【出处】中国民商法律网
【关键词】执行改革
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年来，随着法院审判改革的逐步深入，尤其是中共中央（1999）11号文件和最高人民法院《人民法院五年改革纲要》的贯彻，执行改革逐渐被提上议事日程。一些法院在这方面积极探索与实践，积累了有益的经验。与审判改革相比，执行改革显得较为滞后。引起执行改革的动因有哪些？执行改革应在哪些方面展开？其带来的思考有哪些？本文将作相关的探讨，抛砖引玉。

　　一、执行改革势在必行

　　社会主义市场经济体制的建立与发展，使市场主体间的纠纷日益增多，而依法治国基本方略的实施，提高了全社会的法律意识，使人们越来越多地通过诉讼途径来解决各类纠纷。审判案件的大量递增使法院执行案件的数量也激增。但由于传统执行工作体制与机制的制约，各级人民法院虽然竭尽全力加强执行工作，但仍难以扭转执行工作的被动局面。执行未结案居高不下，执行效率不高等等，与人民群众的期望值差距较大，“执行难”和“执行乱”已成为横亘在依法治国进程中的一道障碍。要使法院执行工作走出困境，唯一的出路就在于改革，即革除传统执行工作中的弊端，增强执行工作的活力。改革是主体基于对客体的正确认识所进行的改造、变革客体的过程。因此，执行改革的前提是对传统执行工作有全面、正确的审视和认识。从多年的工作实践看，我们认为传统执行工作有几大缺陷：

　　一是执行体制不顺畅。长期以来，我们把执行权简单地等同于司法裁判权，忽视执行权的特殊性和规律性，一味照搬审判的管理模式，设置了相应的执行庭。弊端在于：其一，在法院内部，执行工作条块分割严重，管理、指导、协调职能模糊。许多基层法院的派出法庭承担执行工作，且由不同的院领导分管，缺乏统一管理，执行力量分散，难以协同。其二，在法院之间，传统执行工作体制中，上下级法院执行庭之间同其他业务庭一样，仅是审判监督及业务指导关系，并无管理关系。由此导致各级法院各自为战，各成一体，本位主义严重，执行力量分散，难以形成“合力”，跨辖区执行困难较大，委托执行形同虚设，既增加了执行成本，又延长了执行周期、降低了执行效果。各法院执行工作区域一体化效能在司法体制和系统中极不顺畅，有违于司法统一性。执行所应具有的依靠国家强制力以实现既定法律结果的司法系统性强制效能无从发挥。

　　在外部体制上，地方人民法院作为国家审判机关，在审判职能、法官任免、干部调配、经费来源上对地方权力机关、地方政府的受制所形成的人缘和地缘因素，干扰和削弱了法院执行行政领导权和执行独立性，面对地方和部门压力，法院缺乏足够的“抗压”能力。

　　二是机构设置欠合理。将执行权等同于司法权，忽略执行权中所蕴含的行政权属性，故而原有执行机构在审判管理模式之下一概设置成“执行庭”，将执行庭视为法院下设的纯业务部门，难以承担统一管理、统一协调的执行职能。其弊端有二：其一，执行部门级别配置低，管理权限和范围小，导致一方面审批环节多，执行流转时间长，难以建立行政模式所应具备的快速、有力的执行机制。另一方面，审判庭搞执行，执行庭也搞执行，谁也管不了谁，造成重复劳动，增大诉讼资源耗费。其二，形成“隔院如隔山，院院不相干”的局面。在套用审判模式后，下级法院执行工作接受上级法院名义上的业务指导，但由于执行工作又非同于审判，它没有审级关系，故不同层级法院之间的监督是极为松散的，上级法院对下级法院的执行工作难以进行有效的管理，执行工作成为各法院的自留地。

　　三是执行机制缺制约。原有执行机制下，执行权由执行人员具体行使，执行员代表法院负责民事案件和刑事案件中财产刑的执行，不但可以采取查封、扣押等单纯的执行行为，而且可以对执行程序中的争议进行审查、作出裁决。因此，执行员往往一案到底，办案中集执行裁决权与执行实施权于一身，权力过度集中，既当“裁判员”，又当“运动员”，这样，一方面对办案人员缺乏有效的制约机制，极易导致权力的滥用。另一方面又缺乏有效的执行救济途径和手段。除少数法定情景外，对执行争议，一旦执行人员作出定论，当事人或利害关系人只能通过申诉，且没有法定的程序进行审查和处理。因此，对可能造成的执行失误，无法从实体和程序上做到对相关人权利进行彻底的保护。

　　四是执行方法较单一。多年来，在执行工作中习惯于搞大会战、人海战术等粗放型的执行方式，盲目追求造声势、打影响，不顾方法是否得当、是否取得实效，或只着眼于执行标的，不顾其他法律关系和法律后果，执行投入大，效果差，执行方式方法千篇一律，缺乏针对性，不仅难以达到执行目的，且常常造成其他负面影响，使执行工作陷入被动。对于近年来经济领域中出现的新的债权债务关系或新类型标的如股权、专利权、商标权等，则常常无从下手、无计可施，缺少相应的执行方法，难以适应新形势下的执行工作的要求。

　　上述缺陷的存在，严重影响了执行工作的发展，影响了执行的公正与效率。为从根本上扭转执行工作的被动局面，使之步入良性循环的轨道，就必须彻底解放思想，转变观念，从执行工作的体制、机构和运行机制等本源问题出发，通过变革寻求出路。

　　二、执行改革的路径选择

　　执行改革应哪些方面突破，路径如何选择，从实践看应从以下几方面进行：

　　（一）创新执行体制

　　对执行权属性的科学界定，是执行改革的关键所在。众所周知，司法权是判断权，要求行权的自主性，这就注定了司法权的正当行使必须以独立为根本前提，即使具有审判中的管理，亦与裁判独立并行不悖。而执行并非重于价值判断，是对生效文书所载权利的实现，故强调行权的主动性、效力的先定性、效率的优先性[1]。而这些权能均表现了行政权的特征。实践中，执行权主要包括执行裁决权和执行实施权，前者属司法权范畴，后者属行政权范畴。在执行实践中，大量行使的是执行实施权，属常态表现，而仅在变更、追加被执行人等少数情况下才行使执行裁决权，属非常态表现，故我们认为，执行权是以行政权为基本属性，又兼具部分司法裁决权的一种权力。[2]另一不可忽视的因素是，行政权的另一特征，在于其实质上是一种管理权，存在权力级差，上下具有控制关系。因此，归结于此，执行权不同于审判权，在于其执行裁决权和实施权外，还蕴含着执行管理权。正因为执行权具有不同于审判权的特点，注定了其对于与此相关的体制具有特殊的要求。

　　由此，我们认为，创新执行体制的根本出发点，在于摆脱长期来束缚执行工作的审判管理模式，充分体现执行工作的行政权特征，在法院内部实行统一归口管理，在法院之间，打破辖区观念，绝条块之争，树立司法的统一性，建立统一大司法的行政架构，使执行工作成为一体化工程。

　　（二）创新执行机构

　　创新执行机构的要旨在于：一是够克服传统的司法权管理模式对执行工作的长期影响，确立符合执行工作特点的行政管理模式。二是够提供一个与新的执行机制相适应的、使之充分发挥效能的机制运行载体。三、能够在新型行政权管理模式下，在法院系统内第一次建立一个具有更广泛、更深入、更富有效率的规模化的司法运作体系，即统一领导、统一管理、统一组织、统一协调的体系。按照机构创新的目标要求，可以从以下几方面着手：（1）设立执行局。实现由司法权的管理模式向行政权管理模式的过渡。执行局的设置应充分体现执行权的行政权属性，以及执行本身所具有的行政权吸收司法权的权力运作机制。（2）实行局领导的高配，加强执行管理，提高执行工作的自主性和决断力。使执行局较之传统的庭有更自立、更集中、更机动的执行管理权和执行运作权。（3）根据执行机制的运作要求，划分执行机构层级，设立分层机构，明确机构职责与分工，建立运作制度等方法，合理配置管理权和执行权。通过内部机构的调整与设置，激活新的执行运作机制。（4）确立上下执行局间统一管理、统一组织、统一领导、统一协调的新型关系。司法行政化模式的凸现，应当突破传统监督关系的局限性，建立统一领导和管理关系，使执行结构纯粹作为法院一个附属业务部门，以保证执行机构之间跨区域的委托执行、交叉执行等制度。实现传统的各自为政、缺乏联系的点状执行布局向区域性协作、统一调配的网状结构的转变，真正发挥法院作为一个系统的整体运作效能。（5）将人力资源的管理纳入行政垂直管理模式中。目前，最高人民法院关于高级法院统一管理执行工作若干问题的规定，中级、基层法院执行机构的主要负责人的任免，应征得上一级法院的同意，上级法院具有调整、调离或者免职的建议权。就是一种科学、大胆的举措。赋予上级法院对下级法院的人事任免建议权并逐步过渡到决定权，拓展了管理范围，实现了由管案到管人的转变。

　　（三）创新执行机制

　　构建新的执行机制，就是要让执行工作在科学、合理运作秩序下，最大限度的实现公正与效率。而传统的执行模式，执行权高度集中，执行员一案到底，滥用执行权、超越执行权的现象屡见不鲜。举凡各国的宪政历史与经验，表明有限的权力，才是最有效率的权力。因此，只有建立权力制约机制，才能够确保执行的公正与效率。从这个意义上说，执行机制改革的实质就是对执行权运行机制的改革，即实施控权，以权力来管理和控制权力。这可以通过两种基本方式实现：一是分权制衡，将集中的权力分解成平等层级的数种权力，形成制约；二是建立执行权的权力阶梯，由一种上位的权力管理下位的权力。

　　1、分解执行权，实现权力的合理制衡。根据执行权的特性，首先，将执行权分解成执行裁判权和执行实施权。执行裁判权突出对实体权利及相关事实的审查。执行实施权是依据生效的文书，着力于采取一切程序性方法迅速、有效地实现债权人的债权。可考虑在执行局之下，对应地设立执行一庭和执行二庭，分别行使执行裁判权和执行实施权。执一庭审查判定争讼的证据与事实，采合议的方式并承担对执行案件的监督权，配备执行法官。执二庭负责执行，配备执行员。裁判人员与执行人员在这种机构设置下，依法执行、分工负责、互相配合、互相制约。

　　2、建立多层权力架构，实行上位权力对下位权力的管理与监督。由于平行权力间制约功能的有限性，以及权力摩擦的司法成本损耗，因此，要从执行的行政权能特点出发，加强对执行实施权和执行裁决权的管理、指导与协调，从而提高执行效率，这就需要在执行权的运作中建立一定的权力层级，形成上下权力的管理、互动、责任机制。可在机构上确定一个适当的管理幅度和组织层次，即确定一个管理者有效的管理下属的人数和管理层级数。如在庭下再设若干执行小组，形成执行局——执行庭——执行组的三层金字塔形层级机构。权能分工上，由执行局统领全局，统一组织、协调执行力量，处理执行中特别重大的事项或案件；庭则在庭的范围内就案件的执行进行协调指导和组织办理较大的案件；执行组则负责对一般案件的执行。这样可以进行严密的监督和控制，邻级之间联络迅速。[3]这种模式符合执行决策下达迅速、措施快捷的特点。

　　3、充分发挥执行组功能，激活执行机制。长期以来，法院的执行工作都是以执行员为基本执行单元，集权过多，把关不严。实践中通过由一名执行长和二名执行员组成执行组，一方面能正确决策、公正办案，另一方面，合理界定执行组职能和权限后，又保持了执行组灵活、机动和便捷的优势，有利于执行工作在优质的基础上保持高效。具体措施如：（1）对重大疑难案件建立评议制度。执行组对执行方案中重大事项和疑难问题进行评议，明确执行中重大疑难案件的范围，对能够由组内决定或解决的，则集体协商解决。（2）实行执行长负责制。每组一名选任执行长，对组内享有执行指挥权、案件决定权以及除法律规定必须由院长签批以外的其他对执行案件的处置权，包括：对本组执行工作进行领导、组织、监督和检查；执行中采取强制措施的决定权，并签发法律文书；负责案件审批；审查拟和解、终结、中止、发放债权凭证和申请人撤回申请、放弃或变更执行标的额的案件。（3）推行执行流程管理。执行案件由立案庭统一立案，根据执行局确定的执行任务和目标及各组的执行进展情况，立案庭把案件直接分配到组，对组进行办案期限的跟踪监督，加强审限管理。（4）强化竞争机制，改变执行考核方法。可以考虑改变单纯以人为考核单元的传统作法，增设以组为考核单元，从而形成组与个人双重考核办法，组的考核目标未达到的，将直接影响到个人的办案实绩，以强化团队作战与协作意识。

　　（四）创新执行方法

　　执行方式方法是完成从执行立案到执行结案整个法定执行程序中各个环节所采取的具体做法。执行方式方法的创新是执行工作生命力的重要体现。总结现有的执行方法可以分为两类，一是法定执行方法，主要是民事诉讼法和有关执行的司法解释中明确规定的执行方法。民诉法所规定的执行方法，主要限于执行过程中的强制措施，如搜查、查询、查封、扣押、冻结、划拨、拍卖等，以程序性内容为主。随后最高人民法院的有关规定，已使执行方法由单纯的程序向实体内容扩展，如增加了案外人异议、主体变更或追加、执行和解、参与分配等。二是近年来各地法院实践中大胆探索、总结出来的经验执行方法。较之于法定执行方法，无论在深度和广度上都有了较大的突破。表现为，一方面扩大了执行方法的范围和种类，如出现了曝光执行、悬赏执行等。另一方面是对原有执行方法进行了深层探索，丰富充实了原有方法的内容，如债转股执行等。

　　一个与执行有关的不可忽略的，便是执行收费问题，当前，不少申请执行人对法院收取的执行费不理解，认为法院既然判了，就应当执行，尤其是那些交了执行费仍执行不到财产的人，更认为如此。其原因是多方面的，但其中一个很重要的因素，就是我们当前以标的大小比例来收取执行费用的标准，不尽合理，缺乏科学依据，难以说服当事人。执行收费方法的摸索，不仅涉及个案收费成本的量化问题，还涉及公力救济成本在执行中是否由当事人分担，或者说，如何扣除公力救济成本量的问题，因此，应当考虑的因素很多，需要做许多实证调查分析工作。眼前，先采取粗线条的办法，实行预收、实收分列，即在执行申请时按执行标的预收执行费，执结后按实际执行到位标的收取执行费，退还中间差额，不失为一种选择。

　　委托执行是近年来出现的执行新方法，顺应了执行改革的需要。它是由于被执行人或被执行标的在辖区以外，立案法院受理后，为了减少执行成本，便利执行之需要，而交由被执行人或被执行标的法院予以执行的一项制度和方法。传统的异地执行方法，常常需要投入大量的人力物力，加之执行人员对异地情况不了解，增加了执行难度，因此，为便利执行，近年来，我们提倡以委托执行代替异地执行，这也是执行改革的趋势，符合执行改革的精神。目前，在各级法院都已推行委托执行。然而，委托执行施行以来，收效却不明显，各地执行成效参差不齐。原因在于：一是地方、部门保护仍局部存在，短时间内难以有效根除。二是部分法院在抓自身执行收结案时，无暇顾及其他法院的委托案件，本位思想依然存在，缺乏全局意识和协调意识。三是一些法院在对待委托案件上，存在亲疏观念，对有来往的法院考虑的多一些，执行的力度大一些，反之则将委托案件束之高阁，既不执行，也不答复。四是委托案件制度本身缺乏有效的督导与制约，在全国或地区范围内难以形成一种有效力的令在必行的约束力。即便一些委托案件执行得较好的法院，亦常常得益于这些法院领导的重视或办案人员的责任心。因此，考虑如何把委托执行落到实处，亦是研究执行方式方法的一种选择。首先，应当切实把党中央关于执行工作在地区乃至全国范围内实现四个统一的要求与对执行体制、机构等改革尽快统一起来，迅速在全国范围内形成一个执行工作统一管理、组织、协调的新机制。其次，要建立一项符合委托执行、异地协同要求的执行制度，作为各地法院指导执行工作的硬标准、硬任务，长抓不懈。第三，深入分析委托执行在实践中的利弊，从个案中发现问题，解决问题，对具体工作中一些不当的方法作适当的调整，平衡各方利益，以形成共识。

　　体制的创新，将不断带来执行方式方法的变革，在执行方式方法的创新中，应当重点针对具有基础性、全局性、前瞻性的执行方式方法进行研究探索。为提升执行的科技品位，从而提高执行效率，可尝试网上执行。第一，可以通过网络进行执行告知、送达。第二，在可能的条件下，尝试与公安、银行等部门的有效联网，实现信息资源共享，可有助于对被执行人（尤其是法人）财产状况、信用记录进行追踪调查。不仅能够节约大量调查成本，而且一旦发现被执行人有新的财产，能够迅速采取措施，恢复执行，从而加大对债权人的保护力度。第三，在法院内建立安全交易信息查询系统，向社会开放。对执行中确认的已不具备必要的财产和经费，不能独立承担财产责任的经济实体，一律登记造册，输入法院信息网络系统，并向社会提供查询服务。又如知识产权的执行。我国加入世贸组织后，运用国际规则保护知识产权的力度将不断加大，有关知识产权的执行除了财产外，还涉及以行为为标的的亦日趋增多，因此，探索有效的符合国际规则的执行方法亦当成为研究的重点。

　　需强调的是，执行方法应严格依法进行，树立严格的程序意识。执行中不可忽视的现象是为片面追求实体目标而忽视程序价值，或者保护了主要的实体权利而对其他实体权利不够尊重。程序的作用在于为当事人和执行人员提供了一个执法尺度，减少了主观臆断，藉此可以吸收不满，息讼止争，从而为司法决策者提供外部保护机制。

　　三、与执行改革相关的问题思考

　　执行改革是一种系统工程，除了执行体制、机构、机制和方式方法的创新外，还涉及现有执行立法的完善、执行观念的矫治与更新等等。

　　（一）要更新执行理念

　　1、树立执行的程序正义观。美国联邦最高法院大法官W·道格拉思在论及美国宪法的程序性条款时说到：“…这样做决不是无关紧要的，因为正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”[4]执行的程序应有两个效用，一是“工具价值”，作为保障实体性权利得以实现的手段；二是内在价值，即应当通过给予当事人充分参与的权利而体现对人性的尊重和理性公正的内核。从应然法意义上说，执行程序之价值还在于：其一，作为执行依据的实体性权利的既定效力注定了执行的工具主义色彩，这种工具性的表现，即对实现当事人实体性权利的程序救济，这种程序因有国家强制力实施，而使执行程序不仅是有序的，更是强制性的，故是一种有力的救济方式。其二，实体性权利的实现与否具有不确定性，被执行人商业风险、道德风险的存在常常是执行不能的根本因素。在这种情况下，程序的内在价值及其对当事人的安抚作用尤为显要。执行程序的价值最大化，即在于程序本身所提供给当事人的对于实体权利实现的保障程度，以及法院作为司法机关在该程序模式下最小的司法资源耗费。这种最大化的价值程序应当是确立执行程序正义观的理性标准。这种理性的标准，通过与执行实践的融合，具化为三个原则。一、合法性原则。包括三层面的含义，首先是严格依照现行法律程序执行；其次是避免在执行立法的灰色区域任意解释法律，应以立法的价值取向和立法精神作为法律适用的参照；再次是禁止执行权向审判权擅自扩张。二、参与性原则。旨在为双方当事人提供均等的参与司法活动的权利或机会，不仅要在程序上保护当事人自由处分其实体权利，而且更应给与当事人充分申辩的自由，体现均等参与、完全参与。三、公开性原则。在裁决结果公开的基础上，还应包括执行程序和阶段的公开、执行取证和采证的公开、强制措施的公开、裁决理由的公开。

　　基于以上要义，正义程序的理性标准和原则对当前执行改革的进一步要求，暨我们亟待树立的理念，那便是：一、坚持执行的合法性，树立严格的程序意识。只有依法定程序执行，才能够充分实现程序的价值，减少主观臆断，达到吸收不满、息讼止争的效果。同时，在执行中应体现立法对程序的效率要求，注重司法资源的有效配置，减少资源浪费。二、明确执行义务范围，即法院对当事人债权只有程序义务，而没有保证义务。“诚实信用、有债必还”，只是民商事法律关系所追求的一种境界和目标，而现实的交易行为，商业风险、诚信背离、甚至恶意欺诈行为的存在，使某些执行案件债权实现不能或不充分成为一种客观现实，这也是公力救济手段所不能解决的。法院既非债权的保证人，更不是债权债务关系的当事人。在执行法律关系中，它只负有程序上的责任。因此，让法院承担债权实现的责任，使法院陷入无谓的实体纠纷中，既不符合公力救济的法旨，也无助于执行的公正与效率。三、法院应在程序范围内用尽救济。剥离债权实现的责任，并不等于无视申请人的实体权利。提供充分的程序救济无疑会有助于债权实现的最大化，故应在法律框架下，从公正、人性出发，善待当事人，给予当事人最大限度的救助，即采取一切必要的执行方法、步骤、措施以实现债权人的债权。

　　2、执行证据观及其矫治。法定证据制度是法律预先对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出规定，法官必须依照规则运用证据和判断证据的证明力，以决定证据是否采用。而自由心证证据制度则是，法律对证据取舍、运用及证明力大小并不预先规定，法官凭借“理性”与“良心”自主作出判断，并依据心证形成的内心确信对案件事实作出认定。长期以来，我国理论界对这两种证据制度都持批判态度，主张的是一条介于两者之间的中间道路。事实上，现有民事诉讼法在证据规则上并没有设定对法官运用、审查证据的多少限制，法官在采证上仍具有较大的自由裁量空间。以至于有学者认为我国的证据司法已趋于“超自由”心证状态。[5]估且不论审判诉讼是否如此，然而实践中的执行却具有自由心证的采证倾向。原因在于，其一，理论上，执行作为一种司法强制性行为，主要在于司法强制力的履行而不是价值的司法判断，客观上对证据在实体和程序上的要求要低于审判阶段，转而使心证形式取代了证据法定的苛刻要求。其二，立法上涉及执行证据的相关法律或解释如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第28条，即“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。”第30条：“被执行人有提供财产状况的证据材料的义务。”对于“证据线索”、“证据材料”的用语，本身就表明执行官在执行中的审查对象并非严格意义上的证据，而是证据的边缘性材料，故而，证据规则的约束就更少了。其三，实践中，执行的大量工作是执行实施裁决，由于执行工作的突击性、现场性、快速性等特点，基于对诸多证据的内心确信而审查证据和确认事实，几乎成为执行实施工作中的习惯做法。事实上许多涉及执行标的、财产关系、物权归属、债务事实等的查证与认证均由执行员行使。

　　因此，当前，在执行改革中，有必要树立科学的执行证据观，矫正不良的证据认识。需把握以下几点：1、自由心证的执行证据模式并不适合当前的执行制度。单采自由心证模式，只会使本来就过度扩张的执行权更缺乏制约。从我国现有的执行现状和司法改革国情要求出发，现代的执行证据观在制度设计和司法实践上应体现：①保留传统法官心证自由的合理成分。②坚持采证公开原则，如采证过程公开、采证理由公开，③是建立采证监督机制。2、实行查证与认证适度分离，强化执行裁决权对执行实施权的制约。当前，尽管一些法院已在尝试执行裁决权与实施权分权机制，但执行裁决权多针对如执行异议、追加执行主体、变更被执行人等为数不多的几项法定情形，而对一些重大的认证过程需进行证据审查的，仍由执行员在实施中自主操作。这显然违背了两权分离的初衷，裁决权效能也未能充分发挥。因此，当前亟待解决的，是加大、充实执行裁决权。3、明确执行法律关系中的举证分担。鉴于执行的辅助性、救济性、被动性、救济有限性特征，在执行中应首先提倡当事人自救居先原则，即当事人在执行程序中，仍应充分行使合法的私权自救，辅之公权救济，此原则当贯穿执行程序的始终。表现在证据上，当事人应具有充分的自我举证的义务。只有在因客观原因而无法举证时，才启动法院的主动查证程序。确定执行举证的分担，至少应从以下几个方面考虑：一是对某一争议的事实最有可能接触并了解的一方当事人应多分担有关该事实的举证责任。二是先行义务违反在先的一方当事人应多承担证明责任。三是适度引用“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，以启动或恢复程序。四是举证分担应体现争讼便利、经济和效率原则。实践中，首先应加强申请人的事实主张要求，而不是仅停留于权利（凭证）的主张。将一次所收取的执行费视在当事人对其举证完全状态下法院所提供的一揽子执行措施的接受，包括必要的证据调查、采取强制措施、执行处置等完整的执行程序。改变程序用尽允许程序多次重复的错误观念，限定申请人无效举证的次数，避免重复救济。其次，适当加大被执行人举证义务。执行启动后，被执行人如不申报财产，则可推定其具有财产，而对其实施强制性搜查等。再次，对于举证不能的，应明确相应的后果责任。具体规定申请执行人对被执行人履行能力之事实的主张应达到什么程度、对由此导致的后果应承担多少责任，应进一步研究。

　　（二）创建执行模式

　　当事人主义和职权主义常指诉讼活动所采用的不同模式。当事人主义强调法官的居中裁判，弱化法官的作用，推崇纯粹的对抗式诉讼，鼓励当事人自主积极争论。当事人主义的优点在于充分发挥当事人的作用，使法官超然于利益纷争而客观判明事实真相，缺陷在于，过度依赖当事人的自主性诉讼行为，故易最终导致证据突袭、拖延诉讼、效率低下的自利性行为。而职权主义模式下，法官拥有调查客观事实之职责，查明事实很大程度上依靠法官的职权纠问，法官不仅要调取证据，而且要查明事实，并在诉讼中自主引入事实和证据。职权主义诉讼模式虽强调了法官对庭审的主导作用，但法官对调取证据、查明事实的过度介入，影响了诉讼的公正。两种模式的划分标准，同样存在于执行程序中，即如何看待执行中的当事人、法院的地位、职能，如何把握它们之间的关系？

　　显然，就执行有别于诉讼的固有特征以及裁决与实施的不同权能特点来说，我们很难简单地把执行归入当事人主义或职权主义一类中，或根据当事人主义与职权主义孰优孰劣的判断而绝对化地选择其中的一种模式。执行中裁决权与实施权的互相包融，使我们只能根据执行中权力性质的变化，根据不同的阶段、内容、是否涉及价值判断、证据审查等而区别对待。首先，执行权主要的属性是行政权，因此不可否认，职权主义是执行权的主要方面。长期来的执行实践也正是这样体现的。而正因为如此，人们恰恰忽视了执行中的当事人主义方法。笔者认为，执行的当事人主义至少应适用于以下三种情形：一是执行程序的启动。私法自治的基本原则决定了执行申请的提起必须以当事人自主决定。当事人可在法定期间内随时提出执行申请、暂缓执行或放弃执行的申请。二是当事人对其主张有举证的义务。申请人不仅应提供执行依据，还应提供被执行人财产状况等线索，被执行人亦有提供财产证据材料的义务。在有的国家，如秘鲁，被执行人不能提供财产证明的，可依法对其进行破产宣告，从而限制被执行人的经济行为。三是执行听证。主要针对案外人异议、变更、追加执行主体等情况，需要对有关事实和证据进行审查判定的。

　　（三）完善执行立法

　　立法滞后是目前我国强制执行立法的明显缺陷，民事诉讼法、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中有关执行条款分别仅30条、50条和137条，且规定过于原则和笼统，难以适应新形势下执行工作的需要。因此，加强执行立法，制定一部单独的《强制执行法》已成当务之急。当前，需要解决好以下问题：

　　一是确立执行机构和执行模式的立法地位。法院组织法第41条规定“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项”，民事诉讼法第209条规定：“执行工作由执行员进行，基层法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构”，法官法第48条规定：“对人民法院的执行员，参照本法规定进行管理。”从这些规定中可以看出：（1）执行机构地位不明确。只是规定可以设而非必须设执行机构，更没给执行机构确定一个名称。由此，在实践中，各地法院执行机构设置上五花八门，职能不清，严重影响了执行工作的统一管理和协调，阻碍了执行工作的效能。目前，在改革实践中，各地大胆改革执行领导体制，实行立审执分立，成立执行局，但还没有一种统一的做法，加强这方面的理论研究与立法已迫在眉睫。（2）执行人员的地位和待遇不明确。执行人员任免随意性大、人员成分复杂。从各地法院看，执行人员有法官、有书记员、有法警，难以参照法官法规定进行管理，建议尽快制订类似《法官法》的《执行官法》，实现对执行人员的有序管理。（3）执行模式上，组织法、诉讼法均未作规定。在这方面，一些法院作了改革尝试，如我省杭州市西湖区法院就实行了执行实施权、执行裁判权分离和执行长负责制下的执行组执行模式，取得了良好效果。

　　二是明确执行权配置及运行机制。将一些法院执行改革中行之有效的执行权配置模式及运行机制的做法上升为法律，即将执行裁决权和执行实施权分离行使，尤其是借鉴德国等国家的做法，执行实施权由基层法院行使，高中极法院主要行使执行实施权，既保证了执行公正，有提高了执行效率。

　　三是创新和规范新执行措施。在近年来执行工作改革实践中，各地法院摸索出不少新措施，如悬赏执行、公告执行、劳务抵债、股权经营权抵债，交叉执行等。笔者认为，对一些人民法院普遍采用的并行之有效的一些新措施，应纳入立法的范围。




【作者简介】

童兆洪，浙江省高级人民法院副院长。袁法苗，单位为杭州市西湖区人民法院。




【注释】
[1]胡夏冰、冯仁强：《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社2001年版，第23-26页。
[2]参见最高人民法院沈德咏副院长2001年6月8日在浙江省法院执行工作改革会议上的讲话。
[3]黄种杰等：《管理学基础》，经济科学出版社，1996年7月第1版第148页。
[4]Justice Douglas’s comments is Jomt Anti-Fascist Refugee Comn.v. Mcgra th,341.s.123.129(1995).
[5]姚善平：《刑事执行法律制度探析》，载《法律科学》2001年第4期。