论文摘要

我国《刑法》及有关立法和司法解释，对挪用公款罪作出了较为明确的规定，但在司法实践中仍存在不少疑难问题，笔者认为挪用公款罪应该从如下三个方面进一步完善，一是挪用公款的犯罪主体范围应扩大，受委托管理，经营国有财产人员应当成为挪用公款罪的犯罪主体。现行刑法中贪污罪和挪用公款罪划在同一类罪中，两罪的客观表现形式都是行为人利用职务之便，侵犯的客体非常相近，表明挪用公款罪主体应与贪污罪主体相同；而且如果将受委托管理、经营国有财产的人员挪用公款的行为不认定为挪用公款罪，不利于对国有财产使用权的有效保护；二是公款使用者不应只局限于“个人”，挪用公款给任何所有制的单位使用，均应构成挪用公款罪。刑法之所以对挪用公款行为定罪处罚，是因为挪用公款行为改变了公款的使用权能，至于给个人使用还是给单位使用，使用单位的所有制性质如何都不应影响挪用公款行为对公款使用权的侵犯，而且有条件地将挪用公款给单位使用规定为犯罪，浪费司法机关运作成本，也不符合社会主义市场经济的本质特征；三是公款的具体用途不应作为挪用公款罪的核心要件，公款的具体用途不应影响挪用行为对公款使用权的侵犯。把挪用公款的具体用途规定为犯罪构成必备要件，不利于正确把握挪用公款罪的认定，造成部分行为人逃避法律制裁。

关键词 挪用公款罪 贪污罪 犯罪主体 立法研究



我国《刑法》及有关立法和司法解释，对挪用公款罪的犯罪主体、犯罪构成、犯罪的主要表现形式、具体适应法律和立案标准等都作出了较为明确的规定，给办理挪用公款案件提供了可操作性的法律依据。但在司法实践中仍存在不少疑难问题，需要立法、司法机关进一步明确和规范。否则，将直接影响对此类案件的查处。

一、挪用公款罪的犯罪主体范围应扩大

刑法第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行非法活动或者挪用公款数额较大、进行营利活动或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”。即挪用公款罪的犯罪主体为国家工作人员。而刑法第三百八十二条二款规定贪污罪的犯罪主体除了国家工作人员以外，非国家工作人员也可以构成，即“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。最高人民法院于2000年2月作出《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定此类人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用的行为，构成犯罪的，定挪用资金罪处罚。笔者认为欠妥，这类人员应该成为挪用公款罪的犯罪主体，理由是：

㈠挪用公款罪的产生过程表明其主体应与贪污罪主体相同

挪用公款罪产生于1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，自产生时起就与贪污罪有着相同的主体，包含“受委托经手、管理公共财物人员”，1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，将原来贪污罪、挪用公款罪中的非国有公司、企业人员和非国有公司、企业委托经手、管理公司、企业财物人员的同种属性犯罪分离为职务侵占罪和挪用资金罪。这时，挪用公款罪和贪污罪仍然保持着相同的主体。1997年10月1日修改后刑法进一步完善了职务侵占罪和挪用资金罪的主体，使其仍然保持着相同的主体，而贪污罪和挪用公款罪的主体却出现了明显的不同之处，给人们对立法本意产生了诸多揣摩。

现行刑法中贪污罪和挪用公款罪是依据犯罪主体而划归贪污贿赂罪同一类罪之中的，两罪原则上应该有相同的犯罪主体。况且两罪的客观表现形式都是行为人利用职务之便，侵犯的客体又非常相近，一是侵犯公共财产的所有权，一是侵犯公共财产的使用权；主观均表现为直接故意；只是在犯罪目的和犯罪手段上有所区别，两罪有许多相同属性，有很多必然的联系，又经常相互交织在一起，好似一对孪生兄弟。将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有财产的人员”排斥在挪用公款罪犯罪主体之外欠妥。

㈡挪用公款罪同样需要强化国有财产的保护

刑法将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员”这一类非国家工作人员纳入贪污罪主体范围之中，体现了法律对国有财产的重点保护，充分体现了强化保护国有财产的立法意图，这一立法意图应该贯穿于整部法律当中。同样做为保护国有财产不受侵犯的挪用公款罪不应该受到法律的冷落。也就是说，根据刑法的规定，为了保护国有财产的安全，即使受委托管理、经营国有财产的人员不是国家工作人员也可以构成贪污罪。就挪用公款罪而言，虽然其社会危害性对国有财产的危害小于贪污罪，但毕竟侵犯了国有财产的使用权，也可能会造成十分严重的经济损失。因此，根据严格保护国有财产的需要，将刑法关于贪污罪犯罪主体的特殊规定适用于挪用公款罪，符合立法意图。反之，如果将受委托管理、经营国有财产的人员挪用公款的行为不认定为挪用公款罪，而定性为挪用资金罪，司法实践中容易引起混乱，不利于对国有财产使用权的有效保护。

㈢挪用资金罪与挪用公款罪所侵犯的客体存在差异

挪用公款罪所侵犯的客体是公款的使用权。这里所指的公款是公共财产，即包括属于国家性质的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等拥有的属于国家所有的钱款，也包括在上述国有单位管理、使用或运输中的私人钱款，其范围相当宽泛。而挪用资金罪所侵犯的客体是本单位资金的使用权，所谓本单位资金不言而喻，即是本单位所拥有并为本单位所支配的资金。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用的行为侵犯的客体是国有资金的使用权，国有资金是公款毫无疑问，但绝不能一概地视为本单位资金。因为行为人挪用的国有资金是受国有单位委托管理、经营的国有财产，其所有权应为国有单位所有，而非挪用人本单位所有，挪用人所在单位对该国有资金只负有管理或经营权。被挪用后受损失的是国家，侵犯的客体是公共财产使用权。因此，将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用的行为”规定为挪用资金罪，不符合该罪所侵害的客体要求，简单地将该行为以行为人的主体身份划归挪用资金罪中是不科学的，也不是严谨的。

笔者建议，将刑法第三百八十四条后增加一款：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员有上述行为的，以挪用公款论”。

二、公款使用者不只局限于“个人”

高法《解释》第一条将“挪用公款给私有公司、私有企业使用的”解释为“挪用公款归个人使用”。首次以司法解释的形式将挪用公款给单位使用规定为犯罪，为完善挪用公款罪提供了法律上的依据。该解释公布以后，曾引起了有关人士和学者的广泛关注，有人认为，该解释是司法解释的扩大化，即有条件地将“私有单位”解释“个人”，使法律地位本来平等的公有企业和私有企业遭遇了不平等的法律待遇。也有人认为，该解释仅将挪用公款给私有公司、企业使用的规定为犯罪，而没有将挪用公款其他所有制形式的单位使用规定为犯罪，是司法解释失之过窄，有失刑法的公正与合理。人大《立法解释》将以个人名义将公款供其他单位使用的或者个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，规定为挪用公款罪。从立法的角度，将挪用公款给单位使用规定为犯罪，但附加的“以个人名义”、“个人决定以单位名义”、“谋取个人利益”等条件，从理论和实践上看均存在问题，其理由主要有：

㈠有条件地将挪用公款给单位使用规定为犯罪有悖于刑法理论

1、刑法之所以对挪用公款行为定罪处罚，是因为挪用公款行为改变了公款的使用权能，至于给个人使用还是给单位使用，使用单位的所有制性质如何都不应影响挪用公款行为对公款使用权的侵犯。刑法规定挪用公款罪的三种情形中，只有第一种情形“挪用公款归个人使用，进行非法活动”，强调了“归个人使用”，这种情形中有必要对“归个人使用”予以界定，而后两种情形“挪用公款数额较大进行营利性活动的”、“挪用公款数额较大超过三个月未还的”中并未要求“归个人使用”，况且立法上使用了“或者”并列性词语，在理解上不能将前者条件附加给后者，也就是说，在后两种情形中，挪用公款给个人还是单位使用均应构成犯罪，在司法解释、立法解释及司法实践中，片面地附加“归个人使用”、“以个人名义”、“个人决定以单位名义”、“谋取个人私利”、“单位为私有企业、私有公司”等条件都不够科学和严谨。

2、刑法第二百七十二条二款是挪用资金罪因犯罪主体而转化为挪用公款罪的条款，是对挪用公款罪的补充与完善。这一条款明确规定，任何国有单位从事公务人员和国有单位委派到非国有单位从事公务人员，利用职务上的便利将本单位资金借贷给他人如果符合挪用资金罪的行为特征，即依照挪用公款罪定罪处罚。这里的“他人”是广义上的法律概念，既包括自然人，也包括法人单位；既包括私有制法人单位，也应该包括公有制法人单位，因此说，在挪用资金罪向挪用公款罪转化过程中，将挪用的公款借贷给任何所有制形式的法人单位使用，都应构成挪用公款罪。

3、刑法第二百七十二条二款，将挪用资金行为规定为挪用公款罪，无疑是要体现对代表国有单位从事公务人员的从严要求，对其危害社会行为的从重打击，因为挪用资金罪是较挪用公款罪之轻罪，触犯轻罪行为，依重罪处罚是立法初衷的体现。如果这一立法初衷在实践中没有得到很好的体现，甚至出现与立法初衷背道而驰的结果，不能不说是立法的一大失误。如某国有证券公司经理私自把本单位上百万元公款借给某国有开发公司从事营利性活动。如果暂不考虑证券公司的所有制形式，该经理将本单位资金借贷给他人（某国有开发公司）进行营利性活动，这里的“他人”法律没有界定，应该包括国有法人单位，所以依据刑法第二百七十二条一款应当定挪用资金罪。但是由于该经理身为国有公司经理，依据刑法第二百七十二条二款，应对其以挪用公款罪定罪处罚，只有这样才能真正体现立法初衷。然而，事实上却不尽人愿，尽管证券公司该经理身为国有公司经理，属刑法第九十三条二款以国家工作人员论之列，但是属于挪用公款给国有企业使用，不构成挪用公款犯罪，这怎么能体现出立法者的良苦用心。因此，只将挪用公款给私有公司、企业使用规定为犯罪有失偏颇。

㈡有条件地将挪用公款给单位使用规定为犯罪，浪费司法机关运作成本

依使用公款单位的所有制形式，认定挪用人是否构成犯罪，理论上不科学，实践中也不好操作。一方面，法律规定公款的挪用人对使用人的性质必须明知。如果挪用人主观上不明知公款使用单位的所有制性质，或以不明知为理由推卸责任规避法律，仅以公款使用单位的所有制性质来判定是否构成犯罪，这有客观归罪的倾向，不符合主客观一致的定罪原则。另一方面，将使用公款单位的所有制性质作为构成挪用公款罪要件，无形要加大司法机关的运作成本，浪费司法资源。实践中，有挂靠国有、集体实为个人投资、个人经营的单位；有个人承包、租赁的国有、集体单位；也有委托给个人经营的国有、集体单位；还有国有民营单位等等，这类单位表面上持有国有或集体的营业执照，实际却是个人营利性经济实体。检察机关办案中不仅要收集、提取行为人挪用公款的证据资料，还要收集、提取证明有关使用单位注册资金来源及公司章程、验资证明、营业执照等证明股权状况、企业性质的证据材料，以判断单位的所有制性质，无形中加大了司法机关的工作投入。第三，在实践中这些证明企业性质的证据也是很难获取到的，致使有些案件花费了不少时间和精力，只因公款使用单位的性质难以确定而搁浅，一般情况下判断企业的性质可依据企业的《营业执照》，因为它是国家授权工商行政管理机关核发给经营单位取得合法经营权的凭证。但遇到上述情况时，根据有关法规和司法解释，检察机关无权直接否定工商行政管理机关核发的营业执照中核定的企业经济性质，只能向原登记机关提供充足的材料和检察意见，以使工商行政管理机关重新核定其性质。1987年12月至1999年6月国家工商行政管理局先后下发了6个有关核定企业性质的部门规章，这些规章有的已不适时宜，又没明令禁止，有的前后矛盾，无所适从，而且工商行政管理机关也因没有充分依据不愿为检察机关出具证明材料。可以设想，在诉讼中核定企业性质，必然加大检察机关工作投入和诉讼成本，浪费司法资源，降低诉讼效率。




㈢有条件地将挪用公款给单位使用规定为犯罪不符合社会主义市场经济的本质特征

1、经济体制改革之后，我国出现了多种经济成份并存的局面，特别是党的十五大以后，经济成份更加活跃，出现了全民、集体、中外合资、中外合作、国集联营、私有民营、国有民营等诸多经济成份。私有公司、私有企业一经工商部门依法登记成立，就是合法的民事主体，也是自主经营、自负盈亏、独立的市场经济主体。市场经济主体不分所有制，在法律地位上一律平等。而按照高法《解释》规定，同样手段、同样数额的情况下，挪用公款给私有公司、私有企业使用与挪用公款给国有公司、企业使用，前者构成犯罪，后者不构成犯罪，二者在法律上的待遇不同。再有同样是平等市场经济主体的国有企业和私有企业，挪用国有企业资金给私有企业使用是犯罪，而挪用私有企业资金给国有企业使用则不是犯罪，宪法的平等性是如何体现的。

2、将私有公司、私有企业视为个人，势必造成现行的市场经济体制框架下法律部门之间的不协调。其一，刑法第三十条规定，能够成为单位犯罪主体的是公司、企业、事业单位、机关、团体，其中“公司、企业”并未将“私有公司、私有企业”排除在外。如果将作为独立法人的私有公司、私有企业视为个人，显然与刑法关于单位犯罪主体的规定不相吻合。其二，同是高法的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定“单位”也包括依法设立的具有法人资格的独资、私营等公司、企业。同出于一个部门的司法解释出现截然相反的说法，是不严肃的。

笔者认为，挪用公款给单位使用即构成犯罪。

三、公款的具体用途不应作为挪用公款罪的核心要件

刑法第三百八十四条和高法《解释》针对挪用公款的三种具体用途规定了不同的挪用数额和挪用时间，事实上把挪用公款的具体用途规定为挪用公款罪的核心要件。笔者认为，公款的具体用途不应影响挪用行为对公款使用权的侵犯。

把挪用公款的具体用途规定为犯罪构成必备要件，不利于正确把握挪用公款罪的认定，造成部分行为人逃避法律制裁

1、挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款搞营利性活动或者用于非法活动，对使用人无法处罚。使用人隐瞒进行营利性活动或非法活动的主观故意与挪用人共同挪用公款，或事先约定挪用人“不知”真实用途与其共同挪用公款，其主观恶意较深，如果数额较大无疑对公款使用权构成侵犯，挪用人、使用人均应受到法律制裁，然而实践中，有些主观恶意较深，挪用情节较重的使用人却因挪用人不构成犯罪，而免受刑事追究；那些主观恶意不深，挪用情节较轻的使用人却要被定罪处罚，严重违背了刑法的罪刑法定原则。如：某甲没言明进行营利活动或非法活动与某国家工作人员共同挪用公款1000万元进行营利活动或非法活动二个月；某乙进行同样活动与某国家工作人员共同挪用公款10万元，时间也是二个月，只是某乙借款时说出了真实用途。按照法律规定前者某国家工作人员不知使用人某甲进行营利性活动或非法活动，虽然数额1000万元之巨，只因时间未超过三个月而不构成犯罪。挪用人无罪，即使某甲完全符合法律规定的挪用公款共犯标准，也无法对其定罪；而后者某国家工作人员明知使用人某乙进行营利性活动或非法活动，即使数额只有10万元，也因不受挪用时间限制而难逃法网，某乙构成共犯无疑，当然要受到刑事追究。挪用人法律待遇不同，是因其主观故意不同，姑且不论。对使用人而言公款用途、挪用时间等客观行为都相同，数额巨大者不受刑事追究，数额不大的却要定罪处罚，这是法律所不愿面对的事实。

2、挪用公款给他人使用，明知使用人用公款搞营利性活动或者用于非法活动，使用人改变了公款用途，对挪用人无法处罚。公款一经被挪出，公款使用权即被侵犯，挪用人就很难掌握使用人如何使用公款。使用人改变公款的用途，改变不了挪用人对公款使用权的侵犯。因此，公款使用人改变公款用途不应影响挪用人的犯罪构成。如⑴个体户宋某向某国有粮食企业经理祁某提出要借10万元公款用于倒卖鞭炮，祁某私自让单位出纳员将公款10万元借与宋某，不到两个月宋某说用不了那么多，归还5万元，另5万元用至两年后案发。一种意见认为祁某挪用公款10万元虽然当初主观上想给宋某搞营利性活动，但是由于宋某实际用于营利性活动只有5万元，应当认定祁某挪用公款5万元；另5万元没有搞营利性活动且归个人使用时间不足三个月不能定罪。另一种意见认为，祁某挪用公款的主观故意就是给宋某搞营利性活动，而宋某也确实用此款进行了营利性活动，至于宋某用于营利性多少不影响祁某的犯罪构成，应认定祁某挪用公款10万元。两种意见相持不下，本案至今尚未结论。⑵高某向某银行副行长王某提出借款10万元买一台大型汽车搞运输，钱到手后，高某用此款买一台桑塔那轿车自用，两个月后案发。此案的争论焦点是：如果高某不改变公款用途，王某就构成犯罪，如果高某改变公款用途，王某则不构成犯罪。笔者认为，无论高某对公款如何使用都不影响王某对公款使用权的侵犯，都无法改变王某挪用公款的主观故意。以他人的行为判定其有无罪行是不科学的，他人的行为应当是犯罪情节的具体体现。

3、挪用未用的，无法处罚。纵观刑法和高法《解释》挪用公款归个人使用的三种用途，无论哪一种具体用途，都体现在“使用”上，有人认为“使用”和“未用”是两个截然相反的法律概念，挪用“未用”不符合挪用公款罪三种具体用途的任何一种。笔者认为，这种观点与立法本意是相悖的。挪用人一旦把公款挪出，公款所有权人即对公款失去控制，挪用人长期控制公款不用，公款所有权人也就无法用此公款进行经营或获取收益，利益将会受到重大损失，这种行为理应受到法律制裁。如某国有公司经理王某，为个人建房指使单位出纳员取出公款10万元，由于房基地审批、规划不及时等因素，公款在王某办公室存放半年后案发，一种观点认为，王某虽然实施了挪用公款行为，由于该公款没有使用，不属于挪用公款罪中任何一种用途的定罪条件，王某不构成犯罪。另一种观点认为，自公款被王某挪出之时起，王某就构成对公款使用权的侵犯，且时间已经超过三个月，就应对王某定罪处罚，两种观点对恃不大，此案久拖未决。

还有挪用公款多种用途的案件，司法实践中往往很难分清公款的具体用途，致使有些案件久拖不决，如某人挪用公款建私房，私房既有家庭人员居住部分，又有经商网点，还有出租他人进行赌博等非法活动部分，公款具体用途无法确定。实践中，有相当一部分被告人在法庭上往往以对上述情况不明知为由作无罪辩解，法院也本着就低不就高的原则作无罪判决，使相当一部分行为人逃避法律制裁，客观上造成了放纵犯罪的结果。





参考文献资料：

1、高铭暄主编《刑法专论》，高等教育出版社，2002年版。

2、张明楷主编《刑法学》，法律出版社，1997年版。

3、赵秉志主编《新刑法》中国人民大学出版社，1997年版。

4、赵秉志著《犯罪主体论》中国人民大学出版社，1989年版。

5、高铭暄主编《中国刑法学》中国人民大学出版社，1989年版。

作者：张海雁