【出处】中国民商法律网
【摘要】调解作为一种纠纷解决方式，自诞生之日一直处于合意与强制的紧张关系中。人们对调解制度的诸多期望导致了调解功能的多元化，从而为调解制度带来了强制性契机。对于调解制度中的强制性因素，理论界主要有否定论和限制论两种见解。强制性调解作为一种客观存在，在妥善解决特定纠纷、纯化审判程序、实现效益最大化和避免更大不公平等方面的确有其现实需求。只要处理好与接受裁判权、当事人自治的界限，适当引入强制性因素应当说是现代调解制度的一大趋势。在我国，民间调解和法院调解都需适当引入强制性因素，形成规则之治，但目前却无实行调解前置的必要，应当尝试完善诉讼和解制度。
【关键词】民事诉讼；调解制度；强制性因素；ADR程序；强制性调解；接受裁判权
【写作年份】2011年


【正文】

　　按照通常理解，调解是这样一种制度：经由当事人邀请经验丰富、独立和值得信赖的第三人干预，帮助当事人通过协作而非对抗的方式来谈判解决他们之间的纷争。从中不难看出，合意是调解的本质属性，也是调解在制度设计上永恒追求的目标。而所谓合意，则指当事人之间就解决民事纠纷在方式和内容方面达成的意思一致，从而使纠纷得以自治性的解决。

　　合意对于调解来说，从来都不是唾手可得的。一方面，从调解制度的嬗变过程看，立法者（特别是东方国家，例如我国）总是或多或少地将强制性因素注入调解制度之中，使纠纷的解决具有强制的契机，通过对调解的过程和结果施以必要的干预，使调解更加符合法律尤其是道德标准。可以说，完全的合意在古今中外的任何时代和任何国家的调解制度中都不曾实现过。另一方面，调解制度的操作者，为了实现某些价值目标也会有意无意地舍弃一部分合意，把强制的因素渗入调解制度中，从而在调解程序运作中形成合意与强制的内在张力。那么，强制性因素对当事人合意的侵夺是以何种形式出现的，其存在是否具有合理性，其在多大的限度内存在是无害的或者有益的，当事人对强制性因素持何种态度，国家对强制性因素的默许和法律认可的背后动因又是什么。本文正是从这些问题入手，通过破解调解中合意与强制的悖论，找出更加科学合理的调解制度设计方案。

　　一、调解制度中存在的强制性因素

　　强制即是对合意的否定。本文所称“调解制度中的强制性因素”（文中亦称“强制性调解”），是指调解制度在实际运作中自发产生的或者国家为达到某种价值目标人为规定的有违当事人合意的诸多因素。这些因素仅限于对调解过程的强制，以防止合意过程的过分延宕和反复，降低调解制度的权威。与此形成鲜明对比的是我国古代官府进行的强制调解以及日本二战期间的强制调解制度，它们不仅表现为对调解过程的强制，更关键的是对调解结果的强迫接受，追求合意结果的绝对化与形式化，完全抹杀了调解的合意本质。

　　对调解过程的强制又可分为功能强制和程序强制。功能强制是指在调解的合意解决纠纷的原始功能之上附加其他社会功能——如实现社会稳定与和谐的功能、提高效益的功能、实现正义的功能等——而使调解产生的强制。功能强制在任何类型的调解中都可能发生。程序强制是指制度化和规范化程度较高的调解中，立法者和司法者为实现某种价值目标以制度规范的形式表达的强制。功能强制与程序强制表现为相互渗透的关系，功能强制是程序强制的内在动因，程序强制是功能强制的外在表现。

　　（一）功能强制

　　调解是以当事人合意方式解决纠纷的一种机制，其纯化的功能是解决纠纷，这一原始的功能里并不含有强制性因素。但是，调解制度自诞生之日其功能就不曾纯化过。国家形成之前调解呈现为以力量角逐定胜负的私力救济状态，其强制主要来自当事人自身。国家产生后，调解便成为统治者治理社会的工具。中国古代的调解就承载了统治者“和为贵”的政治期望和道德要求。而新中国的人民调解也曾发挥了在社会最基层宣传、执行党的政策的重要政治功能。当代西方国家盛行的ADR制度中，调解则被用来发挥提高效率、节约成本的作用。中国目前也正在改造传统的调解制度以期实现和谐社会的伟大目标。除了统治者，当事人对调解的工具性要求也使调解功能日益复杂化。如当事人为追求迅捷解决争议，可能乐于选择由调解的主持者进行适度干预的妥协（compromise）模式；当事人为追求改善与对方当事人之间关系，而乐于采纳治疗（thera2peutic）模式；当事人注重权利保护，则可能倾向于采纳带有高度干预因素的管理（managerial）模式，等等。总之，调解制度之所以被附加其他功能，主要原因在于人们对于调解制度寄予了太多期望：通过调解圆满解决纠纷，恢复和谐与秩序的理想；通过调解中的理性对话，实现客观意义上的正确解决的追求；通过调解达到市场经济要求的迅速、简易、低廉的目标。然而，无论是纠纷的圆满解决、正确解决还是简速低廉目标都不是调解的本意。在社会生活的一切场合中，在人们之间无时不在进行的无数个自主的处理、解决过程中，调解的功能应该只是对那些一时陷入困难的自主解决给予援助，并在当事人恢复对等对话的可能性之后使其重新回到社会中去。[1]调解功能多元化是一种无法改变的客观事实，也可以说是现代社会多元价值观在调解制度上的表现。固守调解功能的纯化固然可以作为一种理想，但制度的构建却要面对当下的现实。要完成调解的众多功能，仅凭合意已不可能。为实现纠纷的正确解决，必仿照审判引用法律规范，将规范性契机带入调解。为提高促成和解的成功率，必运用一切手段向合意施压：社会常识以及一般人对事实的看法可以用来制造对当事人的心理压力；调解者的社会地位、掌握的资源、专业知识背景、洞察事实的能力和运用的程序等形成的权威更是一种强有力的合意诱导资源，“与这种资源紧密相关的，不是每个具体判断的内容是否正确的问题，而是由什么样的主体、经过什么样的程序作出判断就能得到人们普遍承认这样一个外观上的正当性或正统性的问题”[2]。为实现人际关系整合与纠纷的圆满解决，往往会发挥内在于社会的规避纠纷追求秩序的本能，一旦当事人过分地固执于自己的主张，使纠纷迟迟得不到解决时，就会受到来自社会各方的谴责和压力。为实现简速低廉的目标，则要在程序利用、合意达成过程及合意的法律效力等方面施加强制性规定。

　　总之，调解功能多元化是现代社会价值多元化的必然要求。合意固然重要，但为了纯化合意而卸载调解的附加功能却并非上策。由此，如何在保全合意的核心地位不动摇的情况下又能实现调解的众多功能就成为当下面临的重要课题。对调解的多重功能如果不能给予衡平的把握，压迫合意就会成为可能，即“合意必然向同意、好意或恣意变质”[3]。

　　（二）程序强制

　　调解程序主要包括调解程序启动、调解程序的运行、调解协议的达成以及调解协议的履行等环节。各个国家和地区对调解程序都有或多或少的强制，只是程度有所不同。

　　调解程序启动方面的强制分为三种：一是对某类型案件实行调解前置，如日本、德国、我国台湾地区。二是对进入诉讼的案件实行普遍性的强制调解。如澳大利亚的强制指令调解机制，法庭根据法律赋予的职权可以强制要求当事人先行调解。[4]加拿大许多省份实施的强制性法院附设调解，如在萨斯喀彻温省（Saskatchewan）高等法院（theQueen’sBench）提起的所有民事案件除获得正式豁免之外必须进入调解程序。[5]三是对进入审判程序的案件由法官依职权交付调解，如日本、韩国。

　　调解程序运转中的强制表现为：一是强制当事人到场参加调解，否则将给予一定处罚，如日本和我国台湾地区。二是通过经济杠杆实施变相强制。如英国、美国。英国1999年4月实施的《民事诉讼规则》第36.20条规定：如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。美国《联邦民事诉讼规则》第68条将和解会议之后发生的诉讼开支转而由先前拒绝一个更有利的和解提议的胜诉方当事人负担。[6]三是赋予调解者采取一定措施的权力。如日本。

　　在合意达成阶段施加强制的国家和地区较少，主要是日本、韩国和我国台湾地区，而韩国和我国台湾地区的做法又深受日本影响。其表现形式有两种：一是调解委员会决定的调解条款。是指在当事人之间没有达成协议的可能或达成的协议不适当的情况下，如果当事人之间达成服从调解委员会决定的调解条款的书面协议（限指该调解案件提出调解申请后的协议），调解委员会根据申请，可以为解决案件而规定适当的调解条款。调解条款记载在笔录，视为调解成立。该记载与裁判上的和解具有同等效力。这样的终结方式意味着把仲裁的因素引进了调解制度，使当事人的事先合意和制度上事后的强制结合起来，是一种使纠纷解决可能选择的方式更加多样化的尝试。与调解类似，在诉讼和解中也存在“法官决定的和解条款”。二是代替调解的法院裁决。是指在调停委员会进行的调停无法达成协议的情况下，法院认为适当时，可听取组成该调停委员会的民事调停委员的意见，并考虑双方当事人的衡平，权衡案情，在不违反双方所申请的旨意的限度内，以职权作出解决案件的必要的裁决。

　　在调解协议的效力方面，一般而言，对于纳入国家司法审查范围的调解，一旦达成协议即具有与确定判决同样的效力，如日本的家事调解、民事调解，美国的法院附设调解。而对于司法审查范围之外的民间调解、行政调解，即使达成协议也仅具有合同效力，如日本的行政调解、我国的人民调解。对于诉讼和解，日本、德国、我国台湾地区实行的是登记或记入笔录即产生与生效判决相同效力的做法，英国、美国则采用合意判决的形式。

　　二、强制性调解的理论争议

　　（一）否定论

　　对于司法界在强化调解制度的过程中不断渗入的强制性因素，许多学者持批评态度，认为强制性调解不利于诉权保障，剥夺了当事人的程序选择权，限制了当事人的处分权，增加了诉讼成本，延长了案件处理周期等。

　　我国有学者认为“不论是诉讼和解还是法院调解，当事人的合意是最本质的因素，是矛盾的主要方面”，“当事人始终是合意的决定者，而法院则应为此提供条件和保障，不得强制或变相强制”。“赋予双方当事人以程序选择权。在进入诉讼程序之后，选择合意解决纠纷还是选择审判，应当充分尊重当事人的意愿。”[7]

　　在韩国，学界对当前存在的强制性调解制度也颇有微词。根据韩国《司法年鉴》统计，在1999年度，申请调停的案件数量是26268件，占全部调停案件数量的35%，而依职权交付调停的案件则有48774件，占全部调停案件数量的65%。由此可见，调停案件在很大程度上并不是当事人自愿选择的结果，而是法院对系属中案件的当事人的意思进行强制的结果。这种依据职权开始、进行、终结的民事调停，在本质上属于强制性调停，与法院的裁判并没有实质的区别。由于强制调停不是在尊重当事人的意思自治进而达成合意的基础上进行的，因而并不是一种本质意义上的调停。韩国的强制性调解存在以下问题：由于当事人对法院做出的替代调停的决定提出异议后，该决定即失去效力，所以在强制调停的效力方面存在着难以确定的问题。民事调停制度的程序性保障比不上法院的判决所具有的程序保障功能，有可能损害国民的共同感情。对替代调停决定的异议申请率的提高使得替代调停制度的效率性备受质疑：对替代调停的决定，当事人一方提出异议时，会使得法院及当事人在数个月内为调停所付出的努力付诸东流，并且，由于调停期间内诉讼程序中止，这也使得诉讼的系属期间更加延长了。尤其对法官来说，将可以立即作出判决的案件交付调停造成了其业务过量，做出的劳动无效的结果；而对于一般老百姓而言，这样造成的结果是对于法院的不信任，更加动摇了人们利用民事调停来解决纠纷的信心。强制性调停也侵害了公民得到宪法保障的接受裁判的权利。根据《大韩民国宪法》第27条第1款规定：“所有国民，享有得到依宪法、法律规定的法官的裁判的权利。”因而接受裁判权是国民的一项宪法性权利。而大法院规则规定的强制性调停却可以无视当事人的意思自治原则，允许法院依职权进行强制的调停，严格地说，这已经不再是纯粹意义上的调停，而是具有调停形式的裁判，但是由于这种强制调停却又不遵循与裁判相同的程序，因而调停的内容也易于偏向能力较强的一方当事人，结果有可能侵害公民受宪法保障的接受公正裁判的权利。[8]同样的反对观点在我国香港学界也是存在的。

　　反对强制性调解的学者认为，调解在本质上是一种以自愿和共同同意来解决纠纷的程序，在强制性调解机制下解决纠纷的成功率是很低的，如果一方或双方当事人被迫去进行他们不愿进行的调解，则一定不会成功。除此之外，强制性调解还可能导致时间上的浪费和费用的增加。如果调解失败，双方当事人仍须支付随之而来的仲裁或诉讼费用。不仅如此，把调解定为诉讼人将纠纷诉诸法院的条件是违反宪法的，法庭有责任替诉讼人解决纠纷，而不是将他们打发到别处去。再加上香港的调解服务配套不完善，无论从哪个方面来说，将强制性调解纳入司法程序都是不太明智的。[9]

　　（二）限制论

　　王亚新教授在分析日本法院调解制度时谈到，“典型的调解一般要求纠纷在提交给作为第三者的调解者处理以及达到最终解决时都以得到双方当事人的合意为前提。不过在具体的调解制度设计中，尽管必须以某种方式保持当事人合意或同意这个根本特征，但EZ€CG_瀧仍存在着适当引入强制性的契机并降低要求合意程度的余地。”[10]范愉教授也认为，“为了使ADR的效益达到最大化，对当事人的参加进行一定的强制是ADR的必然趋势”，与传统ADR不同，“当代ADR特别是法院附设ADR，以增加当事人参加的强制性和结果的效力保证为核心。即，在不剥夺当事人的诉权的前提下，通过法律规定和法院的裁决，敦促当事人利用ADR并遵守其作出的决定或达成的和解，甚至通过设定经济制裁措施增加当事人在ADR之后再度进行诉讼的风险和责任，以期最大限度地减少双重成本的浪费。同时，对ADR所达成的和解协议、调解书或仲裁裁决等处理结果的效力加以制度上的保证，通过公证、法院登记或审查等方式使其产生终局性效力和执行力。毋庸置疑，由于这些措施是以法律和法院的名义加以推行的，在大多数情况下会被当事人所接受，对于ADR的运作及其效益最大化起到了强有力的保障作用。”[11]

　　（三）衡平论

　　上述否定论的观点在理论上是没有问题的，但却带有理想化的色彩。相反，限制论能够反映出调解的现实状况和今后走向，更具务实精神。结合两种观点，笔者提出的是衡平论。

　　调解制度中之所以会渗入强制性因素，一方面与制度设计者多元化的价值追求有关，另一方面与法制社会中国民对于“审判式调解”的期待有关。正是这两方面的因素塑造了法制社会调解的全新走向——调解的权威化。所以，法制社会中的调解很容易陷入这样一种构造性矛盾，一方面追求合意的纠纷解决，要求符合当事人愿望的妥善解纷，另一方面又要求权威的强力介入，表现出市民社会对国家权力的依赖。这种矛盾在世界各国的调解中都是普遍存在的，但东方国家如日本、中国尤其突出。当代美国社会的调解再生运动后，虽然仍存在着深刻的构造性内在矛盾，但辩证地克服该矛盾的契机在美国的调解中已经明显出现。调解的制度建设逐渐脱离审判的影响，摆脱权威化的倾向，致力于把调解置于当事人自主交涉的延长线上，从而使其真正成为当事人自己解决问题的对话过程。当然这种努力是以“美国人不愿接受缺乏法律根据和清晰度的强制这一文化传统”为背景的，“更直接的原因则是由于法制化的进展，权利意识得到了普遍化，因而当事者具备了拒绝不能真正说服自己的法律外强制的素质。”[12]而这种素质却是东方国家的国民所普遍缺乏的。因此，上述构造性矛盾在东方国家的调解中仍明显存在。

　　要求合意与期盼权威的构造性矛盾呈现出调解中合意与强制的悖论。化解这一悖论的做法有三：一是纯化合意，去除强制；二是强化干预，弱化合意；三是合意与强制并举。第一种做法为棚濑孝雄所倡导，棚濑先生不仅主张调解中要保持合意的纯化，而且还主张将合意因素渗透到审判之中，将合意作为贯穿诉讼外纠纷解决方式与诉讼方式的一根主线，使诉讼之前的交涉在诉讼中得以延续，又使诉讼未能完结的交涉在诉讼之后得以继续，交涉性合意的达成是没有严格界限的，所处阶段并不重要，交涉的过程与合意的结果才是重点。然而，这种观点显然是对国家干涉主义法律原则的矫枉过正。过分强调合意的纯粹性很可能带来这样的危险：或者导致合意摸索的长期化、反复化，滑向法律虚无主义；或者造成合意结果的绝对化、形式化，走向纠纷妥善解决的反面。完全去除强制因素则会产生以下不良后果：一是当事人间事实上的力量对比关系无可避免地带入调解空间；二是外部权威借助调解者意志长驱直入；三是合意中的非法选择得以成立，非法的合意架空了法制。第二种做法在盛行官本位文化的我国和日本都是大量存在的。在日本，人们对“审判式调解”的期待以及调解委员的权威化倾向都显示了日本式调解的特点，一方面是国家在尽量接近于审判的基础上使调解制度化的司法政策，另一方面则是国民对调解达到的解决尽量与审判一致的期待[13]。在中国，调解中显现的权威化和强制化色彩则更浓厚。调解人经常扮演的角色是，不仅要实现当事人间的意思沟通，而且要确定重点，决定事实问题，提出具体的合理的解决方案——甚至恐怕还要作出暂时的或规劝性的判断——对当事人一方或双方施加强大的政治、经济、社会、道德上的压力，以使其不得不“自愿的”接受调解方案。这种具有强烈裁断性的调解，在程序缺乏有效规范、调解人伦理约束不力的情况下，极易导致对有权者的偏袒和调解人意志取代当事人合意的危险。笔者认为，只有第三种做法才是可行的，即在合意与强制之间寻求衡平，既不是纯粹的合意，也不是无节制的强制，而是一方面要保留调解的合意本质，另一方面加入一定强制性因素，进行适度地制度化以增强实效性。

　　三、强制性调解的现实需要

　　（一）法官依职权交付调解利于解决特定纠纷在日本，法官依职权交付调解虽然毋需当事人合意，但也并非凭法官武断或任意而为，它只对确实不适应诉讼程序的纠纷适用。这种纠纷的特殊类型或性质就是法官作出依职权交付调解决定的基准。根据王亚新教授的分析，以下纠纷类型适合依职权交付调解：（1）权利义务所在较为清楚，但需要对利益关系作微妙调整的纠纷。鉴于诉讼审判更适合用来确定权利义务，对利害关系妥善而微妙的调整却是调解的长项，因此法官可考虑依职权将其交付调解程序。（2）有些纠纷发生在国家并未通过立法进行调整或一般认为是国家不宜介入的日常生活领域，往往表现为缺乏明确的有关实体法律规定，或者通过现有法律规范的解释虽有可能进行调整，但达到纠纷妥善解决的难度却极大。此类纠纷往往难以简单地使用权利义务关系的范畴来加以界定和调整，如邻人诉讼案件。（3）从具体案情看，进行权利义务的确定反而会影响纠纷获得妥善解决的案件。例如需要维持长期交易关系的案件，单纯按法律上规定的权利义务关系做出一刀两断式的判定可能带来实质上的不公平。（4）因有关法律规定已经跟不上社会条件的发展变化，使得某些纠纷难以在“依法审判”的框架内得到妥善处理，为了维持现行法律规定的权威及法的稳定性，法官往往作出依职权交付调解的决定。[14]

　　（二）法官依职权交付调解利于纯化审判程序一般说来，当事人自己决定并自行负责的对抗与判定型的审判方式，适合需要界定争点、明晰权利义务的案件。而当有必要了解更为广泛的背景事实和进行更加微妙的调整时，调解程序就表现出明显的适应性。正因如此，当前调解被视为是构建社会和谐的重要手段。调解程序以职权探知为原则，调解法官和调解委员不必等待双方要求主张，即可以向当事人本人和其他人就与案件有关的任何事实进行调查。在引入案外其他人员了解相关背景妥善解决纠纷时，不必拘泥于正式的诉讼程序所要求的作为第三人强制参加或通知任意参加的法定要件。调解程序还可以不拘形式进行证据收集和事实调查，尤其是现场勘验和鉴定等在诉讼程序中形式性要求很高的证据方法，在调解程序中可以由有专门知识的调解委员用灵活方式掌握的信息来代替，其正当性则以当事人自愿承认来获得保证。由此可见，调解程序与审判程序是制度设计上截然不同的两种程序。根据案件的不同程序需求，将适应调解程序的案件依职权交付调解，虽在启动调解程序方面未经当事人同意，却是为了实现另外一个较大的价值，即纯化审判程序，避免充分的程序保障与妥善解决纠纷两种理念的冲突。“在此情境中法官的选择之所以优先于当事人的选择，其理由不仅仅在于法官因为有无数次诉讼审判积累起来的经验而往往能够较容易或准确地预见到上述问题的出现。更重要的是，作为在维护法的稳定性及程序保障方面直接负有责任的法律专门家，即使仅仅只是为了达到更为妥当更为恰如其分的纠纷解决，法官也要受到不能在诉讼审判中完全自由自在或融通无碍地操作运用程序这一职业性限制。因此，在诉讼与调解明确分离为两种不同程序的制度前提下，给以法官进行选择的优先权在法理上可以被理解为基于一种产生于法律体系内在逻辑的必要，即必须维护诉讼程序作为一个相对封闭的‘法的空间’而具有的同一性或自律性”[15]。

　　（三）强制性调解有助于实现效益最大化

　　现代国家对调解制度的设计，往往以追求迅速、简易、低廉为价值目标之一，是针对诉讼迟延、复杂和高费用而采取的对策。“严格地说，调解制度并不是以迅速、简易、低廉为目的的。调解是通过合意解决纠纷的制度，而合意的形成过程不需要复杂的程序。也就是说，通过调解解决纠纷之所以是迅速、简易、低廉的，是调解通过合意解决纠纷的必然结果。确切地说，这是调解制度的属性”[16]。然而应当注意的是，调解制度并非总是能够实现迅速、简易、低廉的目标，如果调解未能达成协议或者调解过程缺乏一定的强制性、调解结果缺乏一定的确定性，则调解有时不仅不能实现效益的最大化，反而会造成更大的迟延和更多的费用，还有可能被当事人滥用作为拖延诉讼的工具。因此，调解制度的设计中渗入一定的强制性因素对实现其效益目标是必不可少的。

　　在日本的司法实务中，法官们运用强制性调解以节省时间和费用的做法大量存在。例如，当负责办理诉讼案件的法官发现案件事实相当错综复杂，等待双方当事人通过相互的主张、承认或否认和抗辩、再抗辩来逐渐澄清需要审理的争点将会花费很长时间时，一种可能的做法就是在指定较晚开庭的第一次口头辩论期日之后，依职权把案件先交付调解程序处理并暂时中止诉讼。这种做法的优点在于利用调解程序可以使用直接向双方当事人本人听取案情等职权探知的办法来尽快掌握解决纠纷的关键所在，节约诉讼程序本来可能花费的大量时间，如果在指定的第一次口头辩论期日前不能达成调解协议，则宣告调解不成立而恢复开庭审理。在恢复了的诉讼程序中，案件的处理一般都能够因吸收了调解程序的处理结果而加快审理进程。另一种类似的情形是在案件需要较多的鉴定、勘验等证据方法时，为了给当事人节省有关的费用支出，采取依职权交付调解的措施，这样有可能利用调解委员会的专门知识，用实地调查等简易的方法来代替费用较昂贵的正式鉴定。[17]

　　（四）调解的适度制度化能避免更大的不公平

　　传统调解以充分尊重当事人合意为出发点，不设置任何制度上的强制，但运转的结果却往往适得其反，反倒使得合意尽失。没有制度约束的调解过程呈现无序化、松散化，调解结果缺乏约束力。这不仅使调解的实效性差，而且以表面上的合意为幌子反而导致更大的不公平。在调解过程缺乏约束的情况下，调解结果很大程度上取决于双方当事人力量角逐的结果，而表面上的合意恰恰成为不公平结果正当化的依据。这也正是强烈反对ADR的学者的重要论据之一。欧文·费斯教授指出，和解通常是基于力量的不平衡而导致的强迫同意，在和解中经常缺乏可信的同意，通过和解实现的正义是有限的，并且通常无法获得正义。[18]他认为，和解就是“准许经济上强势的人摆脱公共规范追求个人利益。”[19]但调解的制度化必然以损害当事人的合意为代价，如要求当事人在调解期日必须亲自到场，否则给予一定的处罚；调解协议经过一定的程序（登记、作成合意判决）就不得反悔，具有强制执行力。但是制度性的强制却是为了保护当事人的合意服务的。合意无法求得自保的先天缺陷使得其必须求助于一定程度的制度性强制，合意与强制的二律悖反在这里暴露无遗。

　　另外，调解的制度化倾向也是“非正式实践”（theinformalpractice）[20]的规则化的要求。非正式实践在民事诉讼中也有极其深刻的影响，主要体现在普遍深入的非正式和当事人协议的文化，突出的例子就是关于调解的运用。[21]调解有着天然的任意性倾向，无论是程序还是规范的适用都几乎无所限制，无规范也就无监督，最终必将流于随意，这与“规则之治”的现代司法理念几乎背道而驰。从这一角度看，调解的适度制度化也是必然的趋势。

　　四、强制性调解的制度界限

　　（一）强制性调解与当事人的接受裁判权

　　《世界人权宣言》第14条将“接受裁判权”作为一项人权加以保护。强制当事人进行调解是否意味着对这一基本人权的剥夺，这个问题很早就引起人们注意。在1979年10月15日至20日的佛罗伦萨国际会议上，欧美学者在讨论替代诉讼的非司法手段时就提出了“是否受到强制”的问题。许多与会者强调，近代宪法、欧洲人权宣言都保障人们接受“普通法官”裁决的基本权利，即向法院陈述自己苦情的权利。人们都渴望正义，如果让他们去替代法院，可能会感到受到强制。但罗珍巴古副司法长官等人回答说，不必区别对待替代法院的人，只要保证他们“不会受到不公正待遇并可以重返法院”，那么由替代法院处理就不成其为问题。更有学者认为，过多的“宪法保障”可能导致“司法异化”，使大多数人实际上不能获得有效的公正，如果替代法院经周密计划，由经过适当训练和选任的人员处理适当范围内的纠纷，不仅可能达到经济、迅速、有效的正义，而且可能更“完整”地实现高质量的正义。[22]应当说，这些观点已经充分体现在欧美国家尤其是美国的ADR实践中。例如，美国强制性的法院附设调解中，虽然调解程序是诉讼的必经程序，但调解一旦失败，当事人可以重新进入诉讼程序。由此可见，强制性调解只是推迟了当事人行使诉权的时间，并未加以剥夺。

　　然而，时间上的推延也不能不说是对当事人诉权的行使设置了一定的障碍，虽然这一障碍在实践中的确取得了一定的成果并获得当事人较大程度的认同[23]，但是对当事人的强制还是要适可而止。强制调解在当事人接受裁判权方面的界限是：保留当事人重返诉讼的权利和机会，为调解程序的强制性参加设置一定范围的例外，将确实不适合调解和当事人强烈反对调解的案件排除在外。

　　（二）强制性调解与当事人自治

　　作为一种纠纷解决方式，调解制度相对于审判制度更讲求当事人意思自治，然而传统调解与现代调解在当事人自治的程度上又有所不同。传统调解以非正式性和民间性为特征，在实体上，它不受国家法律规范的刚性约束，可以适用各种社会规范；在程序上，它不拘形式、灵活多样，追求实际效果和目的；在结果上，它以不同于判决的、综合案件背景、当事人实际情况、前因后果等复杂多面的因素和条件，经过权衡、抵消和妥协达成的和解或决定为特征。[24]现代调解的发展则越来越模糊了“私”与“公”的界限，呈现一种从民间权力向公共权力发展的趋势。调解被越来越多的国家纳入正式法律体系，成为司法制度的重要组成部分。现代调解制度从程序的启动到程序的运转再到调解协议的达成与执行都存在不同程度的强制，对当事人自治的主导地位构成极大的挑战。在此，我们不禁要问，调解在强制性特征方面还能走多远？可不可以回过头来向脱离法律轨道的完全的自治方向发展？在强制与自治之间存在一条可行的中间路线吗？

　　调解制度无论怎样演变都不可能零距离接近审判，否则调解作为一种独立的纠纷解决方式就不复存在了。因此，强制性因素尽管在调解制度中多有出现，但必定有其不能逾越的界限，这个界限就是当事人对调解结果的最终决定权。这一点在日本的替代调解的法院裁决中表现最为清晰。一旦逾越此界限，调解的本质就发生了变化，蜕变成真正意义上的“强制调解”，这种既丧失合意又无程序保障的“强制调解”在现代法治社会无论如何也不可能有立足之地。

　　现代调解制度向传统调解的自治方向回归的呼声也是存在的，主张以“私法自治”为原则，完全放任当事人在一切权利与利益问题上进行交易，抵制国家法律规范和司法权的介入。应当说，这种完全自治的调解制度在多元化的纠纷解决体系中一定会找到一席之地，但若作为一种普遍存在乃至主导整个调解制度的发展方向就存在问题了。一方面，这种完全的自治可能会形成与国家司法权的对峙，难免重蹈历史上民间习惯法以及地方性、血缘性社会组织与国家司法权争夺管辖权之覆辙。在法制统一的原则下，一般会引起强烈的抵制。另一方面，历来对ADR最严厉的反对，恰恰在于完全放任可能会演变为彻底的私力救济，由此可能会产生以强凌弱、以集团势力压制个体的情况。[25]因此，完全自治的回归不可能成为调解制度发展的主导性方向。

　　现在我们来尝试一条中间路线，那就是不必强制当事人参加调解程序，容许案件直接进入诉讼程序，然后由法官视情况促成诉讼中的和解。这是一种将调解融入审判程序的做法，与调审两立的观点正好背道而驰。从目前世界各国的司法实践看，法院附设调解与法官在诉讼中的调解（或试行和解）的界限已经越来越难以区分。对此范愉教授早有预言，“调解与审判程序的分立或许并非是绝对正确的或惟一可行的选择”。[26]

　　五、强制性调解在我国的走向

　　（一）调解的强制性参加在我国是否可行

　　根据2003年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条，我国已经对部分案件实行了起诉后的先行调解。近年来部分地方正在搞“诉调对接”的尝试，如上海市杨浦区法院正在进行这样的试验：如果纠纷双方当事人同意，案件就委托给立案大庭旁边的人民调解工作室，由人民调解员进行免费调解。小额借贷、相邻关系、改变抚养、解除收养、邻里损害赔偿等七类案件均可进入诉前免费调解。[27]这就引发一个问题：我国有无必要确立调解前置制度？在回答该问题之前，首先要追问设置调解前置的目的。应当说简易、迅速、节约、纯化审判制度都是其要实现的主要目标。但是调解前置是否真正达到了简速节约的目的，纯化审判制度的理念是否真的那么有价值，这是值得我们思考的问题。正如前文所述，调解并非都能达到简易、迅速、节约的目的，无法达成和解的情况下往往会适得其反，造成不必要的浪费和拖延。纯化审判制度的理念要求调审分立的程序设计，据此有必要将调解前置于审判程序。但是这种纯化程序的理念与现代社会的实践似乎不再吻合。世界各国对诉讼和解制度的不断发展和强化[28]似乎向我们展示了调审分立的理念并非是至上的和绝对的真理，法官既充当调解者促成当事人和解，又充当审判者作出判决的做法也没有想象得那么糟糕。只不过“对案件和解的司法干预应当基于策略和理解，不能强迫。作为案件外第三者的法官，他的耳朵可能接收到一些可以通向和解之路的潜在信息。如果赢得了双方的信任和尊敬，一个有同情心的、博学的法官将处在更好的位置，可以与双方或与单独一方讨论本案中他的有利与不利之处，劝说他们达成和解，或提供给他们缩小争议的建议”，“而一个遵循传统法官角色的消极的法官，由于错过了充当双方和解的催化剂的机会，可能需要审判很多本来可以和解的案件，这样的做法对于社会正义的实现是没有任何好处的”[29]。因此，我国调解制度的发展可以绕过调审分立和调解的强制性参加的制度设计，而直接进入诉讼和解制度，将功夫更多地用在诉讼和解中如何避免法官滥用权力强迫合意上。

　　（二）现行调解制度合意贫困化的原因及对策

　　在我国，纳入国家法律调整的调解主要有两种：人民调解和法院调解。人民调解作为一种重要的民间调解以当事人自治为主要特征，即使纳入国家司法制度的法院调解其强制性规定也很少，“当事人自愿原则”一直是法院调解的核心原则，是否调解和是否达成和解全凭当事人自愿，在制度上少有强制。由此看来，与西方国家的调解制度相比，我国的调解制度还处于传统阶段，国家干预较少。但这种情况却并未导致当事人合意更多的结果。人民调解中，由于人民调解员权威不高，再加上缺乏程序约束，双方当事人的力量角逐往往成为决定调解结果的主导性因素，真正的合意被压制，并有重返私力救济的迹象。与之相反，法院调解中法官借助司法权威提升了自己的权威度，但同样缺乏程序约束，又产生了借助公权力压制合意使合意再度沦丧的结果。这就形成一种怪圈：调解者没有权威，调解会沦为私力救济；调解者有了权威，又面临着滥用权威的倾向。因此就需要解决以下两个问题：一是调解者如何取得权威？二是以国家权力为权威支撑的调解者如何避免其滥用权力？

　　调解者应当具有权威，否则有可能退回私力救济。民间调解的权威可以通过以下途径获得：一是要求调解者具备一定的资质[30]，即必须具备一定条件的人才能担任调解员，这些条件可以包括品格、学历、知识、经验、经历等诸多因素，在调解员的任职资格方面日本的规定堪称典范[31]。二是将民间调解附设于国家权力机关，如美国的法院附设调解、日本的法院调解和行政机关调解等。三是对于自负盈亏的调解组织，引入市场评价机制，以消费者的评价为标准决定该调解组织的存废，实现优胜劣汰。调解者为了更好地生存下去，为自己赢得更多案件，必定不遗余力地提高自身修养，按照市场要求不断修正完善自身，以建立良好的信誉，更加公平地对待双方当事人。

　　如何避免拥有国家权力的调解者滥用其权力，压制当事人的合意？这里的权力主要是司法权力和行政权力，分别存在于法院调解和行政调解中。鉴于行政调解没有最终约束力，当事人还保留诉权，因此即便在调解中有所强制也还有获得救济的机会。而法院调解因具有最终的约束力，一旦被强迫达成合意，获得救济的机会微乎其微（惟有再审）。因此，如何避免法官在调解中滥用职权造成强迫合意就成为实行法院调解（和解）制度的国家要解决的一大难题。在美国，有学者建议，在ADR体制中，美国联邦法院应采取与司法判决程序不同的质量保障机制。与“当事人服务模式”的正义相一致，ADR程序的质量基础在于公平和专业化，法院应采取措施增强ADR程序中立者对当事人和法院的责任感。其中，两种可行的方式是：当事人对中立者的评价和法院对中立者的监督。这些方式可以防止ADR中立者滥用其权力地位，并迫使其遵守专业标准，维护当事人的权益。[32]受其启发，在我国的法院调解中可以尝试以下方式：一是建立当事人事后评价机制，以参加调解程序的当事人在程序结束后的满意度作为评价法官业绩的重要依据之一。二是建立法院内部的事中和事后监督机制。听取当事人的意见，及时纠正法官滥用权力的行为。通过监督，了解法官在调解程序操作中普遍存在的强制性倾向，及时对法官进行培训和校正。三是赋予当事人在调解过程中要求律师到场的权利。虽然实务中法官常常抱怨律师在场不利于调解协议的达成，这一方面说明律师或执着于法的适用或为了自己的私益在促成和解方面起了一定的反作用，另一方面也说明律师在场“妨碍”了法官向当事人明目张胆地进行打压和强制。恐怕后一个原因才是法官不愿律师到场的主要原因。由此，建立律师在场调解制度有利于防止法官滥用权力压制当事人合意。

　　总之，无论从我国调解制度目前面临的困境，还是从西方国家现代调解制度运作的经验来看，在调解制度中加入合理的强制性因素，进行一定范围内的国家干预，对于当事人的合意不仅不会构成危害，在日本，调解委员的选任由最高裁判所制订的规则做出规定。根据有关规则，调解委员的资格为：（1）具有律师资格者；（2）持有对处理解决民事纠纷有用的专业知识或社会生活上的经验知识丰富之人士；（3）有较高的个人品格见识；（4）40周岁以上70周岁以下。反而是一种维护。




【作者简介】
史长青，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004. 51-52.
[2]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004. 96.
[3]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004. 73.
[4]劳伦斯.伯尔.当代澳大利亚的调解和处理办法[A]. http：//www.legalinfo.gov.cn/ gb/special/2002-11/22/content_5952.htm2006.8. 16.21：41.
[5]JulieMacfarlane,Michael Keet. Civil Justice Reform and Mandatory Civil Mediation in Saskatchewan: Lessons from aMaturing Program[J]. The Alberta Law Review, 2005 （February）:681.
[6]史蒂文.苏本，玛格瑞特.伍.美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角[M].蔡彦敏，徐卉，译.北京：法律出版社，2002.207
[7]蔡虹.大陆法院调解与香港诉讼和解之比较——关于完善合意解决纠纷诉讼机制的思考[J].中国法学，1999（4）：122.
[8]金妧淳.中韩法院的民事调解制度之比较研究[D].北京：中国政法大学，2002.
[9]郭玉军，贺琼琼.香港特别行政区ADR发展的新动向——商事争议强制性调解机制的兴起[J].时代法学，2006（4）：23.
[10]王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2002. 243.
[11]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.363-364.
[12]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004. 51.
[13]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004. 50.
[14]王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2002. 253-258.
[15]王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2002. 261.
[16]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.60.
[17]王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2002. 259-260.
[18]Owen M Fiss.Against Settlement.Yale Law Journal，1984（May）：1073.
[19]Owen M Fiss.Out of Eden.Yale Law Journal，1984（June）：1669.
[20]所谓非正式实践不是任何正式制度的部分，它们不是自然或自动地从明确的法律规则或法律规则的精神中生发出来，而是产生于有关官员不完全囿于法律的明确规定作出决定的过程中，或者，它们被一些关于对正式规则或其缺陷的解释的特定观念所维系。这种非正式管理的体制看起来很接近于Selznick和Nonet模式中所描述的“官方视角”的概念。他们说“这种官方视角保留了很大的自由裁量权，其合理性来自至高的特权和特殊的专家”。它“使权威避免了批评和挑战，满足了行政规则正确性的假定”。参见蔡国芹，冯磊编译：《日本民事诉讼程序改革述评》，载田平安主编：《比较民事诉讼法论丛》(第1卷)，法律出版社2005年，第342页。
[21]田平安.比较民事诉讼法论丛：第1卷[M].北京：法律出版社，2005.344.
[22]莫诺?卡佩莱蒂.福利国家与接近正义[M].北京：法律出版社，2000.18.
[23]以美国司法实践为样本的调查研究表明：当事人很少会自愿地进入调解程序，而一旦进入，大多数当事人都会希望该程序得以继续。在美国，对两种不同的法院调解模式进行的一项统计研究表明：尽管调解程序的自愿程度较低，但仍分别有92%和63%的当事人认为，这种调解程序是可以接受的。因此，当事人进入调解程序以前往往低估了通过谈判解决纠纷的可能性。参见田平安主编：《比较民事诉讼法论丛》(第1卷)，法律出版社2005年，第412页。
[24]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.365.
[25]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.366.
[26]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.404.
[27]据悉，这种被称为“中国特色的ADR替代调解机制”在上海各级法院试行以来，已经成功调解了近2000件民事案件。参见《创新诉前调解营造社会和谐》，载《文汇报》2006年10月9日，第1版。
[28]德国1877年的民事诉讼法规定了起诉前的任意和解制度，1924年改行起诉前的强制和解，但于1950年废止。2002年的《民事诉讼改革法》又实行言辞辩论之前的强制和解。参见方晓阳，陈玉珍：《德国诉讼和解制度的改革对重构我国法院调解制度的意义》，载于《华北电力大学学报(社会科学版)》2004年第3期。
[29]斯蒂文.N.苏本，马莎.L.米卢，马克?N?布诺丁，托马斯.O.梅茵.民事诉讼法——原理、实务与运作环境[M].傅郁林，等译.北京：中国政法大学出版社，2004。542
[30]不过也有人对调解者的资格问题进行了质疑。小岛武司在读了卡尔·劳格斯(Rogers)的《nodirective counseling》之后，有感于该书的结论“对于大家难以启齿的自卑感无需进行精神分析”，“只要询问就可以进行治疗”，从而对调解者应当具有某种资格的规定提出质疑：“调停者具有某种资格是否为法律职业的一种内在要求?”参见陈刚主编：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第55-58页。
[31]在日本，调解委员的选任由最高裁判所制订的规则做出规定。根据有关规则，调解委员的资格为：(1)具有律师资格者;(2)持有对处理解决民事纠纷有用的专业知识或社会生活上的经验知识丰富之人士;(3)有较高的个人品格见识;(4)40周岁以上70周岁以下。
[32]Caroline Harris Crowne. The Alternative Dispute Resolution ACTof 1998: Imp lementing A new Paradigm. New York University LawReview, 2001, 76（December）: 1768.