产生不同的诉讼结果,因此，有必要明确医疗事故赔偿责任的请求权基础。医疗事故赔偿责任的归责原则是确定行为人承担责任的基本依据，它决定着责任的构成要件、免责事由、举证责任的负担、损害赔偿的原则和方法等。 一、医疗事故赔偿责任的定位——是赔偿责任，还是补偿责任
医疗事故赔偿责任的定位是指医疗事故赔偿责任是严格意义上的民事赔偿责任还是补偿责任。它涉及医疗事故责任立法的价值取向并决定着受害人所获救济的程度。所以，这个问题的研究，对于医疗事故责任立法和司法实践具有重要意义。
在医疗事故赔偿责任的定位问题上，我国相关立法经历了一个阶段性发展的过程，大致可分为三个阶段：（1）《医疗事故处理办法》确立的一次性补偿原则。1987年6月国务院发布了我国第一部专门的医疗事故处理法规——《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），该法第十八条规定：“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”据此，各省、自治区、直辖市先后以地方立法规定了适用于本地方的补偿标准。《办法》之所以把医疗事故赔偿责任定位为经济补偿责任而非严格意义上的民事赔偿责任，是和我国当时计划经济条件下的医疗保健制度的性质紧密联系在一起的。众所周知，长期以来我国实行的是福利性质的医保制度，医疗机构被定位为非经营性事业单位，由国家划拨经费维持运转，同时患者的医疗费用也大多数由患者或其家属所在单位负担（无单位负担的，医疗费用也较低）。在这种情况下，与医疗事故有关的各种损失和费用，大部分都由患者或其家属所在单位承担。因此，有学者指出：“医疗事故处理制度中的损害补偿原则，是以企事业单位的经济帮助和必要的照顾安排为补充条件的。”在这种立法背景下，《办法》将医疗事故致损责任定位为经济补偿责任也就不足为奇了。（2）最高人民法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》中间接地承认了民事赔偿原则。如果说《办法》确立的经济补偿原则在计划经济条件下还有其存在的某些合理性的话。那么，随着我国经济体制的转型以及由此引发的医保制度改革的深入发展，这种制度的合理性也就越来越值得怀疑，甚至不复存在了。因为在新的医保制度下，医疗事故受害者原来可以从单位获得的经济帮助和照顾安排已是昨日黄花，医疗机构的非营利性事业单位的性质也在发生变化。于是，新形势下的司法实践对《办法》的补偿原则提出了挑战——鉴于该原则难以弥补患者因医疗事故所受损害，有些法院出于公平考虑，直接适用《民法通则》关于人身损害赔偿的规定，作出了高于各省、自治区、直辖市政府规定的补偿标准的判决。对于这种做法，最高人民法院在1992年3月24日《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》中给予了肯定。该函指出：“《医疗事故处理办法》和省级人民政府的医疗事故处理办法实施细则，是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照《民法通则》和《医疗事故处理办法》的有关规定和参照省级人民政府医疗事故处理办法实施细则的有关规定，根据案件具体情况处理。”学界认为这是以比较隐晦的方式确立了《民法通则》在医疗事故损害赔偿案件处理中的地位。在笔者看来，虽然该函直接涉及的是医疗事故损害赔偿案件的法律适用问题，但是它也间接地突破了《办法》确立的医疗损害补偿原则，肯定了医疗事故赔偿责任的民事赔偿性。因为《民法通则》中规定的侵害他人身体应承担的民事责任，在性质上主要是民事赔偿责任。（3）《医疗事故处理条例》正式确立了民事赔偿原则。2002年2月国务院通过的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）设专章（第五章）就医疗事故的赔偿问题作了规定，在医疗事故致损责任的定位上，其民事赔偿责任的性质是显而易见的。例如，《条例》第五章共七个条文（第四十六条至第五十二条），除了第五十一条未直接提到“医疗事故赔偿”外，其余六个条文均有“医疗事故赔偿”的表述。
 笔者认为，上述最高人民法院的复函和《条例》在医疗事故赔偿责任定位问题上的做法较之于《办法》是个巨大的进步，恢复了医疗事故赔偿责任的本来面目。理由是：
第一，医疗事故赔偿责任就其本质而言，乃是侵害公民生命健康权利所生之民事责任，此种责任的基本功能在于弥补患者所受损害。《办法》将其定位为经济补偿责任，不但掩盖了其本质，而且难以实现其弥补损害的功能。更为严重的是，《办法》的这种定位与我国民事基本法《民法通则》的相关规定是相抵触的。从法的位阶来说，前者是行政法规，处于较低的位阶，而后者是基本法律，在位阶及效力上仅次于宪法。低位阶法和高位阶法相冲突，显然是有违法理的。
第二，如前所述，《办法》确立的损害补偿原则是和计划经济条件下的
医保制度相适应的，它以单位的经济帮助和照顾为补充条件。但是，随着
我国经济体制由计划经济向市场经济的转型及由此引发的医保制度改革进程的深入，经济补偿原则所赖以存在的社会经济条件和制度条件都发生了巨大而深刻的变化：首先，随着医疗保健社会福利性质的淡化，原来由单位负担的损失及费用，现在要由患者自己负担。其次，医疗机构也正处于由非营利性事业单位向营利性的服务机构转化。现在大多数全民所有制医院已没有了财政拨款，其运作主要是按照“事业单位，企业核算”的模式来进行的。现在很难说全民所有制医院还是原来意义上的事业单位了。除了全民所有制医院外，近年来私人投资与中外合资的医疗机构的数量也呈上升趋势，这类医院的营利性质就更明显了。《办法》采取补偿原则的主要依据之一就是医疗机构的非营利性。那末现在随着医疗机构非营利性的弱化和营利性的强化，继续坚持补偿原则的前提也就不复存在了。
总之，笔者认为，在医疗事故赔偿责任的定位问题上必须坚持民事赔偿责任的性质，给医疗事故的受害者以充分的赔偿，绝不允许以各种借口无端损害患者的利益。
二、医疗事故赔偿责任的请求权基础——是侵权责任、违约责任、还是责任竞合
侵权责任和违约责任在归责原则、构成要件、免责事由、责任范围以及诉讼时效、诉讼管辖和举证责任等方面均存在差异。在医疗事故赔偿纠纷中，患者基于侵权，还是基于违约寻求救济，往往会产生不同的诉讼结果。因此，有必要明确医疗事故赔偿责任的请求权基础。对于这个问题，国内外学理上有三种代表性观点，即违约责任说、侵权责任说及责任竞合说。以下分述之:
第一，违约责任说。该说从医患之间的法律关系入手，认为医患关系本质上是一种平等主体间的民事合同关系，并将这种合同称为医疗服务合同。根据该合同医方负有不得给患者造成加重损害的义务。医疗事故的发生，表明医方违反了合同义务。因此，发生医疗事故后，患者得基于违约的请求权要求医方赔偿。
第二，侵权责任说。该说认为医疗事故是因医务人员的医疗过失所致，它侵害的是患者的生命健康权利，是一种典型的侵权行为。因此，对于医疗事故所致损害，应采取侵权责任的救济。而且侵权责任更有利于保护患者的利益，因为它在责任形式和责任范围上均比违约责任广。
第三，责任竞合说。此说认为医疗事故赔偿责任的基础同时包括侵权责任和违约责任两方面，但主要属于侵权责任。在实践中，又会出现侵权责任和违约责任的竞合。
笔者认为这三种学说都有其合理性，但较之于前两种主张，我更倾向于责任竞合说。因为医疗事故损害之发生最直观的表现就是医方的不法行为侵害了患者的生命健康权利。这显然是一种典型的侵权行为。然而，从医疗服务合同的角度视之，这种不法行为又构成对医疗服务合同的违反。也就是说医方在履行其合同义务的同时又违反了不得侵害他人生命健康权利的法定义务。从而出现了行为人实施的同一行为具有违约行为和侵权行为的双重特征，因而在法律上导致违约责任与侵权责任同时发生的情况。这种情况，就是学理上所谓的侵权责任和违约责任的竞合。
明确医疗事故赔偿责任存在责任竞合之后进一步需要解决的是如何处理该竞和问题。对此，各国立法及判例的态度是不同的。5依法国法，患者只能提出违约之诉，只有在医疗事故致患者死亡时，其家属才能提出侵权之诉。依美国法，医务人员治疗失当致人伤害的，属于侵权行为，只能提起侵权之诉。但根据合同法中的默示条款制度，医务人员负有“不使病情加重的义务”，故也不排除医方承担违约责任的可能。在德国，法律允许患者或其家属选择合同之诉或者侵权之诉。英国法采取的则是有限制的选择诉讼制度，即受害者可以选择侵权之诉或违约之诉，但同时对该原则的适用规定了严格的限制。
我国立法对于责任竞合问题的处理，在1999年合同法出台之前，一直处于不明确的状态。司法实践中对该问题的处理主要有两种做法：一是允许受害者就两种责任同时提出请求，使两种责任同时得到适用；二是由法院来决定采用何种救济。例如，对于“违约性的侵权行为”和“侵权性的违约行为”都按照违约行为处理，而对一些特殊的案件（如交通事故、产品责任案件）则按侵权行为处理。就医疗事故赔偿案件而言，多数是按侵权行为处理。由此可见，我国司法实践过去主要采取的是禁止竞合的做法。对于此种做法，学理方面既肯定了其合理之处，同时也指出它具有的明显缺陷。例如，我国著名民法学者王利明先生的评价是：“应当看到，我国司法实践采取禁止竞合的方式也有合理之处，……。然而这一做法也具有明显的缺陷，表现在：第一，禁止受害人就违约责任和侵权责任选择一种对其最为有利的责任方式提起诉讼，不能尊重当事人的自主自愿，在许多情况下并不利于保护受害人的利益。第二，如果使受害人可以同时就违约责任和侵权责任提起诉讼将会获得双倍的赔偿，而加害人则承担了不应承担的额外的经济负担，这也违背了公平原则……”。由此可见，我国学理上是承认责任竞合的客观存在的，并认为在责任竞合的处理上应采取德国法上的允许竞合与选择请求权制度。1999年3月15日通过的《合同法》采纳了学理上的主张，于第一百二十二规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律承担侵权责任。”这是我国民事立法首次就侵权责任和违约责任竞合问题作出明确规定。笔者认为它也适用于医疗事故赔偿责任。
三、医疗事故赔偿责任的归责原则——是过错责任原则，还是无过错责任原则
医疗事故赔偿责任的归责原则是确定行为人承担责任的基本依据，它决定着责任的构成要件、免责事由、举证责任的负担、损害赔偿的原则和方法等。因此，归责原则的确定，对于医疗事故赔偿责任的认定和归结具有重要意义。
关于医疗事故赔偿责任的归责原则，学术界有不同观点：有的主张过错责任原则，有的认为应采过错推定责任原则，还有少数学者主张无过错责任原则。对于这三种观点，笔者首先不赞成无过错责任原则的主张。因为无过错责任是一种严格责任，其适用范围受到法律的严格限制，从各国立法及判例来看，主要适用于具有高度危险性的领域和公害事件（如环境污染、工伤事故、产品缺陷致害事件）。而医疗活动虽然具有一定程度的危险性，但未达高度危险的程度，医疗事故在我国也还未成为公害性事件。这是其一。第二，采用无过错责任原则尽管对患者利益的保护看似更为周全，但对医方而言则过于苛刻，将使其动辄则咎，在医疗活动中变得谨小慎微，不敢采取那些具有一定危险性的先进医疗技术和措施。这对于我国本来就不甚发达的医疗卫生事业的发展是不利的，反过来也必将影响广大患者获得更高质量的医疗服务。
其次，笔者认为过错推定责任本质上仍然属于过错责任的范畴，因此过错推定责任原则不应成为一种独立的归责原则。它只不过是过错责任原则在适用中的一种特殊情况，即在认定行为人是否有过错时，首先推定其有过错，若行为人不能举证证明其无过错，则认定其有过错。这种做法在证据法上被称为“举证责任倒置”。
综上所述，笔者主张在医疗事故赔偿责任的归责原则问题上适用过错责任原则，并且基于下述三个方面的理由，应采取举证责任倒置的方式来认定医方的过错，即“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
第一、它体现了现代法律倾向于保护弱者利益的发展趋势。法律在本质上是统治阶级意志的体现。在此意义上，它是强者意志的反映，保护的往往是强者的利益。古代法和近代法即是其典型。随着社会的进步、文化的昌明，人类社会进入现代以后，法律调整愈来愈注重弱者利益的维护，并出现了所谓的“法律社会化运动”。在该运动中，对社会正义，尤其是实质正义的追求，使社会政策的制定者日益认识到必须更多地关注妇女、儿童、老人、残疾人、消费者、少数族裔等“社会弱者”利益的保护。而这就要求立法者在进行权利义务的配置时将利益衡量的“天平”倾向于弱势群体，以便消除他们与相应“强势”群体之间的“天然”的不平等。对于现代法律的这种转向，学界一般称其为倾向于保护弱者利益的发展趋势。就整体而言，在医患双方关系中，患者往往处于相对的弱势地位。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布以前，我国的相关立法未对医疗侵权诉讼的举证责任问题作明确规定，司法实践中多按一般侵权诉讼的举证责任分配原则（谁主张谁举证），即由患者方承担举证责任。这种举证责任分配方式，既不公正，也不科学，于患者是极为不利的。有鉴于此，最高人民法院在上述司法解释中明确规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。笔者认为此规定体现了现代法律倾向于保护弱者利益的发展趋势,同时也符合举证责任分配的相关理论。
第二、诊疗护理过程主要在医方的控制之下，医方更接近证明其有无过错的证据。在医疗实践中，诊疗护理方案的确定与实施、病历资料的制作和保管等主要由医方控制，患者往往处于被动接受的境况。尤其是在手术治疗过程中，患者往往处于被麻醉的状态，对医生施术的过程一无所知。
此外，医疗行业属于专业性与技术性很强的领域，要求不具备医疗专业知识的普通患者证明医方的过错，是极为困难的，也是过于苛刻的。因此，从证明的难易程度来说，要求医方承担主要的举证责任也是合理的。
第三、有利于防止医疗损害后果的发生。侵权法的功能主要有二：弥补损害与预防损害。前者是在损害已经发生时，通过追究加害人的侵权责任来弥补受害人所受的损害，以恢复被加害行为破坏的利益平衡关系；后者则是在损害尚未发生时，以“将来”可能的责任追究影响潜在的加害人的行为，即通过法律的威慑功能减少与预防损害的发生，以做到防范于未然。相对前者而言，侵权法防范功能的发挥更值得提倡。因为一旦损害发生了，无论采取任何补救措施，都是难以给予完全的弥补的，尤其是在人身损害的场合更是如此。有鉴于此，现代侵权法在继续保持其弥补损害功能的同时，越来越重视其预防功能的发挥。而要充分发挥法律的预防功能，就有必要在一定程度上加重加害人的责任，以增强法律的威慑力。笔者认为，在医疗侵权诉讼中由医方承担主要的举证责任，可以督促医疗机构加强管理，并促使医务人员不断提高业务水平，从而预防和减少医疗过错所致损害的发生。
(COMMENT:REPRINTED FROM ARTICLES WRITTEN BY  LIAO JING QING FROM THE COURT OF GAN COUTY.)