【出处】中国民商法律网
【摘要】确立有限度的证据失权制度是我国民事诉讼证据制度史上的里程碑。由于该制度的法律后果过于严格，无法兼顾诉讼效率与公平及案件实质真实的发现，且与之相适应的审前准备程序中的配套制度未进行有效整合，导致实践中运行不畅，对当事人法益保护不周，一定程度上影响了诉讼目的的实现。因此，比较域外立法，结合审判实践，以发现案件实质真实为视角，反思我国有限度的证据失权制度，对其加以改进与完善尤为必要。
【关键词】民事诉讼；证据失权；法律适用；困惑及改造
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、我国立法：从证据随时提出主义到有限度的证据失权

　　民事诉讼证据失权制度，是指在法律规定或法院指定的期限内负有举证责任的当事人未向法院提出证据，在期限经过后不得再次提出，当事人因此而丧失证据提出权和证明权的一项制度。该制度设置旨在防止和遏制诉讼拖延，提高诉讼效率。我国《民事诉讼法》对证据失权制度的规定处于缺失状态。基于审判实践的需要和理论界的强烈呼吁，我国最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）确立了举证时限制度以及与此相关的证据交换制度等，从而为现行民事诉讼程序带来了重大的结构性组合。《证据规定》第34条第1款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权”的规定，确立了我国证据失权制度。由于《证据规定》第41条规定了什么是新的证据，第43条又规定了“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”以及第44条“当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出”的规定，分别从新的证据界定、不能作为新的证据的情况以及可被视为新的证据情况三方面对第34条所规定的证据失权制度作了限制性或补充性的规定，把当事人是否失去证据提出权的决定权分别交给对方当事人和法院。因此，笔者认为，我国确立的是有限度的证据失权制度，并最终产生对举证时限制度的有效制约。

　　二、域外立法：从法定顺序主义、自由顺序主义到赋予法官自由裁量权

　　证据失权制度可溯源至历史上的自由顺序主义和法定顺序主义。前者是指在言词辩论终结前，随时可以提出防御方法，对此没有时间形态的限制[1]。法定顺序主义是指按法律规定的顺序提出证据，可分为证据分离主义和同时提出主义两种。[2]无论法定顺序主义还是自由顺序主义，由于历史传统、诉讼文化、审判方式和司法改革的价值取向等方面的差异，导致两大法系的各国在证据失权制度运作上各具特色。在确定失权期限方法方面，以英美法系为代表的美国证据开示期限体现当事人的主体地位，既可由法官据情指定，又可由法官与当事人及其律师商定。大陆法系的德国、法国和日本等则由法官指定或法律明定。关于超出举证期限提出证据，美国要求较严格，一般把举证期限限定在最后一次审前会议之前，在庭审之后，法院禁止当事人提出在审前命令中无涉及的证据和事实；大陆法系国家规定则较为宽松，如德国法律赋予法官自由裁量权，当法官认为不至于延迟诉讼或当事人对于逾期的行为本身无过失才准许提出，日本法律允许当事人对预期行为作出说明。对于新证据的采纳问题，美国上诉审极少认可新证据，而德国、法国等大陆法系国家在上诉审和再审一般以有条件的新证据认可为原则。

　　三、发现案件实质真实视角下看我国证据失权法律适用中的困惑及改造

　　（一）证据失权与实质真实

　　证据失权制度是各国在平衡公平与效率时做出的理性选择。西方各国，只有当事人拖延诉讼给对方造成损害的情况下，才认可证据失权。特别是德国法律明确规定，法院可根据自由心证，认为不致拖延诉讼的终结或当事人非因过失而逾期时，应准许当事人提出新证据。我国《证据规定》第63条确立了法律真实的证明要求。笔者认为，实践中一味强调证据失权而对新证据予以排斥的做法值得商榷。因为证据失权只是促进诉讼的手段，发现案件实质真实才是诉讼的终极目的之一，手段应服务、服从于目的。就立法和理论研究而言，没有哪一个国家的民事诉讼法律宣称放弃对案件实质真实的追求，强调程序公正要旨在实现充分、全面的公正，而非实质真实与程序正义的对立[3]。就实际而言，我国国民文化水平较低、法律知识贫乏，不懂民事诉讼法的大有人在，因不懂程序而败诉的当事人也为数不少，更谈不上正确理解、运用和遵循证据失权制度。尽管《证据规定》原则上符合现代司法对司法制度程序正义的要求，但该证据失权的适用与我国司法强调实质正义的传统、司法为民的要求与和谐诉讼构建时代背景存在不和谐之处。笔者主张，遵循各国通行做法，灵活运用证据失权这一规则，只要当事人能够释明逾期提交证据的理由，法官可以运用自由裁量权酌情判断采纳逾期提交的证据。

　　（二）证据失权与被告答辩

　　从我国《民事诉讼法》第113条“被告在收到诉状之日起十五内提出答辩状。被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”和《证据规定》第32条“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”的规定看，我国把被告答辨作为一种非约束性规定，即使被告不答辩也不会影响其诉讼权利的行使，这在客观上产生了相应的消极后果。被告为谋求诉讼上的利益往往在开庭审理时发动突袭，既妨碍法院对庭审进行必要准备，又给当事人举证造成实质性的影响，有违诉讼上的公平原则。因此，笔者认为，立法确立与举证时限和证据失权制度相匹配的被告答辩失权制度尤为必要。被告未如期答辩，即构成答辩失权，但对以公告方式向被告送达起诉状的案件、被告为无或限制民事行为能力人的案件、人身损害赔偿案件、涉及公共利益案件、与身份有关的婚姻家庭案件、劳动争议案件以及有必要依职权审查事实的其它情形等除外。对基于答辩期后发生的新事实而作出答辩、对方当事人同意以及法院认为不接受该逾期答辩将导致裁决明显不公的可以不适用答辩失权。同时，被告负有逾期答辩的解释义务，该解释事由是因不可归责于当事人的客观原因造成，并赋予法官对是否给予被告答辩复权的自由裁量权。对于被告逾期答辩申请而裁定异议成立的，案件恢复审理，被告不失去答辩权利。申请理由不成立的，裁定驳回异议，被告对此可以提起上诉。驳回异议裁定生效后，原不应诉判决生效。对异议审查原则上适用听证程序，以保障原、被告参加并充分发表意见。

　　（三）证据失权与证据调查与收集

　　我国《民事诉讼法》第64条明确了当事人收集并提取证据的义务。由于现实条件的制约，当事人缺乏必要的举证意识和能力，多数当事人因经济原因难以聘请律师代理诉讼，且很多单位和个人不愿向当事人及其代理人提供证据，由此便产生了法院发挥调查收集证据的职能作用，以克服当事人举证难的障碍，保障司法公正的实现这一错误观念。加之，我国《民事诉讼法》第64条第2款有“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查取证”的规定，法院享有广泛的调查收集证据的权力。为此，《证据规定》作出了相应的调整，明确界定了当事人收集提供证据与法院调查收集证据的界限，使法院调查收集证据制度更加科学化。但该《证据规定》在强化当事人证明责任、查明案件真实任务的同时，严格界定了法官调查取证的范围。有些证据虽不属于当事人可申请法院调取的范围，但可能影响法官对整个案件事实的定性或案件主要事实的认定，法官的超然地位只能使该部分当事人因举证不能而败诉。加之立法未赋予当事人相应的调查手段，举证责任体系不完备，以及整个社会环境不利于当事人收集证据的状况，引发了民众纷纷寻求自力救济解决纷争。对此，笔者认为，现实国情下，赋予法官调查收集证据自由裁量权的同时，应当明确当事人广泛的收集证据的权利和方法。借鉴大陆法系国家文书提出命令或资讯请求权的立法经验，以及各地法院运行的“调查令”收集证据的做法，构建要求诉讼外第三人提供证据的制度十分必要，即经当事人申请，法院可依法向诉讼外第三人发出提出证据的指令书，并载明应提交证据的名称、范围、期限以及拒不服从所应承担的法律责任。

　　（四）证据失权与证据交换

　　证据交换制度的设立是借鉴证据开示的结果。我国民事诉讼法未规定证据交换制度，《证据规定》设置了证据交换制度，规定了证据披露相关的救济规则，一定程度上解决了由对方当事人披露和提供证据的问题，但对证据交换和披露内涵未完全厘清，与其相适应的配套措施仍未完善，法官对有效证据的认定及对非法证据的排除随意性大。如，《证据规定》把证据交换界定为“在法院指定期间，双方集中交换证据的活动”，而事实上，从对方当事人处调查、发现和收集各种证据均是证据交换的应有之义；还有一方当事人一再要求对方提供或披露证据，而另一方当事人显性或隐性不作为的情况未能得到有效地解决等，这些均抑制证据交换功能的充分发挥，继而难以保证证据失权制度的有效运行。美国法律规定了包括录取证言、质问书、要求提出文书和其他证据、要求自认以及要求进行身体和精神检查等多种证据开示方法。最典型的是美国证据开示会议，主要包括自动传达、审前准备、法院转交、自主开示和命令向法院提出证据供对方阅览等多种方式。就我国现实国情和诉讼模式而言，要保障证据失权制度有效运行，必须完善我国现行交换制度。笔者主张，在《证据规定》的基础上，有条件地吸收或变通域外程序规则具有现实可行性。首先，确立在庭前未披露或交换的证据产生失权效果。其次，完善证据披露制度。若持有证据的一方拒不披露或提供相关证据，另一方可向法院申请强制。对逾期仍未披露或提供证据的，法院应作出排除该证据适用的决定。凡无正当理由不提供的，法院作出对该当事人不利的推定，但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及持有证据的当事人因从事医生、律师等特殊职业所获取的信息除外。其三，构建书面质询和要求对方作出自认规则。应吸收美国证据开示的合理内核，一方当事人申请并经法院准许，可就案件事实向另一方当事人发出书面质询；另一方当事人在做出书面答复时应附书面宣誓，对申请人提出的问题过于抽象或含糊不清、与案件事实缺乏关联性、涉及对方商业秘密和个人隐私的，法院应要求申请人予以更正或做出不予批准的决定。对一方当事人的书面质询，另一方当事人应在规定期限内答复，对不提出异议或逾期无正当理由拒不答复的，视为对方当事人已自认。最后，健全法官认证规则，可以引入优势证据原则。对一方提出的证据虽未达到确实充分的程度，但达到了合理可信的程度，即可以认定其有效。

　　（五）证据失权与法官释明

　　释明，又称阐明，是指法官在民事诉讼中为了明了诉讼关系，通过就案件的事实和法律问题向当事人发问的方式，促使当事人作出进一步陈述或补充诉讼资料和证据资料[4]。我国《民事诉讼法》未对释明作出规定，《证据规定》分别就举证要求及法律后果释明、形成拟制自认证据的释明、借助送达举证通知书而进行的释明、变更诉讼请求的释明等作出了相对明确集中的规定。但实践中，通常法官是根据自己对释明权和法律的理解履行职责，这样便又出现释明不统一、不足、释明过度甚至释明错误的现象。因此，可以说法官释明是一把双刃剑。就法官释明与证据失权运做的关系而言，只有法官合理地释明，才能使当事人深刻地认识、理解证据失权的真正内涵，继而有效地举证，保障证据失权制度的有效运行。为此，笔者认为，一方面，应正确认识和对待当事人在诉讼能力上的差别。只要该差别对法官释明权造成实质性影响时，即从法律和事实的角度对当事人进行释明，以有利于法院根据当事人的真实主张进行裁判。另一方面，严格界定法官释明的范围，即澄清不明确的释明，消除不妥当的释明，补充不妥当的释明，新提出诉讼材料的释明和举证方面的释明[5]，并赋予当事人提出异议的权利。当事人认为法官释明存在懈怠或不当行为时，应及时提出异议，法院应该对异议及时作出判定。因法官懈怠或不当释明行为造成影响当事人诉讼权利较大且可能影响公正判决的，可以构成上诉或再审的理由。二审法院查证属实的，作为违反法定程序的情形，裁定撤销原判，发回重审。此外，法院应在裁判文书中释明证据采纳或失权的理由以及决定法官内心确信的事实和考量因素，但对当事人无争议的证据除外。

　　（六）证据失权与新的证据

　　我国《民事诉讼法》规定当事人在二审和再审程序中都可以提出新的证据，甚至可以新的证据提出作为启动再审程序的法定事由，与《规定》第34条相抵触，该制度安排使法官在审查判断证据时把法律作为自由心证的对象，造成法官各行其是。综观世界各国，对证据失权临界点的确定有两种做法：一是英美法系国家采用的确定于开庭审理之前，即开庭审理的日期为当事人提交证据期间终点。二是辩论终结后，各方当事人不得再行提出任何解释、说明用以支持其已经作出的陈述。笔者认为，对举证期限届满至法庭辩论终结前这段时间内取得和出示的证据，如果不认定为新证据或对方当事人不愿就此进行质证，法庭必将不组织质证或不予采纳，当事人将无法接受。就现实情况而言，赋予法官自由裁量权，采取将举证期限届至法庭辩论终结时提出的证据视为新证据的做法，可以最大限度地保障当事人的诉讼权利，让他们拿出该拿的证据，辩清该辩的理由，讲明该讲的诉求，这样形成的裁判在最大限度地接近正义的同时，要求其承担举证不利的法律后果，当事人也易于服判息诉。《若干规定》在对新证据的界定上强调了客观原因，排除由于当事人主观原因而导致延迟出现的新证据。没有把因主观或客观原因延迟提交证据与刻意隐匿证据的行为区分开来。若当事人出于主观上隐匿证据或怠于举证的动机逾期向法院提交证据，法院不予支持是合理的；但对一方当事人确有诸如举证条件、能力等多方面理由而非故意地逾期举证，法院在掌握临界点判断标准的前提下，据情予以采纳较为妥当。




【作者简介】
朱福勇，单位为西南政法大学。


【注释】

[1]萨齐荣桂、李革新：《略论我国的民事证据失权制度》，载《前沿》2004年第4期
[2]萨齐荣桂、李革新：《略论我国的民事证据失权制度》，载《前沿》2004年第4期
[3]肖建主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年12月版，第198页。
[4]江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年7月版，第251页。
[5][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法制出版社2003年版，第358页。