【出处】《刑法论丛》第14卷
【摘要】《国际刑事法院罗马规约》是国际刑事法治的最新和唯一常态模式，是世界主要法系刑事文明国际融合与创制的典范。目前的研究范式主要是规范解释和价值论辩，事实考证极度匮乏。对国际法庭诉讼文书进行全样本实证考察，是“国际刑事诉讼学”的特有范式，这种“学术阅卷”劳动强度巨大。“行动中的”《罗马规约》是国际刑事法治的“活法”，唯有“诉讼详情”才能展现实践理性全貌。判例是法治的细胞，“诉讼详情”是法治的筋骨，后者包括但不限于前者。作为“国际刑事法院第一案”，检察官诉托马斯.戴伊洛.卢班加案充分展示了“国际刑事法治”实践理性。“三造诉讼”如何精确演绎、“暗箱操作”与“滥用程序”之争如何演进、确认起诉裁决之争如何演化等等，规范解释与价值论辩各行其道，“诉讼详情”所展示的实践理性丰富、生动，学理可能无地自容。对“诉讼详情”进行科学、客观考察是规范解释、价值论辩及或政治决策的重要基础，也是学术进化与司法成长的不尽源泉。
【关键词】国际刑事法院第一案；诉讼详情；实证研究
【写作年份】2011年


【正文】

　　“国际刑事法治”是国际刑事领域中的法治状态。作为国际常设司法机构，《国际刑事法院罗马规约》是这种理念的最新常规体现，从规范与价值层面看，学术争议很大，许多问题尚无定论。“诉讼详情”全样本实证研究可以发现“国际刑事法治”常规实践理性的主要成就或问题，如何评价一定是见仁见智，但是不论怎样评价，了解“诉讼详情”是基础，这就是这种研究的学术价值所在。从事实层面看，学界似乎没有对“诉讼详情”深入展开考察。如果说“判例是法治的细胞”（白建军教授语），那么“诉讼详情”就该是法治的筋骨了。作者详细考察了2003年12月至2007年12月的法院全部诉讼文书，获致“行动中的”和“活的”《罗马规约》的实践样态全景，而民主刚果情势及其检察官诉托马斯.戴伊洛.卢班加案又具有经典性，也为我们对《罗马规约》进行规范分析与价值判断提供了异常丰富的样本。本文还会顺便给出对其它情势与案件的实证考察一般结论。

　　哲学本身尚有“知识形态”的多种区隔，[1]何况国际刑法科学，而“‘动态刑法’中的问题将成为刑法研究的重点”。[2]进行这种研究，可以丰富研究方法、拓展学科样态、锤炼学术规范、弄清实际情况、获致国际学术平等对话资格等等。国际刑法学是综合交叉学科，“刑事一体化”与“形态多样化”是必有题意。本文的研究范式属于“国际刑法事实学”（也是“国际刑事诉讼学”，不是“国际刑事诉讼法学”），与规范研究和价值论辩存在相当分野。作为“法治的筋骨”，事实、规范与价值，“诉讼详情”研究可以一网打尽，但是不应有规范与价值的过分延展，否则其独立形态大可质疑。事实、规范与价值区隔论事、整合说是，作者已有尝试，[3]本文是“事实学形态”的专门尝试，一并恪守“精确、精致、精密的刑法学”（王世洲教授语）学科戒律，还请学界同仁海涵与赐教。

　　一、“国际刑事法院第一案”定位根据

　　威廉A.沙巴斯教授曾在2006年的一期《人权法杂志》上写过一篇文章，题目是：“国际刑事法院的首次起诉”。[4]其实，文章主要分析的还是四个“情势”，而不是“案件”。如此，所谓“首次起诉”也就多少有些名不副实了。当然，“调查”也是广义“起诉”的阶段。但是一般而言，“起诉”或“指控”（prosecution）是针对具体“案件”而言的。此外，“首次”或“第一”，一般也不能有多个；否则就应当是“首批”或“第一批”了。

　　作者认为，检察官诉托马斯.戴伊洛.卢班加案堪称“国际刑事法院第一案”。为了直观起见，我们不妨看一下这样一个特殊列表，情况一览无余：

　　国际刑事法院全部情势与案件各种阶段开始时间对比列表[5]

　　情势与案件 收到情势提交报告 决定展开调查 签发《逮捕令》 首次出庭聆讯 审判

　　1、北乌干达（1）：[6] 2003-12 2004-7-29 2005-7-8 X X

　　2、北乌干达（2）：[7] 同上 同上 2005-9-27

　　3、民主刚果（1）：[8] 2004-4-19 2004-6-23 2006-2-10 2006-3-20 2007-6-5

　　4、民主刚果（2）：[9] 同上 同上 2007-7-2 2007-10-22 X

　　5、民主刚果（3）：[10] 同上 同上 2007-7-6 2008-2-11 X

　　6、民主刚果（4）：[11]

　　7、苏丹达尔富尔：[12] 2005-4-5 2005-6-6 2007-4-27 X X

　　8、中非共和国： 2005-5-7 2007-5-22 X X X

　　9、肯尼亚： [13] X X X X X

　　我们不难发现：检察官诉卢班加案是（1）检察官决定展开调查的“第一案”、（2）举行“首次出庭聆讯”的“第一案”、（3）结束预审程序、进入审判程序的“第一案”。正因为如此，也是“主要争议问题”最多的“第一案”。相比之下，北乌干达情势收到情势提交报告最早，但是，五个案件撤销一个，剩余四案无人到案，遑论“首次出庭聆讯”和审判；虽然也是最早签发《逮捕令》，情况没有改观。其他情势和案件更无可比要素。

　　二、基本案情提示

　　检察官诉托马斯.戴伊洛.卢班加案（Case The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo (ICC-01/04-01/06 )）[14]是“民主刚果情势”、“反叛武装事件”中的“第一案”。检察官办公室于2004年4月19日收到民主刚果政府提交的犯罪情势，两个月后（2004年6月23日）迅速决定展开调查。事过将近两年（2006年2月10日），预审一庭签发《逮捕令》，戴伊洛由国内羁押转为国际羁押。2006年3月20日，戴伊洛参加“首次出庭聆讯”，这也是国际刑事法院首次“有被告”开庭。将近15个月后（2007年6月5日），案件完成预审程序，转入审判一庭，这也是国际刑事法院首个“审判”案件，尽管正式开庭还要等到2008年3月以后。从2004年4月到2008年3月，历经四年，“国际刑事法院第一案”才可能进入正式开庭阶段，可见周期之长、案情之复杂。戴伊洛被指控的罪名是战争罪，主要是“非法征募不颟15周岁的未成年人以及利用不满15周岁的未成年人积极参加敌对行动”；“犯罪事件”主要涉及自2002年7月到2003年末在民主刚果伊图里地区发生的连绵不绝的武装冲突。罪名和指控相对简单，也遭到国际社会的诟病。有人认为，这种指控与其在国内的羁押指控或无差别、或明显轻微，因此存在管辖权和可接受性问题；还有人认为，检察官与民主刚果政府存在“内幕交易”，因此提出“选择的正义”问题，政府犯罪不能调查，其他犯罪受害人利益也得不到保护。本案在预审和审判准备阶段爆出无数争执激烈的法律问题，居各情势及其案件之首，许多问题新奇而怪异，值得高度关注。检察官指控的是“国内武装冲突”中的三项战争罪，但是预审一庭却给增订成“国际武装冲突”，导致控方连环诉讼，并对诉讼发生巨大影响，亦值得高度关注。“国际刑事法治”的常规实践理性究竟如何，本案给出了最全面、最丰富、最生动、最复杂的展示。

　　托马斯.戴伊洛.卢班加，男，民主刚果人，1960年12月29日生于民主刚果奥恩托省伊图里大区丢古地区尤查分区基巴；马西雅斯.恩贾布先生和罗塞莉.恩杨歌女士之子；配偶迈特考茜女士，生有6子；“刚果爱国阵线”（UPC）和“刚果爱国解放力量”（FPLC）创始人，“刚果爱国解放力量”总司令，“刚果爱国阵线”现任主席。[15]毫无疑问，他是反叛武装的“一把手”。

　　三、主要争议问题列表

　　由于卢班加先生最早到案，诉讼发展最深入，因此争议问题也就最多。许多争议问题在预审阶段没有解决又拖到审判阶段，审判阶段又产生许多新问题而一些旧的问题还未解决。可以预见，2008年3月（正式审判开庭）之前及其以后，还会产生更多新问题，而旧的问题还会继续消耗司法资源。将所有问题一网打尽，本文篇幅不能允许，只能择要考察，但是所有主要问题在此一并提示，读者可根据研究兴趣进行选择、检索、研讨：

　　检察官诉托马斯.戴伊洛.卢班加案主要争议问题列表

　　序号及主要争议问题 诉讼阶段 代表性文件检索文号与时间

　　1 “情况会商”召集权力问题之争 预审 ICC-01/04-12-Anx 2005-3-8

　　2 被害人参加诉讼问题之争 预审、审判 ICC-01/04-135-tEN 2006-3-31

　　3 “法庭之友”申请参诉问题之争 预审、审判 ICC-01/04-01/06-938 2007-7-25

　　4 “暗箱操作”与“滥用程序”问题之争 预审 ICC-01/04-01/06-772 2006-12-14

　　5 确认起诉裁决问题之争 预审、审判 ICC-01/04-01/06-915 2007-5-24

　　6 代理律师变换不定问题之争 预审、审判 ICC-01/04-01/06-866 2007-4-13

　　7 超期羁押问题之争 预审、审判 ICC-01/04-01/06-924 2007-6-11

　　8 “法庭如何准备开庭”的密集争论 审判 ICC-01/04-01/06-936 2007-7-18

　　9 弗莱默律师“订正口误”问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1028 2007-11-14

　　10 “阳光法院的电子法庭建设”问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1024 2007-11-12

　　11 “法院听讯视听现场直播信息”问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1012 2007-11-2

　　12 对庭审同时进行法语现场记录问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1091 2007-12-14

　　13 “证据披露”问题之争 预审、审判 ICC-01/04-01/06-1019 2007-11-9

　　14 “一造”诉讼应采纳的程序问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1058 2007-12-6

　　15 “证人校样”问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1049 2007-11-30

　　16 预审证据和裁决的审判地位问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1084 2007-12-13

　　17 “中间上诉”的实质问题之争 预审 ICC-01/04-168 2006-7-13

　　18 “表面正义”问题之争 预审 ICC -02/05-102-tENG 2007-9-23

　　19 被害人参加审判问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1119 2008-1-18

　　20 证人“审判”作证问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1140 2008-1-29

　　21 封闭听讯广播接触方式问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1142 2008-1-30

　　由此可见，“诉讼详情”是澄清老问题、发现新问题的宝藏。如此研究，学术资源断无枯竭的可能。需要指出的是：有些争议问题存在部分交叉，所以读者应当相互参照，不可以偏概全，遗漏重要诉讼详情。例如，被害人参诉、中间上诉、 预审证据和裁决的审判地位等问题都具有较宽的论题射程。此外，个别争议问题虽在本案中出现，但是相比之下，并没有最充分、最激烈的展现，例如“表面正义”问题等。如此，跨情势和跨案件的相互参照就更加重要了。截至2008年2月22日，本案历经四年的法庭（预审一庭、审判一庭）文件编号已经达到1186个，[16]这还不包括其它体例的文件管理方式。每一类争议问题的文件数量少则5个左右，多数都在10份以上，有的则更多。许多文件动则数十页，甚至接近百页。因此，“代表性文件检索文号与时间”可能只是沧海一粟，最多只能是重要文件之一，远不是文件全景。英文、法文浏览、检索、归类困难极大，如此，读者若想走捷径，可以另行参考作者的最新专著。[17]

　　四、重点争议问题的展开

　　本案诉讼复杂多变，详情线索与争议问题多头并进，给出全貌篇幅不容。现举要展开：

　　（一）被害人参诉与“三造诉讼”问题之争

　　“三造诉讼”和“四方三造”是作者的创造。传统诉讼都是“三方（法官、控方和辨方）两造（控方vs.辨方）”，片面诉讼是“多方（法官、控方或辨方或被害方或国家法律代理人）一造（ex parte）”；《罗马规约》之后，在国际刑事审判舞台上，出现了“四方（法官、控方、辨方、被害方）三造（控方vs.辨方vs.被害方）”或“五方（法官、控方、辨方、被害方、国家法律代理人）四造（控方vs.辨方vs.被害方vs.国家法律代理人）”诉讼格局。由于“国家法律代理人”法定地位不定，也不常出庭，所以，“四方三造”似乎就成了法院常态模式。我们还曾经为此专门举办过“国际刑事法院模拟大赛”。[18]

　　被害人参与诉讼，是《罗马规约》的国际最新创举，也是ICC的主要特色之一，学界赞誉极高。扎帕拉博士指出：特设法庭体系下的被害人只能作为证人出庭。完全把被害人地位与证人地位等同，这就是这种体制较大的局限性。在国际特设法庭中，被害人没有自主的法律地位。他们介入诉讼，仅仅因为他们是证人。[19]巴西奥尼先生的价值评判是：被害人之所以能够成为国际刑法的主体，这与国际法以国家为中心理念的淡化、个人逐渐成为国际法主体的强势密不可分。两个国际特设法庭就是救济机制极不完善的坏例子，而《罗马规约》则是对被害人权利的发展最为有利的规定。[20]沙巴斯教授的解释更加务实：人们一般假定，被害人会支持检察官。然而，当检察官决定不予调查时，被害人还会发现自己与检察官反目而行。被害人现身预审法庭，应当可以确保检察官真正是在依法行事。[21]而法院菲利普.科斯院长的演讲更显得信心十足：法院正在全速运行。（The Court is fully operational）被害人信托基金正在全速运转。（The Trust Fund is fully functioning）。在国际刑事法院或法庭历史中，被害人第一次在以行使自己权力的方式参加诉讼。[22]

　　在我看来，《规约》并没有明确赋予被害人“当事人”的法定地位（就像俄罗斯、中国和德国那样），尽管被害人参诉权利确实广泛而深刻的，还有一个“黄金条款”[23]统领被害人参诉问题。被害人参与审前诉讼至关重要，尽管参与审前诉讼与提起赔偿诉讼究竟是不是一个连续程序尚有争论。我们容易看到，被害人参与审前诉讼问题已经消耗了惊人的司法资源，这在任何情势与案件中都无例外。被害人参与诉讼问题遭遇各种强大阻击，法官的立场基本倾向于被害人，预审一庭和上诉分庭为此创立了重要先例。被害人何时与如何参诉，法官具有巨大的自由裁量权力。被害人的诉讼地位（不是权利）究竟如何界定，《罗马规约》立场谨慎，诉讼详情似乎也并没有给出特别明确的结论。结合《规则》有关规定，作者对“黄金条款”要义的理解是：第一，“被害人在其个人利益受到影响时”有权申请参加诉讼，作为申请人，需要证明其个人利益如何受到影响。至于证明程度如何，没有明确的法律标准；正因为如此，诉讼争议在所难免。检察官特别关注这一限制的诉战意义。第二，如何与能否参诉，最终决定权力在“本法院”。“两造”（控方vs.辩方）是必定的诉讼参与人（当事人），缺少一个诉讼不成立；但是，被害人可能只是“选择的参与人”（是不是当事人的问题最富有争议）。换言之，不论应当与否，被害人不参诉，诉讼断可以照常进行。第三，参诉方式是自己或委托法律代理人“提出意见和关注”。这一条非常关键，因为这是被害人诉讼地位的具体体现和试金石。首先，被害人选择赤膊上阵，法律没有绝对排除这种可能，《规则》第90条第1款也规定“被害人可以自由选择法律代理人”，第2款规定分庭“可以要求”多名或某类被害人选择共同法律代理人，也没有说必须选择代理人或共同代理人。被害人委托代理人后是否还可以同时赤膊上阵，法律也没有明确说法。作者理解，《规则》第91条规定被害人“法律代理人”可以做什么，决不能等于就是规定被害人本身就不能再做什么了。然而，民主刚果情势和案件中的（预审）法庭示意图[24]却只有“被害人法律代理人”的法定席位，同时没有被害人本人的席位。这种图表设计的理念究竟如何，值得探讨。其次，“提出意见和关注”，《规则》作了具体规定。根据《规则》第89条第1款的规定，必须是书面方式，还“包括在诉讼开始和结束时作出陈述”，此外并无其它限制。而按照对第91条第2款的正常理解，所谓法律代理人“出席并参与诉讼程序”，“应当包括参加听讯”，这种“参与”一般“应限于书面意见或陈述”。第3款规定：提问证人、鉴定人、被告人需要事先申请，可能还需要提供“问题说明”；第4款规定，分庭必要时可以代为提问。第4款还规定：提问方式和次序以及提交文件的指令，都需要事先裁定。作者理解，这些限制都是为了“平衡”被告利益。至于被害人本人赤膊上阵后是否需要遵守上述规定，没有明确规定。作者理解，根据《罗马规约》的谨慎立场，答案应当是肯定的，如果不是限制更严格的话。首先是举轻以明重：法律代理人都是职业律师，容易守规矩，尚需严格控制，何况不懂法（一般而言）的被害人。其次就是被害人的容易受伤性、脆弱性和容易激动性。为被告人和被害人共同考虑，这就更需要控制。最后，法律“鼓励”被害人委托代理人参诉，最好不要赤膊上阵，尽管不是明确限制。《规则》之所以要这样做，在作者看来，就是因为国际诉讼过于复杂、语言交流相对复杂、旅行和滞留费用高昂、被害人数量较大等等。因此，不论是被害人本人还是被害人代理人，“提出意见和关注”的方式方法都受到严格控制。这里，我们专门考察一下本情势、特别是本案件中的被害人参诉遭遇。我们还需要特别注意预审一庭和上诉分庭的重要先例。

　　我们先看预审阶段。

　　第一轮较量：控方坚忍不拔，但完全失败。2005年5月27日，有6人（No.01/04-1/dp to 01/04-6/dp）申请以被害人身份参加诉讼，[25]当日还形成了一个《支持申请备忘录》（都是“一造”密文）。2005年6月10日，申请人回答预审一庭在命令中提出的问题（“一造”密文）。2005年7月18日，书记官处被害人与证人股就证人与被害人保护问题提交看法。2005年7月21日，预审一庭对申请人的保护措施要求做出决定。2005年8月15日，控方对此提交回应意见，文件长达20页。[26]控方列举了被害人的7项法定诉讼权利后认为，法庭不应对《规约》第68条第3项做扩大解释，申请人的要求获得了法庭不慎妥当的对待，至少在目前的诉讼阶段如此。2006年1月17日，预审一庭下达决定，拒绝控方立场，批准被害人申请。[27]2006年1月23日，控方就此申请获准上诉，文件长达21页。[28]控方认为，根据《规约》第82条第1项第4款的规定，法庭的决定满足了批准上诉的标准；批准被害人参加诉讼将会严重影响诉讼程序的公平性和从速性；上诉分庭立即解决这一问题将会大大推进诉讼进程。此外，获准上诉申请完全符合《法院条例》第155条的期限要求。2006年1月27日，被害人法律代表对控方获准上诉申请发表看法，文件长达17页。[29]法律代表要求法庭驳回控方获准上诉申请。2006年1月30日，控方申请获准对上述法律代表的看法进行回应。[30]控方在此文件中已发表初步看法。2006年2月1日，预审一庭批准控方上述申请。[31]2006年2月6日，控方正式回应被害人法律代表看法，文件长达11页。[32]控方强调双方分歧严重，法庭应当批准上诉申请。2006年3月31日，预审一庭就控方2006年1月23日提出的获准上诉申请做出裁决，拒绝控方申请，文件长达22页。[33]2006年4月24日，检察官就预审一庭2006年3月31日的拒绝批准上诉申请决定向上诉分庭直接提出“非常复审”（extraordinary review）申请，文件长达43页。[34]检察官要求上诉分庭接受“非常复审”申请；推翻预审一庭第二个决定；批准申请人的诉请。2006年7月11日，上诉分庭下达对“非常复审”申请进行判决的宣告日程命令。[35]上诉分庭决定于2006年7月13日12时公开宣判。2006年7月13日，上诉分庭对检察官的申请公开宣判，文件长达17页。[36]上诉分庭认为，检察官的申请没有根据，缺乏正当性，应予驳回。第一轮较量的初步结果大大振奋了被害人参诉热情。被害人决定扩大战果，继续要求参加各种诉程序，包括上诉程序。

　　第二轮较量：控方矢志不渝、立场不变。2006年5月9日，申请人（a/0001/06 to a/0003/06）提交一造秘密申请，要求参加诉讼。[37]申请人要求承认其以被害人的身份参加民主刚果情势、他/她们的身份不能向被告透露、只能通过其法律代表保持联系。2006年5月18日，斯蒂讷法官决定任命“专案”律师，并为控方和专案律师提交对申请人《申请书》的看法规定最后期限。[38]法官任命约瑟夫.迟满加先生（Mr. Joseph Tshimanga）为本申请程序中的专案律师，代表和保护被告一般利益；命令书记官长尽快向检察官提供未经删节的《申请书》副本，向被告专案律师提供删除可能泄漏申请人身份信息的《申请书》副本；给控方和专案辩护律师15天的回复时间；命令法院任何机构不得直接与申请人联系，只能通过申请人法律代表鲁克.沃伦和弗兰克.姆兰达先生联系。2006年6月6日，控方对被害人《申请书》发表看法。[39]控方认为，申请人无权参与正在进行的调查，被害人的权利仅限于特定案件；要求分庭搁置或暂停考虑《申请书》，等待“非常复审”结果；或者拒绝《申请书》。但是，随着上诉分庭对“非常复审”申请的裁断，此一诉战亦告失败。

　　第三次较量：控方且战且退、谨慎务实。2006年11月30日，控方对63人加入情势和案件《申请书》发表看法。[40]控方介绍说：2006年6月7日、7月31日、8月3-4日和9月6日，53人申请参加情势和案件诉讼；2006年9月22日，法庭指示控方和专案辩护律师最迟在2006年12月1日之前发表看法。2006年9月14-15日，又有10人申请参加情势和案件诉讼；2006年9月29日，法庭指示控方和专案辩护律师最迟在2006年12月8日之前发表看法。控方认为：被害人不应获准参加“情势”；同样，如果已被法庭批准的被害人与所控犯罪无关，也不能继续参加“案件”。当然，既然法庭已经做出决定，控方也不反对申请人参加情势，但需受所诉事件及案发时间限制。2006年12月12日，上诉分庭对被害人申请做出决定。[41] a/0001/06 – a/0003/06被害人获准参加上诉程序，陈述观点和想法。

　　后续较量：控辩双方左右夹击，胜利会师。2007年2月1日，上诉分庭下达指示和决定。[42]上诉分庭要求戴伊洛于2月7日、控方于2月13日提交看法，没有提到被害人。分庭人为：审查戴伊洛的确认指控上诉是否可以接受，具有必要性和相关性。检察官可以在2007年2月13日之前对此做出回应。但没有规定被害人可以对裁决的可上诉性（appealability）提交意见。[43]2007年2月1日，被害人（a/0001/06 – a/0003/06和a/105/06）对上述指示和决定提出联合申请。[44]被害人请求（1）对辩方提出的可上诉性意见进行回应，（2）批准被害人更广泛地参加上诉程序，（3）特别是准许对控辩双方提出的影响被害人利益的问题提交书面回应意见。[45]2007年2月5日，上诉分庭下发指令，[46]允许上诉人和检察官在2007年2月9日之前回应被害人参加诉讼申请。[47]2007年2月9日，控方对被害人的联合申请做出回应，[48]控方希望法庭否决被害人就可上诉性问题参加诉讼。[49]控方认为，第一份申请应予否决；此外，由于上诉分庭尚未决定对有关上诉进行听讯，第二份申请遂具有无关性，应予推迟考虑。2007年2月9日，被告对上诉分庭指示做出回应。[50]被告要求把被害人法律代表人参加上诉程序的权利严格限制在他们在确认指控过程中所提出的证据和意见范围内、命令被害人法律代表人提交对释放问题产生影响的获准意见必须与控方提交对被告上诉问题的回应意见保持同步、批准被告有权自动回应被害人法律代表人回应意见。2007年5月11日，芒戈律师对a/0001/06、a/0002/06、a/0003/06和a/0105/06被害人申请参加对确认指控的上诉程序予以回应。请求预审一庭（1）宣告被害人申请不符合法院基本规范；（1）惩罚这种违规行为，驳回被害人意见；（2）驳回被害人参诉申请。[51]芒戈律师认为：申请人不符合“个人利益受到影响”的法定要求；赔偿（reparation）是被害人唯一的待决个人利益；被害人的个人利益就在于获得赔偿；赔偿问题只在审判阶段处理，不在审前阶段处理，更不在上诉阶段处理；所谓原审裁决拒绝确认部分起诉就是剥夺了被害人的参加审判和获得赔偿权利的说法完全错误；提出指控是控方的权力，不是被害人的权力；这种立场无耻地暴露出被害人企图把自己缔造成“审判当事人”（parties to the trial）的隐秘动机；辩方具体面对两造控诉（two prosecutions；检察官和被害人），工作负担大大加重；辩方人力资源十分有限，两造控诉会使辩方境遇雪上加霜，有违公平审判原则；大量被害人参诉会拖延诉讼，有违迅速审判原则；《规约》第82条只规定只有“当事人”（either party）才能提起中间上诉，根本没有提到“诉讼参加人”（participants）；法庭批准被害人参加诉讼，并不能使被害人自动获得上诉权利；上诉分庭已经拒绝部分被害人参加诉讼的意见。2007年5月14日，针对2007年5月11日、也就是文件最后提交日，由于上诉分庭迟迟不做再次展期决定，芒戈律师被迫草率做出回应的问题，上诉分庭予以澄清：由于已经同意展期申请，上诉人可以重新自由提交新的补充文件，检察官也可以自由提交新的补充回应意见，截止日期不变，依照2007年5月11日裁决掌握。[52]2007年5月16日，芒戈律师提交对a/0001/06、a/0002/06、a/0003/06和a/0105/06被害人申请参加对确认指控的上诉程序予以回应的订正意见。[53]内容与2007年5月11日意见大体相同。但是由于回应附件只有代理律师签名而遭上诉分庭否决。[54]回应附件认为，上诉分庭2007年2月1日的指令和裁决没有允许被害人提交任何文件，应予否决。[55]2007年6月13日，上诉分庭皮吉斯法官下达一致裁决：驳回a/0001/06、a/0002/06、a/0003/06和a/0105/06四位被害人对上诉分庭2007年2月2日的指令和裁决的申请。文件长达32页。[56]皮吉斯发表一致意见占23页，其它都是宋法官的独立意见（赞同结论、不赞同推理）。

　　在我看来，本段诉讼详情演绎出的实践理性是：第一，控方激烈、反复反对被害人参与“情势调查”，其基本立场是：调查不是严格意义上的“诉讼”，也没有“案件”，因此不存在“情势被害人”。同时这就推翻了一个异常重要的理论假设：检察官与被害人利益基本一致。究其原因，首先是检察官需要制约预审法官的权力扩张和干涉，树立调查权威；其次是维系既定的调查与起诉政策不受外界（未知被害人、预审法官、未知情势提交国家公民和组织等）干扰，集中精力关注调查与起诉重点；再次就是阻止“片面起诉”或“选择的正义”的舆论诟病通过未知被害人参诉得以现实化；等等。至于“公平审判”、“诉讼效率”、“表面正义”、“权力制衡”、“独立调查”、“客观起诉”等等，都是规范与理念工具。第二，预审一庭与上诉分庭确立了一个重要判例：被害人的参诉时间与方式由法庭决定，没有阶段限制。调查也是“诉讼”。法院既有“案件被害人”，也有“情势被害人”，更有“上诉被害人”和“审判被害人”。当然，被害人参加预审、审判、上诉，必须独立审批，没有当然的连续性，但是前期地位有利于后期地位的获准。第三，辩方对被害人参诉问题立场异常尖锐、刻薄，格外突出的内容已入前述。第四，被害人参诉困难重重，最大的困难就是面临各方激烈阻击或夹击。倘若被害人参诉问题不由法官决定，后果注定不堪设想。被害人都是被告的“敌人”；检察官也只需要听话的、本案中的、控方的“被害人证人”。首先都是“听话的”。不与控方友好沟通就申请参诉，控方无论如何不能放心。《规约》与法官保护的正式这种独立的被害人。他/她们的确拥有独立的利益和权利，不再是控方的法庭助手。

　　再看审判阶段。

　　审判阶段诉战日益复杂。首先是被害人公共律师办公室文件接触权利问题之争。2007年10月18日，被害人公共律师办公室致函法庭。[57]根据裁决，没有代理人的被害人都由本部代理，现为21人。书记官长已经指派本部主办律师负责此事。但是迄今为止，本部未能接触案件记录全部索引和一些特定保密或秘密文件，导致履行职责困难。本部已发现存在三个关键文件。本需要了解犯罪与被害的因果关系，评估两者的关联性，这就需要接触确认起诉裁决保密文本及其附件。因此请求法庭：1、批准本部主办律师完全接触案件记录索引，告知书记官长提供索引副本；2、保留稍后提出文件资料披露意见的权利；3、命令书记官长提供上述三个关键文件副本或其相关部分；4、命令书记官长提供完整的确认起诉裁决及其附件，可以删除无关部分。2007年11月8日，控方对上述申请予以回应。[58]控方认为：批准这种请求绝对是出自例外情况。申请人尚未确立存在这种“例外情况”。批准申请人接触案件索引，没有法律根据。法律不允许参诉申请人接触任何案件纪录，包括索引，也没有任何其他补充性接触权利。参诉申请应当自有根据，无需确立与确认指控的协调性。接触特定文件应当一事一议，也与接触案件索引没有关系。因此要求法庭：1、否决申请人接触案件索引的要求；2、一事一议地决定接触文件申请；3、命令书记官处通告申请人明确列出的三份公开文件；4、驳回申请人要求全部或以删节方式通告确认指控裁决保密文本的请求。2007年10月24日，辩方回复被害人申请，由于《规则》第131条第2款只规定参诉被害人及其法律代理人可以接触案件纪录，遂要求驳回申请。[59]

　　其次是被害人公共律师办公室参加听讯权利问题之争。2007年11月21日，被害人公共律师办公室申请对2007年11月14日庭讯的议题（被害人申请人的保护措施问题）和证人/被害人双重地位问题发表看法或准予听讯，文件长达12页。[60]因为这些问题与被害人利益息息相关。2007年11月27日，审判一庭针对上述申请发布命令。[61]尽管申请人多次疏忽陈述良机，本庭准许该办在2007年12月4日的听讯上发表口头意见（但是要受当事人和参与人反对的限制），所谈论的问题必须是现存的显著问题。该办可就这些原则问题协助法庭，然而，该办独立的支持和援助被害人代理人和被害人的机构，与其作为被害人申请人的法律代理人之间或有区别，这就一般性地提出了该办的地位问题。本庭将通过正当手续倾听当事人和参与人意见。2007年11月30日，控方对法庭上述命令予以回复，文件长达8页。[62]控方指出：被害人公共律师办公室还代理本情势中的其他申请人，许多申请人目前都不是本案参诉申请人。没有获准参诉的被害人没有获得听讯权利。第29号申请人曾被预审一庭在2006年10月20日驳回参诉申请。法律没有赋予被害人公共律师办公室就任何问题自动出庭聆讯的权利。本庭破例批准被害人公共律师办公室出庭并做口头陈述，这对被害人的参诉方法与范围会造成严重影响，请法庭重新考虑。

　　再次又回到被害人诉讼地位问题之争，速战日益成熟，争执日益深刻。2007年10月19日, 控方发表对被害人诉讼地位的保密意见，文件长达18页。[63]控方多次援引上诉分庭2007年6月13日的裁决（ICC-01/04-01/06-925），给出的总体认识是：被害人参诉对审判有积极意义。这种建设性作用必须以不能损害诉讼公平和被起诉人权利的模式发挥作用。必须区分审判中的当事人（paties）和审判中的非当事人参与人（no-party participants）。本次审判中的当事人是控方和辩方。皮吉斯法官说：“不能把被害人当成诉讼当事人，除了表达意见和关注外，他们不能提交或主张任何其他东西”。当事人在审判中享有广泛的、独特（unique）的权利，例如披露和查阅权利、询问证人权利、审判程序动议权利。当事人的主要作用和关注就是对诉讼终极性问题的争辩：也就是控方是否以超越合理怀疑的方式确立被告对所控犯罪的有罪性。举证责任主要在控方，其他参与人都无权效劳或代劳。皮吉斯法官说：“不论是强化控诉还是与辩方争辩，都不是被害人该干的活儿”。被害人在审判中不能履行程序职能。非当事人参与人无权提出事实、展示不同或新的证据、提出对当事人核心争议问题可能发生影响的法律立场。赋予被害人法律代理人确立被起诉人罪责的地位，就等于把他们从参与人变成当事人，这不是《规约》的本意。被害人代理人以各种形式发挥作用，必须限于与其特定利益有关的事项。这参与作用必须以尊重被起诉人的全部法定权利的方式进行发挥。只有法庭才能决定他们表达意见和关注的模式。2007年10月23日，控方发表对被害人诉讼地位的公开意见。[64]控方原以为2007年10月19日提交的文件注释19提到了确认听讯的信息，所以以保密方式提交。现在看来是误解了，因此以公开方式再次提交。2007年12月7日，被害人公共律师办公室主办律师提交对“被害人”和“出庭被害人”概念的分析意见，文件长达9页，附件长达28页。[65]2007年12月4日举行的庭讯上，审判长要求本部对有关问题进行全面解释。本部认为：1、《规约》第43条第6款[66]只提到“出庭作证的被害人”（victims before the Court），而《规约》第68条第1款[67]又变成“被害人”，其他规范也都使用“被害人”。2、没有人解释这种用语差异。可能是“妇女与儿童保护组织”对“出庭被害人”用语所体现的保护限制性不满造成的。3、根据《规约》第43条第6款规定，本部的职责就是保护和援助“出庭作证的被害人”，本部当然可以依职权行事。4、根据《规约》第68条第1款，“本法院”享有更宽泛的保护职能，超越本部的固有职责。5、没有对“出庭作证的被害人”的任何解释规范。根据系统解释，规范中的“被害人”用语指向众多，不宜得出结论。法院规范在各种不同情况下使用“人员”，可能囊括没有提交申请的被害人、作为申请人的被害人（applicants’victims）、没有获准被害人地位的被害人、由于本人与法院合作而陷入危险的其家庭成员或任何人。6、被害人极端脆弱，对保护义务不宜作对象种类上的限制解释。本部的固有保护对象可以包含“作为申请人的被害人”。2007年12月12日，书记官处提交“证人保护与被害人与证人股的职责”，对“被害人”和“出庭被害人”概念再次进行详细分析，文件长达10页。[68]书记官处认为：1、“被害人”已有法定界定（《规则》第85条），因此，需要解释的仅仅是“出庭被害人”。2、“appear（before the Court）”存在四种解释：（1）在诉讼中显露、暴露（expose）；（2）实际到庭（physical presence in the Court）；（3）由法律代理人代理，代理人实际到庭；（4）诉讼文件或陈述中透露（reveal）身份。总之，必须要有“特定地位”（a certain role）。仅仅在大厅出现就不是。只有获准参加诉讼或申请赔偿的被害人才属于《规约》第43条第6款规定的被害人与证人股职能范围。3、“出庭被害人”只在《规约》中出现一次，在相关《规则》中出现两次（17、18），目的就在于界定和限制被害人与证人股的职能。4、“证人”就没有“出庭”限制。根据“被害人”的定义，证人的数量注定比被害人少多了。此外，情势被害人或案件被害人也比申请参诉或赔偿的被害人少多了，获准者就更少了。这是对该股工作负荷的必要限制。5、原来的草案没有“出庭”限制，可见这是起草者的认真决定。6、《规约》第68条第1款设定的范围更加宽泛，对“本法院”都有效力。但是，这种责任具有分担性或共享性，辩方和法律代表人也有相应责任。而其蕴含的主要法律原则是：（1）确保被害人尽可能少地遭遇风险，防范是最好的保护机制。（2）“被害人代表”（representative victim）是保护重点，法庭也容易识别，也容易享受更为极端的保护措施（例如迁移）。（3）对“合作”被害人一并保护。

　　又次就是诉讼地位接续性问题之争。2007年10月22日，44名被害人代理人约瑟夫.基塔先生申请参加诉讼并对有关议题发表看法。[69]2007年10月25日，审判一庭驳回上述申请。[70]只有已经获得预审法庭批准参诉的被害人才能参加本庭听讯。

　　最后就是书记官长与审判法庭之间的报告制度问题之争。这显然是一个特殊问题，每没有明确规定。2007年11月9日，审判一庭就在书记官长与审判法庭之间落实报告制度（《法院条例》第86条第5款）做出决定，文件长达11页。[71]报告的内容应当包括：1、事件概要（ 按不同申请进行）；2、按时间、情节或问题进行分组；3、任何其他信息；4、任何其他帮助（但须谨慎避免发表实质性评价，除非是中立地提醒法庭关注某一特殊问题）。出于种种原因，报告不向当事人和参与人披露。这一裁决引发各方激烈争辩，速战还会继续。

　　作者的整体考察结论是：“两造公平对抗”是引进和发展“三造对抗”的基础，《罗马规约》立场谨慎。我国学界近些年来多为被害人地位与权利持续性“呐喊”，唯有龙宗智教授的早期立场异常谨慎，[72]值得深思。的确，辨方地位与权益弱势明显，被害人也已获致“当事人”地位，倘若被害人权益再“改善”无误同时辨方权益又维持不变，诉讼格局的进一步倾斜将是难以想象的。这正是《罗马规约》不给被害人“当事人”法定地位、同时又施加各种权益限制的根本原因。正因为如此，“三造诉讼”尚不具有常规性，理论上的过分夸大和模拟想象是存在偏颇的。至于法官如何“捍卫”被害人的有限权益，则是另一回事了。

　　（二）“暗箱操作”与“滥用程序”问题之争

　　这是本案的主要政治疑点之一，学界也存在公开诟病，好在“诉讼详情”有了公开争执并给出了确定性结论，值得特别关注。没有逮捕就没有审判。抓不到被告的检察官最抑郁，没有到案被告的法院最尴尬。国际刑事法院没有直接执行力量，最大的擅长就是文书游戏，或称“逮捕令游戏”。国际刑事法院的诉讼详情已经证明：就直接逮捕罪犯而言，充分尊重国家司法主权的“间接执行模式”可能完全无用。国际刑事法院目前拥有4个情势、8个案件、8个《逮捕令》，到案被告只有两个，因此，“首次出庭聆讯”也只有两次。更加可怜的是：这两个到案被告都是“国内逮捕转国际逮捕”，也正因为如此，“国内逮捕的非法性”也就“与国际刑事法院无关”了，无需接受《规约》第59条“羁押国内的逮捕程序”的严格审视。2006年2月10日，预审一庭签发对托马斯.卢班加.戴伊洛（Thomas Lubanga Dyilo）的《逮捕令》。[73]2006年3月16日，《逮捕令》送达戴伊洛。2006年3月17日，戴伊洛被移交国际刑事法院。2006年3月20日16：00-18：00，戴伊洛首次到庭，法庭记录长达12页。[74]这可能是一种“急于”选择的结果。戴伊洛早被国内抓获（2003年8月），检察官“说服”民主刚果移交情势和案件。检察官在“揽案子”，因为内部笔墨官司打腻了，该干点真事儿了。前南法庭创立之初也有“急于办案”焦虑症，结果都是无名小辈成了“第一被告”，真正的要犯要么在逃、要么猝死、要么姗姗来迟。其实做得最好的倒是纽伦堡和东京审判。此外，按照沙巴斯对本文作者的说法，这种“国家提交情势”是对法定提交模式的误读。不是“胜利者提交反叛者”，而应当是“被害国提交犯罪国”。如此提交，检察官“选择的正义”起诉政策跃然纸上，国际刑事法院也就成了国内政治或军事斗争的工具。乌干达情势与案件更加明显——政府“打不过”、也“抓不到”反叛者，听说国际刑事法院“能力很大”，检察官又“服务上门”，何乐而不为呢？结果却令人大失所望。法院没有军队和警察，也不能借用军队和警察，更没有“北约盟军”式的策应。乌干达政府的信心和耐心再次经受司法炼狱。本文作者还曾公开说过，[75]检察官说服胜利者提交反叛者，检察官如何能够客观、全面地调查整个情势和事件？如何真正调查提交者自己的犯罪？如何真正调查提交者不愿意检察官调查的其他事件？另一方面，如果检察官非要调查（检察官的确多次这样表态），又会带来三个严重问题：第一，这究竟属于“国家提交情势”，还是属于“检察官依职权独立行事”？或者是一种模式转化或混合？的确存在法理界定困难。第二，如何抓获要犯？全靠政府官员“投案自首”吗？苏丹的哈伦和库西德在苏丹政府和个别大国的政治呵护下潇洒自如，已是典型的反面教材。民主刚果或乌干达政府会有不同表现吗？第三，检察官将来如何“揽案子”？“司法大臣”也是大律师，大律师把“达摩克里斯剑”突然指向自己的客户，这样的大律师谁还敢用？

　　以上是一般分析评价，现在我们来看“诉讼详情”。关于逮捕、移交、羁押条件问题，戴伊洛及其律师在“初次出庭聆讯”时就做出了异常细致的抱怨。[76]“国内非法逮捕”问题如何举证？如果举证充分，“国内非法逮捕”对“国际合法逮捕”是否存在牵连性影响？如果存在影响，那么，“滥用程序”可否导致诉讼停止？如果可以，那么，这是又否属于可上诉的“管辖异议”？与申请“临时释放”又是什么关系？此外，国际刑事法院如何以及能否审查“国内非法逮捕”问题？法院文件都没有直接的明确规定，预审一庭和上诉分庭给出了经典判例，体现了不同的实践理性，值得高度重视。2006年3月24日，戴伊洛提起上诉，质疑法庭2月10日的逮捕裁决的正确性。[77]2006年4月12日，法院为戴伊洛指派了代理律师（duty counsel）。2006年5月23日，戴伊洛以种种“逮捕程序阴谋”为由申请预审一庭释放自己。[78]检察官在2006年6月13日反驳说：检察官并不是任何规避法律程序或侵犯疑犯人权的所谓鬼鬼祟祟的交易或安排的当事人，自己也没有在虐待疑犯的任何行为中存在串通问题。[79]2006年7月13日，法庭命令戴伊洛说清申请根据和目的。[80]2006年7月17日，戴伊洛申请赔偿，并要求法庭立即释放自己，并说明他的申请就是“管辖异议”。[81]“管辖异议”实际上指的就是“滥用程序问题”。根据戴伊洛的旧申请，意思就是：在他被根据本院《逮捕令》被逮捕之前，他被民主刚果政府非法拘留和虐待，对其人权的违反应当由本院起诉机关负责。此外他还说，在逮捕过程中，本院《逮捕令》不是由普通法院背书授权的，而是由军事法院干的。再有就是：他被刚果政府羁押的犯罪性质与本院《逮捕令》所述犯罪性质并不相同。[82]2006年8月24日，民主刚果政府则坚持认为：执行本院《逮捕令》事宜的司法机构拥有法定权能，执行程序也是依法进行的，1-3号被害人也坚持这一立场。都坚持认为：管辖异议无效。[83]2006年9月6日，戴伊洛不再坚持上诉，最终因放弃而被驳回。[84]2007年9月7日，检察官重申2006年6月13日的立场。[85]2006年9月8日，辩方回应刚果政府和被害人立场时说：检察官知道刚果政府此前对他的非法拘留，目的在于便利本院的无障碍逮捕。在刚果政府确保以迂回方式实现逮捕的行动中，检察官存在共谋；这样就把立场重心从检察官对民主刚果行动的责任上，转到检察官与该国政府的秘密交易的责任上来。[86]

　　2006年10月3日，预审一庭下达裁决认为：戴伊洛的申请实质上就是以“滥用程序”和“侵犯人权”为由而提出的管辖权异议，这在《规约》第21条第3款和英美法滥用程序信条的原则中可能找到根据。但是法庭认为，没有证据显示检察官与刚果政府之间存在一种“协调行动”（concerted action），逮捕和移交卢班加先生的程序既无法律瑕疵，也无事实瑕疵。在把疑犯绳之以法的过程中如果出现酷刑或残酷虐待，在任何特定案件中都可以“推定丧失管辖权利”（non-assumption of jurisdiction），前南法庭和卢旺达法庭都曾遵守这条英国判例法的“滥用程序信条”（doctrine of abuse of process）。但是，卢班加先生却没有任何证据支持这种事实。[87]

　　2006年10月9日、[88]2006年10月26日[89]，卢班加就上述裁决“有关管辖权或可接受性”问题申请获准上诉。总的理由是存在“严重虐待”，包括严重违反人权，结论和要求就是滥用程序如此严重导致目前的诉讼必须暂停或停止。具体理由有五个：第一，决定是否停止对申诉人行使管辖权，预审分庭引用法律文本错误。第二，没有考虑民主刚果政府与国际刑事法院检察官之间的有关重要征表。第三，就《规约》第59条第2款[90]而论，预审分庭在评估民主刚果有关法律时没有正确适用法律标准。第四，没有考虑侵犯申诉人人权的累积效果。第五，没有适当考虑采取较为轻微的救济措施（例如临时释放等）。申请人指出：裁决在认定违反人权的要件问题上“不适当地严格”（unduly restrictive），酷刑或残酷虐待不应只靠孤立事件判定，违反人权的系列行为也可获致同样的结论。预审分庭屈从国内法和刚果政府的执行程序没有正当性。但是，检察官、[91]民主刚果政府[92]和被害人[93]都反对这种上诉的可接受性。检察官的立场主要有三：第一，预审法庭不审查尊重本院授权执行逮捕令的国内司法机构的决定，或者说预审本院对此没有管辖权力。[94]第二，临时释放问题需要一个独立的申请，这一问题预审分庭已有裁决，申请人也已另行申请获准上诉。第三，不论是检察官、还是本院，都不能对民主刚果政府对申请人的拘留行为或者羁押待遇问题负有责任，何况也没有“酷刑或残酷虐待”的支持证据。

　　2006年12月14日，上述分庭对戴伊洛的管辖权上诉作出判决，文件长达22页。[95]上诉分庭法官作出一致判决：驳回上诉，维持原判。上诉分庭讨论的主要问题是：第一，《规约》第17条是关于管辖权和可受理性及其障碍的主要规定，而滥用程序或严重违反基本人权并不是法院不能行使管辖权的法定要求。作为“被逮捕的人”，卢班加并没有依据《规约》第19条第2款提出管辖异议，他希望解决的问题仅仅是法院应当回避对“眼下的事项”（the matter in hand）行使管辖。其实质特征就是一种“自成一类的申请”（sui generis application），“一种不典型的动议”（an atypical motion）——要求停止诉讼，包括释放申请人。这种“自成一类的”诉求要求进行程序违法救济，但是《规则》与《条例》都没有这样的法定授权。第二，“滥用程序”信条是一条英国普通法规则，因此而停止诉讼是为了保障“正义的河流洁净地流淌”（the stream of justice flows unpolluted）。因滥用程序而停止诉讼的情况有三：一是迟延司法， 二是违背指控承诺，三是非法或不诚信司法。但是，并不是每一项对法律的违反或对人权的侵犯都足以导致搁置诉讼。非法行为必须达到如果诉诸审判就会使法律规则变成画蛇添足或令人反感的程度。英国法院的原则是：停止诉讼应当谨慎使用，必须到达令人无法接受的程度才能动用。美国的实践存在混杂性，一方面承认“滥用程序信条”的存在，另一方又加以严格限制。大陆法系则基本不存在这种信条。除了管辖权而外，《规约》第21条所规定的可接受性问题，几乎就是本院可以在任何特定情况下合法地规避管辖权行使的唯一理由。“滥用程序”并不是《规约》第17条放弃管辖权力的法定事由。关于对一种事项的处理是否被法律文本或者《规则》穷尽的问题，2006年3月31日上诉分庭驳回检察官“非常复审申请”的裁决很有指导意义，原因是：在那起诉讼中，决定规制一个特定问题的规则是否存在，没有适用次级或三级法律渊源的余地。这显然不是在说“如果《规约》对某个问题没有穷尽列举，‘滥用程序’就可以在下位法律中找到适用地位”。因为“滥用程序”而停止诉讼并非被普遍认为是法院的一项必要的权力，也不是司法权不可分割的权能。上诉分庭的结论就是：《规约》没有因“滥用程序”而停止诉讼的类似规定。[96]第三，《规约》第21条的含义和要义，就是承认国际公认的人权标准。被非法拘留、逮捕的人可因自由权利遭遇侵害请求赔偿（《规约》第85条第1款）。人权是《规约》的基石；人权充斥《规约》的方方面面，包括行使管辖权。这里首先就是“公平审判权利”。非法证据不可接受（《规约》第69条第7款）。公平审判是实现正义的唯一方法。如果不能坚持公平审判，司法目标就会遭受损害，程序必须停止。因虐待疑犯或被指控者而产生的不公，可能把司法程序损害到无法整合公平审判构成要件的程度。在这种情况下，维系司法程序有效性的需要就会超越惩办最严重的危害人类罪犯的国际社会利益。[97]第四，预审分庭的裁决的有效性。检察官正确地指出，本院不是刚果司法机构裁决的上诉法院。本院的任务无非是观察刚果法律所规定的程序是否得到妥善遵守，以及被逮捕人的权力是否受到妥善尊重。《规约》第99条第1款只是规定执行逮捕令必须遵守被请求国的的法律程序。[98]预审分庭裁决的是逮捕程序遵守了刚果法律，疑犯因属于军事机构视阈下的犯罪而被羁押，与此并不矛盾。在司法机构审查移交请求时，疑犯获得了表达意见的机会。没有任何证据表明刚果政府逮捕或审讯疑犯时存在任何侵权行为。申诉人的控诉核心在于预审分庭忽视他在本院出庭前的人权受害问题和执行逮捕令的指令问题。没有任何证据显示把疑犯绳之以法的程序存在任何瑕疵，预审分庭的有关认定也不存在任何错误。检察官在与民主刚果沟通的问题上没有任何不妥，预审分庭对这一问题的判断也没有任何疑问。对刚果政府实施的调查的检察官方面单纯的了解，并不是检察官介入拘留行动的证据。值得注意的是：刚果政府据以拘留戴伊洛的犯罪，与本院据以签发《逮捕令》的犯罪相比，既是独立的、又是不同的。

　　2007年2月14日，预审分庭复议羁押，决定维持羁押。[99]这种复议进行过多次，每次结果没有两样。

　　（三）确认起诉裁决问题之争

　　确认起诉裁决是预审关键一环，但是很难想象，对戴伊洛的确认起诉裁决却几乎同时遭遇了控辩双方的强烈质疑。辨方的质疑主要来自裁决对所谓“超期羁押”的消极影响，这可以理解；而法律争执焦点则在于“确认起诉裁决与‘准许或拒绝释放被调查人或被起诉人的决定’之间是否存在必然联系，因此可否申请获准上诉”。控方的质疑则主要针对预审法官的“越权修改指控”，速战尚未休止。这里我们重点考察控方问题。

　　先看预审阶段。2007年1月29日，预审一庭下达确认指控裁决。[100]2007年1月30日，戴伊洛对上述裁决提出上诉。[101]2007年2月5日，控方也对预审一庭确认起诉裁决提出上诉。[102]2007年4月19日，预审分庭命令书记官处为被告指派律师专门回应控方上诉意见。[103]2007年5月21日，卢班加对控方2007年2月5日对预审一庭确认起诉裁决提出上诉提出回应意见，要求上诉分庭驳回控方上诉。文件长达15页。[104]2007年5月24日，预审一庭对控辩双方对确认指控提出的上诉统一做出裁决：驳回双方申请。文件长达21页。[105]

　　再看审判阶段。2007年11月23日，控方提交撤销某一支持指控的事实或要素的系列权威判例，文件长达9页。[106]2007年11月20日举行的情况会商中，审判长提出根据《规约》第61条第9项规定撤回指控的可能性，并批准控方在2007年11月23日下午4点之前予以书面答复。“部分撤销指控”（partial withdrawal of the charges）不是撤销整个指控(charge)或者一个特殊控诉（court），而是从指控中撤回特定的事实主张或要素。这种做法在前南法庭审判分庭广为接受，包括对武装冲突性质认定的撤回（检察官诉哈德兹哈萨诺维奇）。控方希望本庭在考虑预审一庭增补控诉的地位时，参照前南法庭判例予以选择性考虑。2007年12月13日，审判一庭对预审分庭听讯过的证据和裁决在审判诉讼中的地位以及证据提交方式做出裁决，文件长达27页。[107]

　　根据2007年11月20日的听讯，无争议的问题有：1、预审分庭所考虑的证据的地位；2、预审分庭的裁决能否拘束审判法庭；3、证据提交方式。唯一有争议的两个问题就是：1、证人皮杜托女士的证据；2、审判分庭是否有权修订或改变预审分庭确认的指控。审判法庭认为：确认指控裁决确定了一组、三项指控。指控1：征召（CONSCRIPTING）儿童加入武装团体；指控2：征募（ENLISTING）儿童加入武装团体；指控3：使用儿童积极参加敌对行动。全部指控没有特指特定日期。预审分庭修订的指控内容是：有关行为是在国际武装冲突背景下发生或者与国际武装冲突有关，这样就出现另一组三项指控。控方必须证明前两项指控是征召/征募儿童加入“国内”武装力量或团体。控方认为：预审分庭没有拒绝指控，只是重新作了冲突定性，是越权的、违法的和无效的。审判法庭有权进行各种救济。辩方认为：在任何阶段都不允许修订或改变指控。审判法庭受预审分庭此项裁决拘束。再次修订指控会导致被起诉人对确定性的要求。《法院条例》第55条[108]不应适用：这会影响辩方基本辩护权利、超越“条例”的规范范围、国际法根据皆无。改变定性涉及重要的事实问题，需要改变《逮捕令》。控方只有三选择：撤诉、提交预审分庭解决、按确认的指控前进。被害人代理人认为（口头）：冲突性质无关紧要，行为都是一样的。《法院条例》第55条是缔约国大会通过的，怎能无效。讨论国际因素有助于确立史实。审判一庭的分析与结论：审判法庭无权漠视、推翻或宣告预审分庭确认的指控无效。如何处理指控问题是预审分庭职能的核心。在审判开始之前，对指控问题的控制权力都在预审分庭。什么是“开始审判”没有明确规定，本庭认为就是指“审判真正开始”（开始“开场陈辞”）。在本案中，就是2008年3月31日之前。在审判开始之前，申请修改指控必须向预审分庭提出。《规约》第61条第11款的规定，就是把预审分庭控制指控的权力延伸到审判开始之前。审判法庭在审判开始之前的唯一权力就是对合并或分割针对多人的指控申请做出裁决。审判开始之后，审判法庭有权批准或驳回控方撤诉申请、改变事实的法律定性。如果听从控方的第一项建议，本庭就是越权行事。预审分庭对指控享有排他控制权力。审判法庭与预审分庭在诉讼不同阶段职能不同，也没有地位高低之分。审判分庭没有被赋予上诉管辖或复核职能。预审分庭针对指控内容作出的确认裁决绝对地约束审判分庭，本庭的权能在此受到严格限制。如果同意控方做法，消极后果将是深远的：寻求上诉复议与审判复核各行其道，这种制度性发展如此重大，唯有缔约国大会方能决定。此外，这种审判复核还会变成一种证据、意见和可适用法律的重复审查（revisit），造成严重的诉讼拖延。在审判开始之前，审判法庭也不能就事实或法律问题作出详细审查和决定。控方提到“部分撤回指控”问题，本庭对此可以做出裁决的时间还没有到来。这是预审分庭的事。《法院条例》第55条既为缔约国大会通过，也不与上位法律冲突：它只是允许改变对事实的法律定性，而不是改变指控事实和情节。是否改变，那是审判以后的事。在改变之前，如果控方不能证明“国际因素”，三项指控将会败诉。至于国际性的是否包含国内性的，所谓“大的包括小的”（the greater includes the lesser；majori continet in se minus），值得思考。

　　预审一庭的确给控方出了一道大难题：必须按照法庭自行修改的指控前进。控方决不赞同。在预审阶段，控方穷尽一切救济手段，无功而返。在审判阶段，控方“忽悠”审判一庭改变预审裁决，审判一庭的回答却是：还是预审一庭的管辖范围，本庭管辖的时刻还未到来；如果不部分撤诉又举证不足，只能是败诉。控方左右为难。在2007年12月“证据披露”截止日到来之前，控方像挤牙膏一样分批披露证据，其中就包括不少证明“国际性武装冲突”的证据（主要是乌干达政府军的短期占领事实及其对冲突定性的影响），但却经常声明：这与控方的一贯立场无关。言外之意，控方是被迫举证，因此还保留部分撤诉或上诉的权利。这种诉战的稀罕程度绝对超乎常人想象。此外，审判一庭所谓“大的包括小的”，是否是对控方的一种宽慰？大的（国际冲突）败诉，小的（国内冲突）还有胜诉希望？所以小的要继续坚持，大的也要尽量证明，无需“一根筋”地纠缠“部分撤诉”问题？2008年3月31日的正式开庭审判将会发生么？绝对是值得期待的诉讼盛事。

　　六、余论：其他情势与案件概述

　　（一）民主刚果情势：检察官诉戈曼.卡坦加案[109]

　　检察官诉戈曼.卡坦加案（Case The Prosecutor v. Germain Katanga (ICC-01/04-01/07 )）是“民主刚果情势”、“反叛武装事件”中的“第二案”。检察官办公室于2004年4月19日收到民主刚果政府提交的犯罪情势，两个月后（2004年6月23日）迅速决定展开调查。事过两年多（2007年7月2日），预审一庭签发《逮捕令》，卡坦加由国内羁押转为国际羁押。2007年10月22日，卡坦加参加“首次出庭聆讯”，这也是国际刑事法院第二次“有被告”开庭。案件尚未完成预审程序。本案与戴伊洛案的纵深发展，可以合力把“民主刚果情势”支撑为“国际刑事法院第一情势”。卡坦加被指控的罪名相对复杂，其中战争罪指控6项、危害人类罪指控3项，主要是谋杀（危害人类罪）、其他不人道行为（危害人类罪）、性奴役（危害人类罪）；故意杀害（战争罪）、不人道待遇（战争罪）或者虐待（战争罪）、使用不满十五岁的儿童积极参加敌对行动）、性奴役（战争罪）、指令攻击平民人口本身或者未直接参加敌对行动的个别平民（战争罪）、抢劫即使是突击攻下的城镇或地方（战争罪）；“犯罪事件”主要涉及自2002年7月到2003年末在民主刚果伊图里地区发生的连绵不绝的武装冲突。如此，卢班加案的舆论诟病就减缓了一半儿，剩下的就是“政府犯罪”问题如何解决了。被告听讯语言权利问题成为本案预审阶段的核心争议问题之一，当然还有其他争议问题。

　　戈曼.卡坦加，民主刚果人，1978年4月28日生于民主刚果伊图里大区马姆巴萨地区玛姆巴萨，恩基提族人；配偶迪奈斯.卡坦加，生有两子，雅克布.恩杜鲁和伊丽莎白.芮基尼；“伊图里爱国抵抗力量”（FRPI）领导。

　　（二）乌干达情势：[110]检察官诉约瑟夫.考尼等案[111]

　　检察官诉约瑟夫.考尼、温森特.奥蒂、奥考特.奥德汉堡、多米尼克.昂文（Case The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo and Dominic Ongwen (ICC-02/04-01/05 )）是“乌干达情势”、“反叛武装事件”中的“前四案”，《逮捕令》都是独立签发的；原来是五个案件，拉什卡.鲁克维亚案因鲁克维亚被乌干达政府军击毙而撤销。检察官办公室于2003年12月收到乌干达政府提交的犯罪情势，七个月后（2004年7月29日）决定展开调查。对约瑟夫.考尼的《逮捕令》于14个月后签发（2005年9月27日），对其余三人的《逮捕令》也是将近一年后（2005年7月8日）才签发。更严重的是，事隔两年半，没有一人到案，这对乌干达政府和国际社会对国际刑事法院的信心和耐心构成严峻挑战。四被告都是反叛武装“圣灵抵抗军”的首领，“罪情”就是自2002年7月1日以来针对乌干达政府及其军队、地方卫戍部队和平民的战争罪和反人类罪。这次指控不但人数较多，而且罪情复杂，因此《逮捕令》长度及其具体指控都创了纪录。对约瑟夫.考尼的《逮捕令》长达23页，具体指控33项，其中战争罪指控21项、危害人类罪指控12项；对温森特.奥蒂的《逮捕令》长达24页，具体指控32项，其中战争罪指控21项、危害人类罪指控11项；对奥考托.奥德汉堡的《逮捕令》长达16页，具体指控10项，其中战争罪指控7项、危害人类罪指控3项；对多米尼克.昂文的《逮捕令》长达14页，具体指控7项，其中战争罪指控4项、危害人类罪指控3项。此外，对拉什卡.鲁克维亚的《逮捕令》长达13页，具体指控3项（已撤销）。以上页数还不包括被删除的部分。

　　本案最早“提交情势”，但是事过四年，不但没有完成预审，甚至没有“初次听讯”，勿论其余。但是，可能正因为如此，焦虑和困顿所致，司法官之间才频频发生内部诉战，讨论的问题和争执的焦点越发怪异，诉讼成了内部笔墨大战，消耗了至为昂贵的司法资源，令人深思。

　　（三）苏丹达尔富尔情势：[112]检察官诉艾哈迈德.哈伦和阿里.库西德案[113]

　　检察官诉检察官诉艾哈迈德.哈伦和阿里.库西德（Case The Prosecutor v. Ahmad Muhammad Harun(“Ahmad Harun”)and Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahmam(Ali Kushayb) (ICC-02/05-01/07 )）是“苏丹达尔富尔情势”、“政府犯罪事件”中的“第一案”。艾哈迈德.哈伦是苏丹前内政部长，现任苏丹人道事务部部长；阿里.库西德是苏丹政府支持和资助的“金戈威德”民兵首领。这是国际刑事法院真正“拿政府犯罪开刀”的经典情势和罪案，其余三个情势都不是。2005年3月31日，安理会依据《联合国宪章》第七章行动，通过第1593号决议，将苏丹达尔富尔地区情势提交给国际刑事法院检察官。2005年4月5日，检察官收到安理会情势提交材料，两个月后（2005年6月6日）决定展开调查。但是，受个别大国政治干扰和苏丹政府的“拒不配合”及其“管辖与可受理性异议”拖累，法庭签发《逮捕令》的时间（2007年4月27日）迟滞将近两年。目前两被告在苏丹自由而风光地过活，是对安理会政治权威和国际刑事法院司法权威的极端挑战，成为世人关注焦点。检察官反复呼吁安理会、缔约国和苏丹政府尽快缉拿案犯，都是有声无响。指控针对的是2003年至2004年年间发生在达尔富尔地区的迫害、酷刑、谋杀和强奸罪行，被告需对51项反人类罪和战争罪指控承担刑事责任。本案无人到案，预审程序难以展开，但是引发的争论同样丰富多彩。突出的争论先是集中在本案管辖权与可受理性问题，随后就是“国际刑事法治”与“大国政治”和“政治和解”的尖锐冲突。打击政府支持的国际犯罪（特别是战争罪、尤其是反人类罪），被誉为国际法治的突出成就和主要目标。但是，“政治现实主义”所导致的“间接执行模式”究竟会有怎样的作为，特别还是在政治执行机构安理会的鼎力支持下，究竟会发生什么？这种问题值得康德深思，值得亨金深思，值得罗尔斯深思，值得全世界深思。此外，个别大国在如此敏感的情势与案件中介入积极，所可能带来的消极影响亦不可低估。

　　检察官办公室虽于2005年1月7日接到中非共和国犯罪情势，几乎是在两年半以后（2007年5月22日）才决定展开调查，目前并无实质进展，更无“案件”可言。也可能是其他情势与案件拖累过重的原因，也可能是检察官对“抓捕到案”信心不足的原因，或者是其他原因。总之，案件较多、抓捕率较低，是目前检察官和法院最头疼的事。如果不能保证抓捕率，相信立案率一定会受到严格控制。




【作者简介】
宋健强，哈尔滨工业大学国际司法研究所所长、澳大利亚新南威尔士大学客座研究员，哈尔滨工业大学法学院学术委员、副教授、实践教学部主任、硕士生导师，北京大学法学学士、硕士、博士，中国欧洲学会欧洲法分会理事、中国法学会法律文书研究会会理事。


【注释】
该集刊是第一批入选“CSSCI来源集刊”的法学集刊，也是最早入选“CSSCI来源集刊”的刑法学集刊。
* 本文是作者主持（也是唯一参加人）的（1）司法部2007年国家法治与理论研究课题：“‘国际刑事法治’的实践理性——以国际刑事法院情势和案件为例”（项目批准编号：07SFB5015）、（2）中国法学会2008年部级法学研究课题：“国际刑事法院经典判例实证研究”（课题编号：D08052）以及（3）黑龙江省教育厅2008年人文社会科学项目：“公正与效率：国际刑事司法官的实践理性——以国际刑事法院的‘审前程序’为例”（项目编号：11534046）的核心成果。
为节省篇幅，本文所引法院诉讼文书一律省去文头（许多文件文头相当长），读者可以方便地根据所引文件文号和日期进行检索和回溯。作者的学术志趣得到赵秉志教授、陈兴良教授、张智辉教授、王秀梅教授、凌岩教授、马宏骏教授、郭自力教授、王世洲教授以及赵海峰教授等的鼓励和鞭策，在此谨表谢意。本文文责自负。
>[注释] 哈尔滨工业大学法学院学术委员、副教授，北京大学法学院博士研究生。中国欧洲学会欧洲法分会理事、中国法学会法律文书分会理事，黑龙江环球律师事务所律师。
[1]根据作者的“法外”研究考证，哲学界也对哲学本身进行“知识形态”界分。有论者把哲学形态划分为知识形态哲学、工具形态哲学和能力形态哲学，如此，“知识形态哲学”本身就是哲学的独立形态；有论者又把哲学形态区分为知识型（本体论/辩证论）、评价型（反映论/信仰论）和实践型（价值论/反映论），还有论者指出中西哲学形态的基本界分就是修行哲学与普遍性哲学，更有论者对辩证法本身还进行了形态区分：发现辩证法、再现辩证法与实践辩证法。可见，人文与社会科学的“最高知识”也存在“形态”争执，目的无非是所谓“挽救哲学发展危机”。其他学科均无例外，只是“形态”争点各异，而目的无异——“挽救学科发展危机”，此处不赘。
[2]参见张向心：“社会学视阈中的刑法学研究范式”，载赵秉志[主编]：《刑法论丛》第12卷，法律出版社2007年9月版，第1页及其以下。
[3]参见宋健强：“苏丹诉案对《罗马规约》第13条（b）的整合解释”， 载赵秉志[主编]：《刑法论丛》第12卷，法律出版社2007年9月版，第493页及其以下。
[4]William A. Schabas, “First prosecution at the International Criminal Court”, in 1-4 Human Rights Law Journal (HRLJ)27 (2006) , 25-40.
[5]斜体字代表“最早”。
[6]检察官诉温森特.奥蒂（Vincent Otti）、检察官诉拉什卡.鲁克维亚（Raska Lukwiya）、检察官诉奥考托.奥德黑姆博（Okot Odhiambo）、检察官诉多米尼克.昂文（Dominic Ongwen）。
[7]检察官诉约瑟夫.考尼（Joseph Kony）。
[8]本案：检察官诉托马斯.戴伊洛.卢班加案。
[9]检察官诉戈曼.卡坦加案。
[10]检察官诉马休.恩古乔洛.崔。案情于2008年2月11日解密（ICC-01/04-02/07-10, 11 February 2008）。鉴于本案诉讼详情尚未展开，本文暂不详细考证。
[11]检察官诉鲍斯考.纳甘达。案情于2008年4月28日解密（ICC-01/04-02/06-18, 28 April 2008）。鉴于本案诉讼详情尚未展开，本文暂不详细考证。
[12]检察官诉艾哈迈德.哈伦、检察官诉阿里.库西德。
[13]尽管检察官办公室对缔约国肯尼亚的犯罪事件（events）发表了声明（See OTP statement in relation to events in Kenya, the Hague, 5 February 2008），但是尚未正式决定展开情势调查。
[14]Situation in Democratic Republic of Congo ( ICC-01/04 ), available at ; Case The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo (ICC-01/04-01/06 ), available at .
[15]ICC-01/04-01/06, p.5, 10 February 2006.
[16]ICC-01/04-01/06-1186, 22 February 2008.
[17]宋健强：《“国际刑事法治”的实践理性——国际刑事法院诉讼详情实证研究》，哈尔滨工业大学出版社2008年版。拙著挥墨80万字，对国际刑事法院三个情势、8个案件都有“诉讼详情纵览”和“主要争议问题”的详细考察，诉讼线索完整而清晰，诉讼文件文号和日期精确无误。如果作为工具书使用，读者就会省很多事。
[18]2007年8月16日至19日，美国麦克.阿瑟基金会、中国国际法学会和中国政法大学国际法学院在北京万寿庄宾馆举办了“国际刑事法院模拟法庭大赛”。作者作为参赛队领队、大赛评审法官和主要演讲人有幸目击了整个过程。大赛要求参赛各队就事先给定的案情提前提供三方诉状：控方起诉书、辨方答辩状和被害人诉状。在每场比赛中，参赛队也都是三方：控方、辨方和被害方。各队都须进行三种不同角色的轮换性比赛，考察各队对不同角色的理解与发挥。从比赛表现和结果看，各队充任“被害方”时，很少胜诉。在我看来，原因无非是：其一，被害方意见多与控方重合，很难找到独立发挥空间。个别参赛队甚至因为见解与控方多有重合而被评审法官阻断发言。第二，被害方可以充分发挥的独立空间似乎仅限于具体请求的计算、陈述和论证，相比之下，内容枯燥乏味，难有上乘发挥。因此，理论上的“三造”竞争，事实上多变成在传统的“两造”（控方与辨方）之间进行优胜劣汰。对各参赛队的直接影响就是：如果在充任传统“两造”角色时不能胜出，很难指望在充任“被害方”时会有奇迹发生。但是，比赛毕竟是比赛，诉讼不全是表演。比赛很难胜出，不等于实际诉讼地位可有可无。
[19]See Salvatore Zappala, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford University Press 2003, pp.223-224.
[20]See M.Cherif.Bassiouni, Introduction to International Criminal Law,Transnational Publishers, Inc. 2003, pp.90-92.
[21]See William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press 2004, pp. 172-173.
[22]See Judeg Philippe Kirsch, Adress to the United Nations General Assembly, p.2, New York, 1 November 2007.
[23]“第六十八条 被害人和证人的保护及参与诉讼……（三）本法院应当准许被害人在其个人利益受到影响时，在本法院认为适当的诉讼阶段提出其意见和关注供审议。被害人提出意见和关注的方式不得损害或违反被告人的权利和公平公正审判原则。本法院认为适当的情况下，被害人的法律代理人可以依照《程序和证据规则》提出上述意见和关注”。
[24]The Prosecutor v. Mr Thomas Lubanga Dyilo, at , last visited on 2007-10-04.
[25]ICC-01/04-101, 27 May 2005. 所有文件都是在2004年10月4日和15日签署，他/她们当时还指派了自己的法律代表。2005年5月6日，这些申请被送到书记官处。Also see ICC-01/04-84-Conf, p.2, note 1, 15 August 2005.
[26]ICC-01/04-84-Conf, 15 August 2005.
[27]ICC-01/04-100-Conf-Exp-tEN, 17 January 2006. 这是法院最重要的被害人参诉判例之一。
[28]ICC-01/04-103, 23 January 2006. 申请“中间上诉”是严格的“八股文”，该申请树立一个经典范例。
[29]ICC-01/04-105, 27 January 2006.
[30]ICC-01/04-107, 30 January 2006.
[31]ICC-01/04-110-tEN, 1 February 2006.
[32]ICC-01/04-111, 6 February 2006.
[33]ICC-01/04-135-tEN, 31 March 2006. 这又是法院最重要的被害人参诉判例之一。
[34]ICC-01/04-141, 24 April 2006.
[35]ICC-01/04-166, 11 July 2006.
[36]ICC-01/04-168, 13 July 2006. 这又是法院最重要的被害人参诉判例之一。
[37]ICC-01/04-01/06-98-Conf-Exp, ICC-01/04-01/06-99-Conf-Exp and ICC-01/04-01/06-100-Conf-Exp, 9 May 2006.
[38]ICC-01/04-147, 18 May 2006.
[39]ICC-01/04-151, 6 June 2006.
[40]ICC-01/04-315, 30 November 2006.
[41]ICC-01/04-01/06-769, 12 December 2006.
[42]ICC-01/04-01/06-800, 1 February 2007.
[43]ICC-01/04-01/06-925, para.4, 13 June 2007.
[44]ICC-01/04-01/06-802-tEN, 2 February 2007.
[45]ICC-01/04-01/06-925, para.5, 13 June 2007.
[46]ICC-01/04-01/06-800, 1 February 2007.
[47]ICC-01/04-01/06-925, para.6, 13 June 2007.
[48]ICC-01/04-01/06-817, 9 February 2007.
[49]ICC-01/04-01/06-925, para.7, 13 June 2007.
[50]ICC-01/04-01/06-816, 9 February 2007.
[51]ICC-01/04-01/06-901-tEN, 11 May 2007.
[52]ICC-01/04-01/06-904, 14 May 2007.
[53]ICC-01/04-01/06-901-Corr-tEN, 16 May 2007.
[54]ICC-01/04-01/06-925, para.8, 13 June 2007.
[55]ICC-01/04-01/06-925, para.9, 13 June 2007.
[56]ICC-01/04-01/06-925, 13 June 2007. 这是法院异常重要的一个先例。
[57]ICC-01/04-01/06-987, 18 October 2007.
[58]ICC-01/04-01/06-1017, 8 November 2007.
[59]ICC-01/04-01/06-1017, para.2, 8 November 2007.
[60]ICC-01/04-01/06-1038, 21 November 2007.
[61]ICC-01/04-01/06-1046, 27 November 2007.
[62]ICC-01/04-01/06-1050, 30 November 2007.
[63]ICC-01/04-01/06-996-Conf, 19 October 2007; ICC-01/04-01/06-996-Anx 1, 23 October 2007.
[64]ICC-01/04-01/06-996, 23 October 2007.
[65]ICC-01/04-01/06-1063, 7 December 2007.
[66]书记官处与本部的保护和援助职能。
[67]“本法院”保护职能。
[68]ICC-01/04-01/06-1078, 12 December 2007.
[69]ICC-01/04-01/06-994, 22 October 2007.
[70]ICC-01/04-01/06-1004, 25 October 2007.
[71]ICC-01/04-01/06-1022, 9 November 2007.
[72]根据本文作者的全面考察，可以肯定，这是我国学界少数质疑声音的代表作。论者坚持认为：“将被害人作为公诉案件的诉讼当事人，虽然具有一定的积极意义，但在法理上难以自圆其说，在实践中则弊大于利”，因此建议“废除被害人作为公诉案件当事人的制度，恢复和加强被害人诉讼参加制度”。这是一种对被害人当事人地位的根本性否定。关于“有悖于法理”方面，论者认为：首先是“不符合公诉案件的性质”——检察官是刑事原告，并成为实际上的诉讼当事人（中、德除外）。被害人并非原告，也不是协助检查官起诉的共同原告，只是一种具有某种特殊性的诉讼参加人。这也是台湾学者李忠雄的立场。其次，“当事人不享有上诉权系名不符实”。上诉权是当事人的基本诉讼权利。立法拒绝规定当事人的上诉权，是“自相矛盾”，用李忠雄的话说就是“一般立法例之特异现象”。再次，“诉讼角色冲突”损害诉讼公正。相当于“证人证言”的“被害人陈述”应当采客观公正立场，而作为当事人的被害人则具有攻击性立场，这种心理冲突有损诉讼法理和证据来源的客观性、可靠性。此外，被害人可能会在不同诉讼阶段多次作证，而此前可能已经聆听他人作证，违反证人不得旁听审判的原则，进一步损害其证词的客观性，而刑诉法并没有限制性规定。又次，可能导致“诉讼结构失衡和诉讼秩序的紊乱”。被害人作为当事人，与被告权利同等或对等，可以说“他是法庭上的第二控诉人”。在公诉人权力优势明显、被告人权利限制严格的情况下，设定“二对一”的诉讼模式，只会“造成诉讼结构进一步失衡”。此外，控辩裁互动的“三方组合”是诉讼结构的一般原理，多方对抗损害诉讼的有序性，导致秩序紊乱，法官难以把握庭审；还会增加诉讼时间，降低诉讼效率。“有什么必要在检察机关旁边再设一个诉讼当事人呢”？最后，这种“立法特例”与“国际上的普遍做法和发展趋向有别”。联合国文件为被害人设定的诉讼参与权利十分有限，而且还注意到与被告人权益平衡问题。因此，论者认为，“解决这些弊端的根本方法是进行制度性改革”。至于在修改法律之前如何妥善把握，论者主张：坚持“公诉主导原则”，被害人不应决定公诉内容或致力于维系公诉，只需关注维护个人利益即可；如此，法官可将被害人纳入控方体系，维系“二元对抗”格局与秩序。此外，还需尽量减少其他诉讼证据对被害人作证的影响，被害人不能旁听庭审调查活动（其代理律师除外），调查也已“一次完毕”为原则，并限制在人身、财产案件的自然人范围内为宜。当然，尽管法律本身没有规定被害人陈述须接受各方“询问”/“发问”（第155条只允许各方向被告发问），但是，最高法院《解释》第135条却已经作了（扩大）解释：“控辩双方经审判长允许，可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问”，而且法律本身也规定所有证据都必须接受质证（第42条），因此，“被害人陈述”也必须接受质证。论者的最后结论是：作为一种“特殊的诉讼参与人”，被害人可以享受“特殊的诉讼礼遇与诉讼关照”，但是，绝不应当是“当事人”。 参见龙宗智：“被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析”，《法学》2001年第4期。还有学者对被害人对不起诉决定享有起诉权的规定（第145条）进行了诸多“弊端”分析，并建议限制自诉案件范围和条件、增设被不起诉人的申请复核权和申请起诉权、加强法制宣传教育等，上述质疑无一不蕴含着对疑犯或被告权利的深切关怀。
[73]ICC-01/04-01/06, 10 February 2006.
[74]ICC-01/04-01/06-T-3, 20 March 2006.
[75]参见宋健强：“第13条（b）：《罗马规约》‘故意’有所不为？——苏丹达尔富尔案件的现场叙事”（中心发言），“关注国际刑事法院的实际运作”国际论坛，加拿大刑法改革与刑事政策国际中心、北京师范大学刑事科学研究院联合举办，2007年2月3-4日，北京友谊饭店。
[76]ICC-01/04-01/06-T-3, p.4, lines 14-25 and p.8, line 6 – p.11, line 3, 20 March 2006.
[77]ICC-01/04-01/06-57-Corr, 24 March 2006.
[78]ICC-01/04-01/06-121, 23 May 2006.
[79]ICC-01/04-01/06-149, 13 August 2006.
[80]ICC-01/04-01/06-191, 13 July 2006.
[81]ICC-01/04-01/06-197, 17 July 2006.
[82]ICC-01/04-01/06-772, para.6, 14 December 2006.
[83]ICC-01/04-01/06-349, 24 August 2006.
[84]ICC-01/04-01/06-393, 6 September 2006.
[85]ICC-01/04-01/06-401-Conf, 7 September 2006.
[86]ICC-01/04-01/06-406-Conf, 8 September 2006.
[87]ICC-01/04-01/06-512, 23 October 2006.
[88]ICC-01/04-01/06-532, 9 October 2006.
[89]ICC-01/04-01/06-619-Conf, 26 October 2006.
[90]对“羁押国内的逮捕程序”的程序限制。
[91]ICC-01/04-01/06-709-Conf, 16 November 2006.
[92]ICC-01/04-01/06-720, 21 November 2006.
[93]ICC-01/04-01/06-725, 22 November 2006.
[94]这种解释显然不成立，否则还要《规约》第59条第2款干嘛。但是上诉分庭支持这种立场，详见下文。
[95]ICC-01/04-01/06-772, 14 December 2006.
[96]由此可见，国际刑事法院的实践理性之一便是：对“滥用程序”规则的立场几乎与大陆法系一致。这种理念不是最先进的。
[97]这种理念值得敬佩。
[98]这是一种立法妥协和屈从，怨不得司法屈从。
[99]ICC-01/04-01/06-924, p.5, 11 June 2007.
[100]ICC-01/04-01/06-796, 29 January 2007.
[101]ICC-01/04-01/06-797, 30 January 2007.
[102]ICC-01/04-01/06-900-tEN, p.2, 18 May 2007.
[103]ICC-01/04-01/06-870, ICC-01/04-01/06-881, 19 April 2007.
[104]ICC-01/04-01/06-909-tEN, 21 May 2007.
[105]ICC-01/04-01/06-915, 24 May 2007.
[106]ICC-01/04-01/06-1041, 23 November 2007.
[107]ICC-01/04-01/06-1084, 13 December 2007.
[108]“分庭改变事实的法律定性的权力”，合计三款。
[109]Case The Prosecutor v. Germain Katanga (ICC-01/04-01/07 ), available at .
[110]Situation in Uganda ( ICC-02/04 ), available at .
[111]Case The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo and Dominic Ongwen (ICC-02/04-01/05 ), available at .
[112]Situation in Darfur, Sudan ( ICC-02/05 ), available at .
[113]Case The Prosecutor v. Ahmad Muhammad Harun(“Ahmad Harun”)and Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahmam(Ali Kushayb) (ICC-02/05-01/07 ), available at .