【出处】《法学杂志》2011年第7期
【摘要】从19世纪初到20世纪中期这一百多年的发展历程中，美国联邦最高法院对联邦政府商业管制权的司法政策立场不断发展变化。循着商业管制司法政策的发展历程，国家干预经济的宪法正当性得到证明，司法政策在宏观调控中的功能也得到展现。这对我国转变经济发展方式背景下如何完善司法政策在宏观调控中的功能提供了借鉴。
【关键词】商业；管制；司法政策；宏观调控
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、美国商业管制司法政策的发展

　　（一）“马歇尔法院”的国家主义司法政策。对宪法中“商业条款”的解释，发生在1824年的“吉布森诉奥格登”案。[1]在该中，首席大法官马歇尔对联邦政府的商业管制权作出宣示：第一，商业管制权属于联邦政府权力；第二，只有完全属于一个州内部而不涉及其他州的商业才被排除在商业管制之外；[2]其三，商业管制权“可以最大限度地行使，除了宪法规定的以外，它不承认任何限制。”[3]

　　（二）“坦尼法院”的平衡统一司法政策。直到1852年的库利案，[4]“坦尼法院”才确立了解决商业管制权属的折中方案。柯蒂斯大法官指出，是否需要纳入联邦政府商业管制范围，取决于受管制的对象是否迫切需要由全国统一的制度加以调整，也即通常所说的“库利原则”。这意味着联邦最高法院的司法政策不再把商业管制权所涉及的联邦和州利益视为不可分割，而是根据具体情况，通过平衡统一性和多样化的价值冲突，使法院能在力求防止各州的保护主义和商业歧视的同时，兼顾各州自行处理地方事务的需要。[5]

　　（三）“怀特法院”的严格解释司法政策。从20世纪初到20年代，美国兴起了全国性的社会性立法运动。但对于联邦最高法院而言，自由放任主义的经济思潮影响仍然根深蒂固。在1918年的哈默诉达根哈特案，[6]联邦最高法院多数意见认为，国会制订《联邦童工法》的意图在于打击雇佣童工的制造业，而不是管制州际商业，因而该法超越国会商业管制权而违宪。这一时期的司法政策表明，联邦最高法院对联邦政府变相扩大商业管制权的倾向并不认同。

　　（四）“塔夫塔法院”的扩展解释司法政策。1922年的斯塔福德诉沃利斯案，[7]首席大法官塔夫塔指出，“牲口从一州运出，在另一州销售而终止运输，……如果这是一个典型的、经常重复发生的过程，那么这种流动就是州际商业的流动。”[8]这就是所谓的“商业流（Current of Commerce）”理论。据此理论，联邦政府可以管制任何即使因间接影响而可以被考虑为州际贸易的商业。

　　（五）前“休斯法院”的拒绝合作司法政策。罗斯福“新政”的早期，联邦最高法院坚决遏制联邦政府商业管制权的扩张。在1936年的卡特诉卡特煤业公司案[9]中，萨瑟兰大法官代表联邦最高法院的多数法官就坚决宣称，“对于一个符合宪法的目的，许多道路都是畅通的；但是对于一个不符合宪法的目的，所有的道路都是关闭的。”[10]

　　（六）后“休斯法院”的妥协合作司法政策。1937年3月29日的西海岸旅馆诉帕里什案，[11]联邦最高法院转变了此前否定国会有权确定工资标准的政策立场。在此后的一系列判决中，联邦最高法院先后赋予联邦理论管制商业的最大权力，包括矿山、磨坊、加工厂等此前认为属于地方性商业而不受联邦管制的活动，甚至允许联邦政府广泛介入社会保险领域的公共福利支出领域。[12]

　　（七）当代以来的克制主义司法政策。1937年的司法政策立场大转变后，联邦最高法院在商业管制领域的司法政策退回到一种相当缓和的立场。社会现状也表明，“合宪性的标准也不是（法官）所相信的符合公意的法律”，[13]“就支撑一项管制性立法之经济理论的正确性做出判断不是法院的事情。”[14]当然，联邦最高法院也并非全然忽略政府干预经济领域，只是不再对经济决策施加巨大影响而已。随着经济分析越来越成为诉讼案件的核心，诉讼变得越来越复杂，因此联邦最高法院在政府干预经济方面更多的是呈现被动特质，采取回避（moot）和自我约束的立场。

　　二、美国商业管制司法政策在宏观调控中的功能

　　（一）扩展宏观调控权的功能

　　“马歇尔法院”对“商业管制权”的诠释，使美国宪法中的“商业条款”成为联邦政府管制经济的重要工具，这对于当时发展中的美国是极为需要的。而当商业显现新的社会特征需要司法政策为政府宏观调控提供更大支持时，联邦最高法院的司法政策再次发挥功能作用。

　　（二）平衡联邦与州利益的功能

　　随着全国性市场规模的逐渐形成，联邦最高法院又适时地为联邦政府的商业管制权添砖加瓦。但无论经历哪个阶段的政策立场变迁，联邦最高法院捍卫宪法原则下二元制政体的政策立场并无丝毫改变。可以说，在联邦利益与州的经济利益冲突与博弈中，联邦最高法院在每个时期都起到了外在的、介入式的司法平衡阀作用。

　　（三）促进经济自由的功能

　　通过正当程序原则的运用，联邦最高法院成功地做到了对经济自由的保障和促进。一方面，联邦最高法院坚持对商业管制合法性的形式审查，避免商业管制权随意扩张，为经济自由提供司法救济。另一方面，联邦最高法院并没有完全放弃对商业管制合理性的实质审查，避免商业管制权滥用，为经济自由提供司法保障。

　　三、美国商业管制司法政策对我国的启示

　　（一）司法政策功能延伸的必然性

　　波斯纳认为“法律是功能性的”，[15]司法同样如此。左卫民教授在考察法院制度史的基础上提出，“一切法院制度皆具备之直接功能和延伸性功能。前者既解决纠纷，后者又包括控制功能、权力制约功能、公共政策的制定功能。”[16]历史地考察法院的司法功能，从近代司法权获得独立地位开始，司法的延伸功能日益显现并不断加强。现实地考察当前各国司法政策功能，不论是英美法系的司法中心主义，还是大陆法系的立法中心主义，都把司法作为调控社会的一种重要手段。司法政策功能的延伸，已经成为司法权回应社会需求的必然结果。

　　（二）司法政策功能准确定位的必要性

　　按照一般的分类，司法的延伸功能主要通过两种不同司法立场来表达，一种司法克制主义，另一种是司法能动主义。从美国商业管制司法政策的发展历程来看，司法克制主义和司法能动主义在很长的一段时期一直处于此消彼长或者交织纠缠状态，并以司法克制主义暂时占据上风。但司法克制并不意味着司法对政府干预的放任，而是强调司法对政府干预的尊重和支持。[17]

　　四、我国司法政策发挥宏观调控功能的思路

　　（一）完善司法政策对宏观调控合法性的确认功能

　　在现代法治社会中，合法性（legitimacy）是一切社会行为，尤其是国家行为在实践中得以正常运行的根本要求。如同其它国家权力一样，宏观调控权的行使也存在合法性问题。让·马克·夸克认为：“合法性这一观念首先并且特别地涉及到统治权利。合法性即是对统治权利的承认。”[18]张守文教授在谈到宏观调控的合法性时指出：“宏观调控的合法性包括其在法律、经济、社会、政治等各个方面的合法性。其中法律上的合法性是最直接、最受关注的。”[19]国务院2010年11月8日发布的《关于加强法治政府建设的意见》中已经明确提出，“重大决策事项应当在会前交由法制机构进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不能提交会议讨论、作出决策”。[20]而从我国立法现状来看，尽管从市场经济体制改革以来，以国家干预为一般形式的经济法得到了充分发展，但立法滞后的现象一直以来并没有得到有效缓解。因而就不难理解，为什么在金融危机的背景下，随着国家应对金融危机各项政策的出台，我国最高人民法院连续发布了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》、《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》等一系列司法解释和政策性文件。尽管上述司法政策对宏观调控经济政策提供合法性支持的功能仍未充分到位，但其倾向和趋势已经显露。而在立法更加相对滞后的转变经济发展方式背景下，势必更加需要倚赖司法政策的功能延伸，为国家经济战略提供司法支持，为国家经济政策提供司法保障。

　　（二）完善司法政策对宏观调控统一性的保障功能

　　我国政治经济体制改革不断深入的同时，特别是实行分税制以后，中央与地方在经济管理方面逐渐出现一些冲突。一方面，改革开放以来取得的经济成就离不开地方经济的巨大贡献，宏观调控无疑必须建立在尊重地方自主权的基础之上。另一方面，地方经济所固有的保护主义又每每削弱了中央政府宏观调控经济政策的措施力度。2004年的“铁本事件”，已经充分暴露了地方放宽发展民营经济的政策与国家抑制钢铁行业投资过热宏观调控政策之间的冲突。[21]因此，有必要通过一种可以有效界定、协调中央与地方宏观调控权力的辅助制度，以在发生中央与地方之间因宏观调控而产生利益冲突时，有效化解冲突并保障宏观调控的统一性。在宏观调控立法相对缺失的境况下，司法政策应当肩负起这一历史重任。一方面，对中央宏观调控措施所涉及的各方面利益，在提供司法救济和司法保护方面有所侧重，突出司法政策对中央宏观调控措施的支持保障。另一方面，对于通过实践证明适应社会经济发展需要的宏观调控措施，通过司法解释或其它政策性文件予以固定，对基于相应宏观调控措施而形成的权力（权利）义务关系赋予法律强制力保障，为因地方不贯彻中央宏观调控措施而遭受影响的各方面地方利益，提供司法救济和保障途径。

　　（三）完善司法政策对宏观调控科学性的促进功能

　　宏观调控与司法政策分属于不同系统，目标各有所取。宏观调控的目标在于实现市场外目标和克服市场内失灵，而司法政策的主要目标则是实现法律效果与社会效果的统一。转变经济发展方式下各种社会关系更加复杂，宏观调控失灵的风险增大。为此，一方面为促进经济迅速发展并保持社会稳定，需要在一定程度上强化政府的调控能力；另一方面，转型期社会矛盾突出、社会发育不成熟等客观情况，又极有可能成为政府“扩权冲动”和“迎合寻租”的堂皇理由，因此必须保证国家干预的适度。司法政策对宏观调控的介入，可以增进宏观调控的价值理性，保障宏观调控的科学性。当宏观调控适度时，司法政策为宏观调控提供司法支持；当宏观调控“缺位”或“失度”时，司法政策对宏观调控加以补充和纠正。实际上，美国商业管制司法政策不断修正的历史发展过程，也正是司法政策与国家干预经济的磨合过程。我国司法政策要发挥促进宏观调控科学性的功能，则必须从制度落实的层面，探索建立相应的宏观调控“司法纠正制度”和“司法补充制度”。前者主要表现为通过适当的司法途径，建立起对“失度”宏观调控的司法纠偏机制，如公益诉讼机制等。后者则表现为通过特定的规范性司法文件载体，建立起对“缺位”宏观调控的司法补充机制，以切实解决转变经济发展方式下各种新的社会问题。




【作者简介】
张尚谦，单位为西南政法大学。


【注释】

[1]Gibbonsv．Ogden，22U．S．1（1824）．http：//supreme．justia．com/us/22/1/ case．html，访问日期：2011年3月23日。
[2]这一宣示是根据费利克斯·弗兰克福特大法官的“有机商业（LivingCommerce）”理论而作出的。
[3][美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海、柯羽中、石明磊译，中国政法大学出版社2005年12月第1版，第51页。
[4]Cooleyv．Board of Wardens，53U．S．299（1851）．http：//supreme．justia．com/us/53/299/case．html，访问日期：2011年3月21日。
[5]张千帆：《美国联邦政府对州际商业的调控》，载《南京大学学报（哲学、人文科学、社会科学版）》2001年第2期。
[6]Hammerv．Dagenhart，247U．S．251（1918）．http：//supreme．justia．com/us/ 247/251/case．html，访问日期：2011年4月23日。
[7]Staffordv．Wallace，258U．S．495（1922）．http：//supreme．justia．com/us/ 258/495/case．html，访问日期：2011年3月21日。
[8][美]斯坦利·I·库特勒编：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》，朱曾汶、林铮译，载徐显明主编：《法学译丛》，商务印书馆出版社2006年4月第1版，第329页。
[9]Carterv．CarterCoalCo．，298U．S238（1396）．http：//supreme．justia．com/us/298/238/case．html，访问日期：2011年1月19日。
[10][美]斯坦利·I·库特勒编：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》，朱曾汶、林铮译，载徐显明主编：《法学译丛》，商务印书馆出版社2006年4月第1版，345－346页。
[11]West Coast Hotel Co．v．Parrish，300U．S．379（1937）．http：//supreme．justia．com/us/300/379/case．html，访问日期：2011年1月22日。
[12]蔡东丽：《罗斯福新政时期的联邦最高法院（1933－1939）——从经济自由到公民权利》，华东政法学院博士论文，百度文库：http：//wenku．baidu．com/view/77f7a9d049649b6648d74777．html．
[13][美]罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，福德·列文森增订，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年8月版，第145页。
[14][美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海、柯羽中、石明磊译，中国政法大学出版社2005年12月第1版，第268页。
[15][美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第574页。
[16]左卫民：《法院制度功能之比较研究》，载《现代法学》2001年第1期，第39页。
[17]比如在2008年和2009年美国联邦最高法院的年度工作报告中，美国联邦法院对于如何司法政策如何应对金融海啸并没有任何动作。美国联邦最高法院首席大法官罗伯茨（黄斌译）：《2008美国联邦法院年终总结报告》，http：//www．legaldaily．com．cn/zbzk/ content/2009－02/28/content_1054433．htm?node=7018；《2009美国联邦法院年终总结报告》，载《中国应用法学研究信息》2010年第1期。
[18][法]让·马克·夸克《合法性与政治》，终心平、远飞译，中央编译出版社2002年版，第12页。
[19]张守文：《宏观调控权的法律解析》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期，第124页。
[20]《国务院关于加强法治政府建设的意见》，http：//news．sina．com．cn/c/2010－11－08/192721435616．shtml，访问日期：2010年11月8日。
[21]马文科、赵铁军：《铁本“贴本”的教训》，载《人民日报》2004年5月17日第4版。