[论文摘要] 死刑问题是学界近几年来争论的热点问题之一。共有三种观点：一种是死刑扩大论；一种是死刑限制论；还有一种是死刑废除论。其中，死刑限制论是多数人支持的观点，笔者也持这种观点。限制死刑分配的标准是死刑只可分配于所侵害的权益的价值，不低于人的生命价值犯罪中最严重的犯罪。据此，笔者认为应从立法上和司法上对死刑加以限制。从理论上讲，刑罚的人道性是刑罚的首选价值，但死刑不具有人道性。因此，保留和扩大死刑都是不合理性的。纵观世界各国刑事立法，凡是保留死刑的国家，死刑适用的范围主要限于致人死亡的犯罪，非致人死亡的犯罪，不论造成多大的财产损失，一般不适用死刑。在我国现阶段，以刑罚的人道性作为价值取向，全部废除死刑是不现实的。那么退而求其次，以刑罚的效益性与公正性作为价值取向，在不废除死刑的前提下，将其适用严格限制在效益性与公正性所允许的范围之内，才是一种合理而且现实的选择，死刑的限制与废除已成为当今世界一大趋势。我们应该充分认识到刑罚的有限性与死刑作为最后刑罚手段的不得已性，不但使死刑的适用严格控制在法律所规定的范围内，而且在不到万不得已的情况下，不判处死刑，即使判处也尽量不予执行。树立正确的死刑意识，由对死刑的迷信与滥用转向对死刑理性认识与慎用，使死刑的价值取向真正符合刑罚的理性。
关键词：死刑 限制
一 ．我国现行刑法中有关死刑的规定及分析
我国现行刑法中死刑适用范围十分广泛，一共有68种罪名配置有死刑，这在世界各国的刑法中是首屈一指的。按照国际通行的标准，可以将这些死刑罪名分为三个部分，即政治类犯罪、军事类犯罪和普通犯罪。所谓政治类犯罪，即那些侵犯国家政权的犯罪，我国刑法分则第一章基本上都属于这个范围，共有7个罪名可适用死刑。军事类犯罪，是指军人违反职责的犯罪以及危害国防利益的犯罪，这类犯罪大致类似于我国刑法分则第七章的危害国防利益罪和第十章的违反军职罪，该两章共有14个罪名可以适用死刑。无论是政治类犯罪还是军事类犯罪，其死刑适用的范围都远高于其他国家刑法的规定。在刑法分则十章中，除了渎职罪一章外，其他九章都有死刑罪名。仔细分析我国刑法的死刑规定可以看出在刑法分则413种罪名中，可以适用死刑的罪名有68种，占全部罪名的16%强。在配置死刑的罪名和未配置死刑的罪名比例关系排名中，以危害国家安全罪为最高，军人违反职责罪次之，这说明立法者对国家利益与军事利益的保护与重视，但笔者认为这两章中的多数犯罪不应配置死刑。同时，在所有犯罪中，死刑罪名数量占第一位的是破坏社会主义市场经济秩序罪，说明立法对经济犯罪打击的力度和决心，但对经济犯罪也不应配置太多死刑。
纵观世界各国刑事立法，凡是保留死刑的国家，死刑适用的范围主要限于致人死亡的犯罪，非致人死亡的犯罪，不论造成多大的财产损失，一般不适用死刑。同时，我国刑法中适用死刑的犯罪，40%以上与暴力无关，除了制造、销售假药罪，制造、销售有毒、有害食品罪可能致人重伤、死亡以及违反军职罪中的一些犯罪在战时会导致人员伤亡外，一般不会侵犯人的生命权，其侵犯的客体都是财产权或经济秩序和社会秩序之类，这类客体价值与人的生命价值显然不可同日而语。从报应与公正的角度看，不应对这些犯罪配置死刑。
二 限制死刑的理由
在我国现阶段，以刑罚的人道性作为价值取向，全部废除死刑是不现实的。那么退而求其次，以刑罚的效益性与公正性作为价值取向，在不废除死刑的前提下，将其适用严格限制在效益性与公正性所允许的范围之内，才是一种合理而且现实的选择。
（一）限制死刑的相对合理性。从理论上讲，刑罚的人道性是刑罚的首选价值，但死刑不具有人道性。因此，保留和扩大死刑都是不合理性的。然而，无法全面在立法上废除死刑的前提下，即在死刑的价值取向上无法做到绝对合乎理性的情况下，限制死刑则是一种相对合理的选择。首先，限制死刑的适用符合刑罚的效益性的要求。效益性是刑罚的初始价值，那么严格按照刑罚的最大效益法则来分配死刑，便是使死刑真正合乎效益性的唯一合理选择。如果仅从作为刑罚之效益性构成要素之一的真效性来看，无疑要求扩大死刑。因此，死刑的适用量越大，死刑所收到的遏制犯罪的效果便越大，也至少应该是一种合乎逻辑的结论。同样，仅立足于刑罚的节俭性，也得不出应限制死刑的结论，因为刑罚的节俭性只要求一分代价必须有一分收益。因此，作为代价最大的死刑只要所收的效果大于其他刑罚的效果，便认为是必要的而且合乎节俭的要求。然而，一方面，死刑的效果是否大于其他效果是无法实证的问题；另一方面，死刑的效果大于其他刑罚的效果不是理性分析的结论。至于刑罚的经济性，它要求刑罚的投入少而效果的产出应大，刑罚有利性却构成对死刑适用的绝对限制。无论死刑的效果表现为什么，有多大，也无论效果是否是死刑之外的其他刑罚所不能实现的，只有死刑的代价小于其收益，投入小于产出，其才是有利的。相反，则谈不上有利性。而死刑的代价是剥夺人的生命，生命的价值决定死刑的代价大小。因此，只有死刑在所收到的效果是阻止侵犯的权益的价值不低于人的生命价值的情况下，才具有有利性，才是真正具有效益性。如果死刑所收的效果只是保护的权益的价值低于所剥夺的权益的价值，无论其效果有多大，也不具有益性。因此，立足效益性，限制死刑相对于广用死刑是一种合理的选择。其次，符合刑罚的公正性要求。刑罚的公正性对刑罚的量的要求在于其轻重必须与犯罪的轻重相等价，即刑罚的份量必须与犯罪的份量对等。这些的等价不是罪与刑在外在形态上的等同，而在于其内在价值上的对应。因此，刑罚的公正性不要求所侵害的是什么权益，刑罚便剥夺犯罪人的什么权益，更不在于犯罪对权益所造成损害形态如何，刑罚便对犯罪人的同种权益造成的损害形态如何。作为死刑，只有在适用于所侵犯的权益的价值不低于人的生命价值的犯罪的情况下，才具有公正性，一旦分配于所侵犯的权益的价值低于人的生命价值的犯罪，对犯罪人，死刑便是一种不公正的刑罚。因此，死刑不得分配于所侵犯的权益的价值低于人的生命价值的犯罪，这便构成死刑的质的限制。同时，刑罚的公正性还对死刑的分配有着量的限制。刑罚的公正性要求死刑应分配于任何侵害的权益价值不低于人的生命价值的犯罪，并不等于说死刑分配于任何所侵害的生命的价值的犯罪都是公正的。这是因为，同属侵害价值不低于的生命价值的犯罪，其表现形式多种多样，给权益造成损害的可能性，程度大小等互不相同，因而必然表现出轻重之别。要实现这一量的公正性，唯一可行的选择是只对所侵害的价值不低于人生命的价值的犯罪中最严重的犯罪适用死刑。最后，限制死刑符合人道性要求。死刑是一种不人道的刑罚，适用量越大，刑罚便越不人道；适用量越小，意味着刑罚越接近于人道性的要求。
（二）限制死刑的现实性。首先，从理论的角度看，研究越深入，死刑的缺陷越被我国学界所认识；从人权的角度看，对死刑的关注和思考，社会各界必会对死刑的限制达成共识。其次，从实践上看，立法上对死刑的限制，并未带来更为严重的犯罪率上升，社会治安的恶化与民众安全感减弱等消极效果。再次，从国际大环境看，应该限制死刑。因为，死刑的限制与废除已成为当今世界一大趋势。根据联合国预防控制犯罪委员会的统计，到1990年10月——世界上对普通犯罪废除死刑的国家有47个，法律上保留死刑但在实际中已经废止死刑的国家有25个。就是说，目前法律上废除死刑的国家，和近10年甚至更长的时间内未执行死刑的国家加起来已达90个，与保留死刑国家的比例近乎一比一。
（三）其他理由。1、限制死刑，减少死刑条款有利于实现一国两制与和平统一大业。香港和澳门已无死刑，台湾虽有死刑，但对其适用也限制得比较严格，1950—1992年平均每年不到12名。在未来一国两制条件下，祖国大陆和港、澳、台地区对死刑的适用，不应有太大差别。2、有利于追究域外犯罪与开展国际刑事合作。当大多数国家不断减少死刑时， 我国刑法还保留超过别的国家数倍的死刑条款和罪名，势必在国际交往中不利。3、有利于提高死刑威慑力。研究表明，增设死罪刑不是遏制犯罪的有效方法，同时过多规定死刑，还会造成社会危害性差别很大的犯罪其最高刑都是死刑的罪刑不均衡现象。4、有助于加强对严重犯罪的打击和威慑力度。5、限制死刑能为广大群众所认同。在死刑问题上，一直存在如何看待民愤的问题。我们赞同适用死刑应适当考虑民愤，但认为立法和司法不能完全为民愤所左右，因为民愤有时与犯罪的社会危害性程度相一致，有时可能偏离了事实和法律。罪行极其严重，不杀不足以平民愤的犯罪才能适用死刑；依法不杀和可不杀的坚决不杀，不能以“形势需要”放宽死刑适用条件，只要从维护国家和人民的根本的、长远的利益出发，向人民群众讲清楚减少死刑的重要性，就能够得到人民群众的理解和拥护。
三、限制死刑的措施
如前所析，限制死刑分配的标准是死刑只可分配于所侵害的权益的价值，不低于人的生命价值犯罪中最严重的犯罪。据此，笔者认为应从立法上和司法上对死刑加以限制。
（一）死刑的立法限制
虽然我国刑法已对死刑的适用作了一些限制，如规定了死刑复核程序，死缓制度，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑等等立法上的限制，但我们认为，这仍有很大不足，应该作更加具体的限制。笔者认为，应该废除那些侵害的权益的价值低于人的生命价值的犯罪和并非最严重犯罪的死刑。
1．危害国家安全类犯罪中的部分死刑。危害国家安全类犯罪，虽然其价值大于人的生命价值，但不分轻重地对所有危害国家安全罪均分配死刑，则是不理性的。危害国家安全罪所规定的8种死刑罪名中，投敌叛变罪，为境外窃取、刺探、收买非法提供国家秘密，情报罪与资敌罪，如果不在战时并直接为敌方武装力量提供帮助，便属既不具有直接危及国家安全的现实可能性，又不具有故意致人死亡的因素的犯罪，对此应予以废除死刑。
2．危害公共安全类犯罪。抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支弹药、爆炸物罪，所规定的死刑却因不符合限制死刑分配之量的标准而应予废除。因为前罪中如果兼有故意杀人行为的，应按故意杀人罪单处。而后罪是不具有致人死亡后果的犯罪，如果这些枪支、弹药等到了他人手里，他人用其实施了杀人等犯罪，应由实施者承担刑事责任，而不应由制造、买卖、运输、邮寄的人承担。因而均不属所侵害的权益的价值不低于人的生命价值的犯罪中最严重的犯罪，不应在分配死刑之列。
3．破坏经济秩序类犯罪中的所有死刑。这类犯罪中，共有16种犯罪可处死刑。但此类犯罪所侵犯的权益只是国家对市场经济的管理秩序，其价值明显低于人的生命价值，因此应予全部废除。具体言之，16种除了生产、销售假药罪与生产、销售有害食品罪外，其余的14种犯罪均是单纯的经济犯罪，不具有致人死亡的可能性，所以应废除。虽然仅从限制死刑的分配质的标准来看，废除上述生产、销售假药罪与生产、销售有害食品罪的死刑未必充分。但是若按量的标准来看，二罪致人死亡的后果绝非出于故意，否则便以投毒罪论处，二罪不是出于故意剥夺他人生命的犯罪，自然不属于最严重的剥夺他人生命的犯罪。
4．侵犯人身权利中除故意杀人罪以外的所有犯罪的死刑，这类罪中共有5种犯罪可处死刑，其中故意杀人罪侵犯的权益是人的生命，因而是应予保留死刑，其余4种犯罪的死刑应予废除。绑架罪所侵害的权益是人身自由权与财产所有权，而人身自由权与财产所有权的价值低于人的生命价值；拐卖妇女、儿童罪所侵害的权益是妇女、儿童的人身自由权与人格权，也低于人的生命价值。强奸罪所侵犯的是妇女的性权，低于人的生命价值；故意伤害罪所侵害的人的健康权，也低于人生命价值。尽管这4类犯罪除拐卖妇女、儿童罪之外，均是暴力犯罪，可能造成致人死亡的后果，但若这种后果出于故意，便应按故意杀人论处，如非出于故意，则致人死亡不属最严重的剥夺他人生命的行为。
5．侵犯财产类犯罪中的所有死刑。刑法规定，抢劫罪与盗窃罪可处死刑，盗窃罪是单纯的财产犯罪，其所侵害的权益抵于的人生命价值。抢劫罪虽系暴力犯罪，而有可能在侵犯他人财产的同时造成死亡后果，故意犯罪的可按故意杀人罪论处，非出于故意，则不是最严重的剥夺他人生命的行为。
6．妨害社会管理秩序类犯罪中的死刑。刑法规定，此类罪中有8种犯罪可处死刑，但此类犯罪所侵害的只是社会管理秩序，而这低于人的生命价值。
7．贪污贿赂犯罪中的死刑。贪污罪与贿赂罪均系单纯的贪利型犯罪，不具有任何致人死亡的因素，其所侵害的权益是国家工作人员职务的廉洁性，也低于人的生命价值。
8．部分违反军职罪的死刑。阻碍执行军务罪，军人叛逃罪，抢夺武器装备，军用物资罪不具有直接导致战斗战役失败的可能性，而不直接危及国家安全，此系单纯的违反军职罪，低于人的生命价值，这三罪的死刑应予以废除。
综上所述，刑法规定的68种死刑罪名，有44种死刑罪名应按死刑分配的标准予以废除。而只应对所剩余的24种所侵害的权益的价值不低于人的生命价值的罪名保留死刑，对可以保留死刑的犯罪也应提高其法定适用基准。
（二）死刑的司法限制
立足于限制死刑的基准，在立法上采取前述严格限制死刑的策略后，司法上对死刑的进一步限制应从如下方面着手：
1．严守定罪规格，杜绝将非死罪按死罪论处
通过司法解释乃至滥用自由裁量权将依法不属死刑罪名的行为归为死刑罪名，是以往司法上扩大死刑之适用的原因与表现之一。因此，严守定罪规格，杜绝将非死罪按死罪论处，是司法上限制死刑的首要环节。为此，全国人大不但应废除所有与立法相抵触原将属非法定死刑罪名的行为归入法定死刑罪名的扩大解释，而且应严格按照罪刑法定原则，对立法上保留死刑的罪名的定罪规格作出与立法精神相吻合的规定。而审判人员也应严格按照罪刑法定原则与刑法有关犯罪构成要件之规定，准确区分死刑罪名与非死刑罪名的界限，杜绝有意或错误地将本属非死刑罪名的行为认定为死刑罪名。
2．依法合理判处死刑。虽然定性正确，但降低死刑罪名中死刑的适用基准，在不具备法定从重情节的情况下从重判处死刑与具有从宽情节的情况下不予从宽而判处死刑，也是以往司法上扩大死刑之适用的重要原因与表现。因此，将死刑的判处严格控制在合法、合理的前提下，杜绝不合法或不合理的种种死刑判决，也构成司法上限制死刑的重要方向。为此，适用死刑应该注意以下问题：
（1）严守死刑的法定基准，只对具有法定从重情节者或个别酌定情节者从重判处死刑。在具体案件具备适用死刑相应前提下，并非非处死刑不可，对虽符合判处死刑条件，但不具有法定的从重情节，或特别恶劣的酌定情节者，可以不处死刑。不能主观归罪与客观归罪，不得再根据“民愤极大”、“形势需要”等非法定的情节从重判处死刑。
（2）对具有从宽情节者从宽不处死刑。因为，一方面，如具有法定从宽情节，不处死刑符合立法上的规定；另一方面，如具有酌定从宽情节从宽不判处死刑符合有利于被告原则而具有其合理性，不与刑法的规定相冲突而不违法，是合法前提下的合理选择。
（3）扩大死缓的适用。对依法应判处死刑但情节并非最严重、非杀不可的犯罪人尽量不判处死刑立即执行，而只判处死刑缓期二年执行，以便被判处死刑者可通过减刑而免处死。
（4）程序控制。一方面，坚持死刑司法程序的正当性，尽量减少死刑的错判。另一方面，与此相适应，最高院应该收回死刑核准权，依法自行行使死刑复核权，并切实履行死刑复核职能，以尽量避免死刑的误判。
3．加重财产刑与自由刑。减少死刑条款后，对不适用死刑的犯罪，应加重其财产刑与自由刑，以解决自由刑与死刑之间的非正常差距。可以把有期徒刑提高到25年，数罪并罚可达30年，也可考虑延长无期徒刑的执行期限，规定20年内不得假释，若行为人被判处两个无期徒刑，规定终身不得假设等等手段来限制死刑的适用。
因此，我们应该充分认识到刑罚的有限性与死刑作为最后刑罚手段的不得已性，不但使死刑的适用严格控制在法律所规定的范围内，而且在不到万不得已的情况下，不判处死刑，即使判处也尽量不予执行。树立正确的死刑意识，由对死刑的迷信与滥用转向对死刑理性认识与慎用，使死刑的价值取向真正符合刑罚的理性，以实现人类文明的不断进步和对生命的终极的人文关怀。
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作者：董卫国
