【出处】人民法院报
【关键词】工程建设合同
【写作年份】2011年


【正文】

　　(文接上期)

　　工程建设合同的效力体系直接关涉到各方当事人的法律责任及利益关切，最高法院发布的有关司法解释对此采取了务实的处置原则。

　　第三、对违反强行性规定的合同效力予以有限度地认可。在《解释》发布前，建设工程垫资条款及劳务分包合同的效力认定一直是司法实践中的一个难题。各地法院对此裁判结论不一，支持与否决者均有之。诸如垫资承包就是建设工程实务领域中的一种屡禁不绝的现象，国务院建设主管部门多次发文禁止垫资承包。应当说，这种产业政策也属一种强制性规范，那么应当如何认定这种普遍存在的违规行为的法律效力就成为一个司法实践必须解决的问题。

　　《解释》对此的处置原则是不否认垫资合同条款的效力，规定当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。等于认可了垫资合同的法律效力，但同时要求约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率；当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

　　值得注意的是，关于利息的约定不宜一刀切地认定不得高于同期贷款利率，而是应当与民间借贷的有关司法解释性文件的精神统一起来，只要不高于商业银行同期贷款利率的4倍者均应当认定为有效。实务中，拖欠共工程款的现象十分严重，有的垫资承包人利用远高于商业银行贷款利率的利息筹集工程建设资金。加之，拖欠工程款本身就是发包方的违约责任，如果不充分保护承建人的利益则无异于鼓励工程欠款行为。因此，凡是当事人有明确利率约定但不超过4倍者均应认可这种自主约定的效力。

　　第四、关于合同解除权的问题。“解除合同”是否定合同履行效力的一种法定形态。《解释》规定了发包人有权行使解除权的四类情形，包括承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 同时，《解释》也赋予了承包人可以对等行使解除权的三种情况，即未按约定支付工程价款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。

　　应当说，解除权否认的不是合同本身的效力而是合同的履行力，即在合同本身有效的情形下其“可履行性”遭到否决。此后，对已经完成的建设工程且质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；如建设工程质量不合格的，则参照关于合同无效条款情形下承包人对工程“修复权”的原则办理。

　　最为重要的原则是“解除合同不等于解除责任”。合法行使解除权的一方有权根据合同约定或法定原则来追究违约方的法律责任，其责任范围应包括直接损失和预期可得利益损失。否则，不适当地免除违约方的赔偿责任，等于放任和鼓励违约行为，这是司法裁判所应当高度注意的价值导向问题。




【作者简介】
师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人中华全国律师协会民事专业委员会委员。