【出处】《法学杂志》2010年第10期
【摘要】中外刑事诉讼制度中的社会参与机制贯穿于不同诉讼环节之中，它让国家司法权以外的社会力量充分、有效地分享、协助或者监督刑事司法权的运行，这既是司法民主化和社会化的体现，也是解决国家司法资源的有限性与犯罪的攀升之间矛盾的必然要求。我国未来立法有必要在科学的原则指导下，从社会参与主体、参与对象、参与程序和保障机制等多方面拓展和完善刑事诉讼中的社会参与制度。
【关键词】刑事诉讼；社会参与；正当性；制度建构
【写作年份】2010年


【正文】

　　国家和社会的二元并行与互动，是现代法治演进的基石。实现刑事诉讼活动中国家和社会之间的动态平衡，是刑事诉讼现代化的表征之一。建立健全刑事诉讼中的社会参与机制，让国家司法权以外的社会力量（个人及社会组织）[1]能充分、有效地分享、协助或者监督刑事司法权的运行，有利于实现司法资源的有效配置，促进公正、高效、权威的社会主义司法制度的建立。

　　一、中外刑事诉讼中社会参与机制比较

　　中外刑事诉讼制度中的社会参与机制多种多样。在刑事诉讼的社会参与机制中，普通民众的作用不尽相同，有的是为了分享刑事司法权；有的是为了协助刑事司法权；有些是为了监督刑事司法权。参与的缘由也不尽一致，有的缘于民众的呼吁，有的缘于司法机关的主动请缨。参与的方式也不大一样，有的是公民自发参与，有的则是公民自觉参与。参与的对价也有所不同，有的是营利性的，有的则是公益性的。

　　（一）社会力量参与侦查权的行使

　　社会力量协助警察执法的最主要形式是立案阶段的公民举报、报案、扭送制度。与举报、报案和扭送制度所不同的是，私人侦探和职业保释保证人参与刑事诉讼，是为了分享刑事调查权。见证人参与刑事诉讼，其目的并非协助和分享刑事司法权，它主要是在搜查、扣押、勘验和检查等环节监督侦查权的行使，保证侦查行为的合法性。

　　（二）社会力量参与检察权的行使

　　检察权本源于公民的私诉权，检察机关应站在客观公正的立场上作为民意的代表追诉犯罪。为了防止检察权（尤其是公诉权）的滥用，各国法律均设置了一系列的监督机制。尤其是在实行起诉垄断主义的国家中，不仅重视当事人对检察权的监督，同时也重视吸收民众来制约检察权的行使。美国的大陪审团制度和日本的检察审查会制度即为其中的典型代表。我国的人民监督员制度作为检察机关系统之外的一种新兴监督方式，和大陪审团、检察审查会一样，都是社会力量参与检察权的代表性制度，体现了权力制衡的理念，在功能上有异曲同工之处[2]。

　　（三）社会力量参与审判权的行使

　　社会力量参与审判权的行使是司法民主最为典型的体现。其最为基本的模式有三种，即陪审团制、参审制和治安法官制度。陪审团制和参审制最为主要的区别在于，前者由法官和陪审团分别决定法律与事实问题，而后者由法官和陪审员共同决定案件的定罪量刑问题。治安法官制度则完全不同于陪审团制和参审制，其由不具有职业法官资格的普通公民担任法官，以兼职方式到法院独立地裁判案件。与上述社会力量分享审判权的三种制度所不同的是，社会调查员、法院之友制度[3]只是为审判提供参考意见，协助审判活动的顺利进行，促进裁判结果的正当化。

　　（四）社会力量参与执行权的行使

　　基于节约国家司法资源的考虑，有些国家的法律将监禁刑的执行权赋予私人或者私营机构，如美国的私营监狱。在非监禁刑的执行领域内，社会力量的参与更是不可或缺的组成部分。例如，管制、缓刑、假释在执行期间，需要基层组织或者罪犯原所在单位协助执行机关进行监督和配合。社区矫正是社会力量参与刑事执行活动最为典型的代表。“利用社会力量开展社区矫正工作，是社区矫正的本质特征之一。”[4]甚至可以说，政府（主要由社区矫正官代表）在社区矫正中只能充当组织者和监督者，而真正的执行者是社会力量，即社工和矫正志愿者。[5]

　　综上所述，社会力量对刑事诉讼的参与方式和程度取决于多方面的因素。首先，刑事诉讼职权自身的性质决定了社会主体的参与方式。在行政性质的刑事诉讼职权中，社会主体的参与更多的是为了监督权力的行使。而在裁判性质的刑事诉讼职权中，社会主体的参与则更多的是为了分享权力的行使。其次，刑事诉讼职权对当事人权益的影响程度决定了社会主体对该职权的参与程度。一般而言，对当事人权益影响越大的诉讼职权中，社会主体对其的参与程度就越低。最后，不同的社会背景影响着刑事诉讼职权让渡的自由度。专制集权的国家往往由国家垄断刑事司法权，排斥社会力量的参与，相反，自由民主的国度会允许社会力量一定程度介入刑事诉讼活动，分享或者监督刑事司法权的行使。

　　二、刑事诉讼中社会参与机制的正当性基础

　　社会力量行使本该由国家实施的司法职权，既是由人民行使国家主权的体现，也是民众监督国家司法权行使的手段之一，还是解决国家司法资源的有限性与犯罪的攀升之间矛盾的必然要求。

　　（一）思想基础：社会契约理论与社会连带思想

　　霍布斯、洛克以及卢梭在论述个人自由和公共权威之间的关系时，都肯定了个人自由和权利的重要性，认为公民让渡自身权利的目的是为了获得国家对其安宁和自由的保护，国家是为了个人而存在的，如果国家的公意违背公民的意旨时，公民有权收回所让渡的权利。社会契约理念揭示了个人权利与国家权力的关系，但是，如果过分对国家权力抱乐观态度，强调国家公意的重要性，会导致集权甚至暴政。因此，许多思想家对社会契约论进行了反思。狄骥就提出了社会连带关系学说，该学说认为，社会连带关系是一切人类社会的基本事实：“人们在社会中生存，他永远并只能和其他同类一起在社会中生存”，人们“有共同的需要，这种需要只有通过共同集体生活才能得到满足”。[6]显然，社会连带学说将社会提到了一个十分重要的地位。社会由个人组成，它是个人与国家关系协调的缓冲地带，通过社会监督国家权力的行使，以保护个人自由和权利的实现，这是民主国家倡导的基本理念。社会力量对国家权力运行的有效参与，就是监督权力以及政治运作过程的重要途径。

　　（二）政治基础：司法的民主化

　　纵观世界各国，司法活动朝着越来越职业化的方向迈进，但是，司法权绝对未与社会隔离开来，反而时时刻刻都不忘显示民主的象征。司法的民主化有利于吸收民众的智慧，促进司法公正的实现；有助于保障诉讼参与人的基本人权，让诉讼参与人以及普通民众监督司法活动；有利于消除普通民众对司法活动的疑虑和当事人对司法裁判的抵触情绪，增强司法裁判的可接受性，体现司法的权威；有助于普通民众对司法拥有更切身的感受，促进法律观念的普及、法律信仰的形成。总之，司法民主有利于司法体制的文明，防止司法的独裁、擅断，避免司法与民众、社会的隔膜。[7]在现代法治社会中，人们发明了许多诉讼机制来体现司法的民主性，最主要的方式就是吸收公民个人和社会参与司法过程。其中既包括特定的诉讼主体（如当事人）参与司法，还包括吸收不特定的普通民众参与司法。

　　（三）现实基础：国家资源的有限性

　　刑事犯罪的严重性和日趋复杂化，使得繁重的司法任务和有限的司法资源之间的冲突日益凸现出来。现代各国在解决这一矛盾时，主要从以下两个方面着手：从国家层面来讲，通过立法来优化诉讼机制，科学地分流和处理案件，合理地配置有限的司法资源，以尽可能少的投入产生最大化的效益。[8]在社会层面，现代各国积极吸收社会力量参与刑事诉讼，承担一定的诉讼任务，来减轻国家在犯罪控制上的负担。随着市场机制的引入，国家往往会选择将部分不大重要的职能交给个人、企业或者社会组织，予以社会化。在刑事领域中，一些能够由诉讼参与人自由处分的权利（权力）（如保释权、调查取证权等），均可以适度社会化，从而提高诉讼效益，有效地处置犯罪。

　　三、社会力量参与刑事诉讼应遵循的原则

　　社会力量参与刑事诉讼应遵循一定的原则，反映刑事诉讼的社会参与理念和目的，让社会力量在刑事诉讼中既发挥实质性作用，同时也不干扰刑事司法活动的正常进行。

　　第一，参与的诉讼范围具有适度性。现代刑事诉讼仍然是在国家主导之下解决被告人刑事责任的活动。社会力量在刑事诉讼中的参与始终只可能是辅助性的。而且，在现代社会中，刑事诉讼作为一种专业性极强的活动，由职业的司法人员主导刑事诉讼的进行是不可逆转的趋势，若作为非专业人员的民众承担了其无法胜任的刑事司法职责，极有可能引起司法的误判，无助于刑事诉讼任务的完成。因而，社会力量对刑事诉讼活动的参与必须限制在适度的范围之内。

　　第二，参与者的范围具有广泛性。除了某些具有专业性要求的诉讼行为需要参与者（如私人侦探、社工等）具备特定的资质之外，参与刑事诉讼活动的社会主体必须具有广泛性，尤其不能成为少数人的“专利”，否则，就无法促进司法民主的实现，难以赢得民众的支持、信赖和认可。参与者的广泛性原则要求，对社会参与者的资质不能有过高的条件限制，遴选社会参与者的程序也必须科学化、透明化。

　　第三，参与者行为的规范化。任何一种国家司法职权的行使，都应遵循法定性原则，否则，即会造成滥用。无论是社会力量承担法律所赋予的刑事司法职权，还是监督司法机关职权的行使，都必须依据法定的程序，若参与主体的行为未遵循法定的程序，依法应产生相应的法律后果。

　　第四，参与力度的实质化。社会主体参与刑事诉讼不能仅仅是民主的“象征”，参与者应当成为能够真正发挥作用的主体。这一原则要求，社会主体不仅应在形式上介入刑事诉讼过程，而且应对刑事诉讼的进程产生一定的实质影响。法律必须设置科学的诉讼机制，保障社会主体能够发出自己的声音，并且对诉讼参与各方产生相应的法律约束力。唯有如此，才能调动社会主体参与刑事诉讼活动的积极性和主动性。

　　四、我国刑事诉讼中社会参与机制存在的问题与完善对策

　　随着我国民众参与意识的增强和司法体制改革的逐步深入，我国中央和一些地方司法机关如火如荼地开始探索普通民众参与刑事诉讼的机制。与此同时，我国一些法律或司法解释对社会参与机制也进一步加以规定，这些探索都对健全我国刑事诉讼中的社会参与机制起到了促进作用，但是，在我国司法实践中，社会参与机制并未得到完全落实，社会主体参与刑事诉讼的热情和潜力尚未得到充分发挥。我国刑事诉讼中的社会参与机制主要存在以下问题：

　　首先，某些社会参与制度的规定欠缺科学性，导致社会力量无法在参与活动中发挥实质作用。例如，合议制本身的缺陷、法院内部的请示汇报制度等导致人民陪审员成为“陪衬员”；人民监督员制度监督的范围狭小、监督员无法通过监督程序深入了解案情、监督员的意见难以产生实质约束力，造成人民监督员难以对检察权进行有效的监督。其次，某些社会参与制度欠缺保障机制和激励机制，在一定程度上影响了社会主体参与的积极性和主动性。例如，由于害怕打击报复，举报人不敢举报；由于举报程序欠缺科学性、缺乏举报费用的补偿制度和对举报人的奖励制度，举报人不愿意举报。再次，某些社会参与机制尚处于灰色地带，亟待立法的认可和规制。例如，走在法律边缘的私人侦探，常逾越法律的“雷池”。复次，某些社会参与主体的素质亟待提高。例如，私人侦探、社工缺乏严格的法定遴选程序，致使该队伍鱼龙混杂。最后，某些社会参与机制需要进一步探索和拓展。例如，社会主体对非羁押性强制措施适用和非监禁刑执行过程的参与，以及社会调查员对量刑制度的参与，其必要性和可行性需要缜密的论证[9]，等等。

　　针对上述问题，在未来立法修改的过程中，应当从社会参与主体、参与对象、参与程序和保障机制等多方面拓展和完善我国刑事诉讼中的社会参与制度。具体而言：第一，立法应改造人民陪审员制度，尤其应促进人民陪审员参审的实质化。第二，立法应科学设计人民监督员制度，将检察权合理、有效地置于民众的监督之下。第三，立法应完善举报的程序、对举报人的保护、补偿、奖励制度，鼓励民众积极参与犯罪控制。第四，立法应设立职业的取保候审保证人制度，以增加被追诉者获得审前释放的机会。第五，立法应确立私人侦探在刑事诉讼中的合法地位，以维系控辩力量的均衡，并节约国家司法资源。第六，立法应完善社会调查制度，规范社会调查员对量刑程序的参与，促进量刑制度的科学化。第七，立法应健全社区矫正制度，调动社区资源参与罪犯帮教和出狱人保护，以实现犯罪矫正的社会化和人性化。




【作者简介】
杨 雄（1979－），男，汉族，湖北人，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，北京市房山区人民检察院检察长助理。李京生（1964－），男，汉族，北京市人，北京市房山区人民检察院副检察长。


【注释】
[1]本文所聚焦的社会力量不包含刑事诉讼中的诉讼参与人，因为诉讼参与人在刑事诉讼中具有特定性，学界对其已有深入的研究，本文的研究只限于不特定的一般社会主体对刑事诉讼活动的参与。
[2]慕平：《中国特色社会主义检察理念研究》，载《法学杂志》2009年第4期。
[3]钟广池：《NGO作为“法庭之友”参与争端解决活动的实践及其影响探析》，载《法学杂志》2009年第6期。
[4]吴宗宪：《社会力量参与社区矫正的若干理论问题探讨》，载《法学评论》2008年第3期。
[5]王琪：《社区矫正——刑罚目的的另一条实现道路》，载《法学杂志》2008年第3期。
[6]【法】狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第8、10页。
[7]张秀山：《司法规律层面检察权运行表现》，载《法学杂志》2009年第11期。
[8]樊崇义：《<刑事诉讼法>再修改的理性思考（上）》，载《法学杂志》2008年第1期。
[9]有实务人士在此方面进行了有益的探索，参见屠晓景、王武良：《外来流动人员犯罪司法处置平等问题研究》，载《法学杂志》2009年第11期。