【出处】《社会科学战线》（长春）2008年1期
【摘要】《中华人民共和国行政诉讼法》自1989年颁布以来，关于它的修改就一直是行政法学界和行政法治实践关注的问题。然而，从总体上讲，我国行政诉讼法的修改实践和理论还是相当零散和不成体系的。造成这种现象的根本原因在于我国行政诉讼法修改的法律理念尚未形成，这是导致我国行政诉讼法修改举步维艰的一个非常重要的主观原因，正是基于这样的状况，我们从行政诉讼法修改法律理念的涵义、法律理念冲突的表现、法律理念困境的原因以及正当法律理念的内容等方面对该问题进行了系统探讨。
【关键词】行政诉讼法；修改；正当法律理念
【写作年份】2008年


【正文】

　　三、行政诉讼法修改中法律理念困境的原因分析

　　我国行政诉讼法修改的法律理念的现实状况可以作出这样的评价：一是主流行政法群和行政法学还没有形成一个完整的关于行政诉讼法修改的法律理念，即总体上的法律理念处于缺失状态中。二是分散存在的行政诉讼法修改的法律理念又处在诸种理念的冲突之中，而这种冲突即使行政诉讼法的修改长期难以付诸实施，又使行政诉讼法修改中的一些关键问题长期难以达成共识，不同部门有行政诉讼法修改的不同主张。如人民法院和行政系统关于行政诉讼法修改的主张就存在巨大反差，最高人民法院2000年颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》并非是对行政诉讼法的修改，但其中的一些内容引起了行政系统的高度关注，甚至是恐慌。学界关于行政诉讼法修改的主张也大不统一，这种现象都或多或少与行政诉讼法修改法律理念问题有关。而主要问题在于我国目前行政诉讼法修改法律理念所处的困境，即是说，没有主流法律理念与法律理念分散化的格局都是这种困境的具体表现。该困境的形成有着非常深刻的原因，笔者将从下列方面对这些原因予以分析。

　　第一，部门权力的利益化倾向。行政诉讼制度牵涉到若干个权力主体及其关系问题，不同的权力主体形成了不同性质和不同类型的权力部门。权力部门的划分是人类社会国家政权体系中文明化程度最为可以大书特书的事件。之所以这样说是因为在国家政权没有部门划分的政治格局中，政府权力的强度相对较大。社会公众对这种高度集中的国家权力只有服从的义务而没有敢于说不的权利。路易十四的名言“朕即国家”就是这种高度集权状况的一个生动写照。而权力的分立既可以防止权力的过分集中，又使权力的行使能够最大程度的与客观规律一致起来。有关权力分立的理论和实践意义有不少思想家作过论证，龙勃罗梭认为：“防止政治上的弊端以广义之分权政策为最善。中央集权之国，如法兰西，如意大利。其政府皆有极大之威柄。极巨之财权，在其手中。既无公共之直接监察。中饱在所难免。且为之甚易，反而言之。公共事业若为地方人民所共管，弊端发觉自易，行政改良亦易。且为非者惧清议之传播，亦怯而不敢为。法国开掘巴拿马运河一举，若在地方经营之中，其失败未必若是之巨，由此可知官员犯法，亦为最文明国家之罪恶。非限制代议之士，则不能防止其与官吏狼狈为恶，而分权实行之后，又可减少中央官吏，增进人民监察。”[22]应当说明的是，权力分立只是国家政权在运转过程中的一个技术问题，国家权力作为一个整体并不能因为权力的分立而遭到破坏。但是，像任何一个事物都具有它的两面性一样，国家权力分立这一事件本身也具有其两面性，即它使国家权力作了科学划分并能够提高权力行使质量的同时也使国家权力体系的不同权力部门有了自己的特殊利益，这些部门的特殊利益表现在本部门的利益并不必然与国家利益保持一致，使各个部门的利益难以统一。各个部门的权力都在体现甚至追逐本部门利益的基础上进行运作，行政诉讼法的修改对于政府各部门来讲都面临着新的利益分配关系。各部门利益的存在只有以人民的利益为参照系，否则就是不合理的；“在一个单一的共和国里，人民交出的一切权力是交给一个政府执行的，而且把政府划分为不同的部门以防篡夺。在美国的复合共和国里，人民交出的权力首先分给两种不同的政府，然后把各政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权利就有了双重保障。两种政府将互相控制，同时各政府又自己控制自己”。[23]而我国行政诉讼法修改中部门权力的主张并不一定是从人民整体利益出发的。部门利益的诉求就必然反映在有关行政诉讼法修改的法律理念之中，这一点是无须我们再进一步论证的。

　　第二，立法权统摄作用的弱化。行政诉讼法的修改是一个立法行为，其相关的理念必须与立法机关的意志和主张一致起来。换言之，立法机关不但要制约和控制着整个行政诉讼法的修改过程，而且还必须统摄行政诉讼法修改的理念。它应当有一整套能够统摄行政诉讼法修改的主张。无论什么样的国家政权体制，立法权对立法过程包括立法中相关法律理念的统摄都是不能怀疑的，“立法机关指一个国家的最高权力机关，它有通过立法活动制定和修改法律的职能，与行政机关和司法机关不同。行政机关的职能是执行运用法律，司法机关的职能是解释法律和依法断案。立法机关的组成人员由国家宪法规定”。[24]我国实行的是人民代表大会制度，在这种制度下，立法机关对立法过程的控制应当是最具权威和不可怀疑的。但是，自1982年宪法赋予国务院制定行政法规的权力，最高人民法院制定司法规范性文件的权力以来，立法权的统摄作用有一定程度的弱化。这种弱化的最根本原因可能在社会技术方面，即专业性很强的行政管理的立法事务行政机关制定规则更加方便一些，司法中专业性强的事务留给司法系统制定规则可能更合理一些。无论出于什么原因，立法权对立法过程统摄作用的弱化是一个不争的事实，这从有关立法的数量可以得到佐证。[25]行政诉讼法修改之所以难以形成主流法律理念，之所以各不同部门有自己的修改理念，从一定角度讲是由立法权统摄作用的弱化造成的。

　　第三，司法审查性质的误认。司法权以及司法审查性质的认识长期以来存在一些误区。人们一般将此权利以及这一行为过程的特性概括为三个方面：一是司法权的运作和司法审查的过程存在于个案之中，“要使法官进行裁判，就得有提交审查的诉讼案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。司法权存在那里，但可能不被行使。在法官审理案件而指责与此案有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，而不是越出了这个范围，因为在审理案件之前，他一定要对该项法律进行一定的判断。但在法官开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权，侵犯了立法权”。[26]二是司法权以及司法审查过程发生于民间发生的案件中，即其是在私权与私权关系的基础上形成的：“司法权的第二个特征，是审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。在法官判决某一私人案件，由于他坚信某一一般原则的一切推论都有毛病而认为它无效并加以破坏时，他并没有越出应有的职权范围。但是，在法官直接指责一般原则或没有待审的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法权的代表。”[27]司法权以及司法审查是一种不告不理的行为状态。“司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。这个特征不如其他两个普遍；但我认为，尽管有一些例外，仍可以把这个特征视为最重要的特征。从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”[28]上列三个属性在我国学界和法治实践中同样存在这样的认识上的误区。这种认识使人们很难将对行政行为全面司法审查的现代意识与行政诉讼法的修改结合起来。我国国家政权体系中权力划分的理论偏颇也是造成行政诉讼法修改法律理念困境的原因之一。我们知道，依《中华人民共和国宪法》规定，我国国家权力包括立法权，即全国人民代表大会及其常务委员会所行使的权力；行政权，就是由国务院和国务院各部门行使的权力；审判权，即是最高人民法院行使的权力；检察权，就是由最高人民检察院行使的权力等。依此划分，我国并不存在司法权这一概念。这一划分使我们很难用司法审查的制度和理论建构行政诉讼制度，而用审判权和检察权的理论建构行政诉讼制度必然得不出一个类似于西方国家的对行政行为进行全面司法审查的行政诉讼制度的结论。

　　四、行政诉讼法修改正当法律理念的内容构成

　　行政诉讼法修改的法律理念对行政诉讼法修改的成败具有决定性意义。综观我国有关公法规范修改的历史不难看出，若修改以前在法律群体中形成了主流的、正当的法律理念，那么，修改的效果就可以有事半功倍之功效。例如，自1954年第一部宪法颁布到1982年新宪法的诞生，我国曾有过若干次修宪（1975年的修宪、1978年的修宪等），但每次修改的实际结果都有所不同。1975年和1978年的修宪是在没有法律理念或者错误的法律理念指导下进行的，因此，这两次修宪的结果就是失败的，当然，这两次修改的不成功还有其他方面的原因，从宪法学的层面观察最为根本的原因还是缺乏正确的法律理念。1982年的修宪之所以成功，与我们在此次宪法修改之前形成了正确的修宪法律理念有关。此次修宪已经不纯粹是一种政治行为，而是一个全社会范围内的法律行动。一些行政法规范的修改亦是如此，我国诸多行政法规范一改再改，给人以修修补补之嫌，其主要原因还是在进行这样的修改时并没有一个成体系的修改法律理念。《行政诉讼法》在我国政治制度中尤其在我国行政法制度中有着非常重要的地位，在社会各界的关注下，全国人民代表大会已经将该法纳入了修改计划之中，④这次修改对于该法的社会功能来讲是一次非常好的机遇，如果我们不在正确理念的指导下进行修改，那么，很可能使修改后的行政诉讼法出现一定程度的倒退，法律修改而使其质量降低的情形在国外和我国并不少见。正因为如此，笔者将对我国行政诉讼法修改正当法律理念的因素构成作出如下初步设想。

　　第一，立法权全方位设计的法律理念。自《行政诉讼法》颁行以来，该法的相关内容就处于有关部门或有关地方的修改之中，例如，有的地方作出规定，要求行政部门的行政首长在其行政行为被提起行政诉讼之后应当作为被告出庭应诉，[30]还有的部门将行政诉讼法不可以通过调解来结案修改为原告和被告可以通过和解结案。而2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》更是修改了《行政诉讼法》的诸多内容。[31]从目前情况看，在全国人民代表大会及其常务委员会正式对行政诉讼法进行修改之前，该法的修改已经进行了，而且处于极度的无序和失控状态中。鉴于这样的情况，《行政诉讼法》修改的第一个正当法律理念应当是立法权全方位设计的理念，即由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会对该法的修改进行全方位设计。“制定新法的机构必须具有权威性，也就是有一定威信的。在西方典型的民主制度中，立法比其他调整的形式更有权威性。立法机构的民主授权为实现改革的某种行为提供一种合法性。”[32]国家应当确立行政诉讼法修改权的唯一性制度，不允许立法权以外的任何权力对行政诉讼法的条款进行处理或不适当延伸，哪怕这种延伸是出于良好动机或对行政相对人是有利的。同时，作为立法机关的修正应当是全方位的，就是将行政诉讼法的修改作为一个系统工程来看待，对修改的逻辑前提进行论证，甚至可以依照《中华人民共和国立法法》规定的一部新的法律的制定程序而行。总之，修改权的集中和修改的系统性、程序性是立法权全方位设计法律理念的基本内涵。

　　第二，权力救济无禁区的法律理念。“个人与个人及个人与社会的相互关系必须调节，是何缘故？缘故有二：其一，能知何为正义未必即能实行；其二，何为正义的解释不易趋于一致。且姑无论其解释为何，凡人所有意志多是薄弱，未见其能遵守准规而不变。”[33]行政系统虽为国家政权体系的组成部分，但其权力行使中虽认知正义的含义，但未必能依正义的规则而行之。同时，其权力行使中究竟何为正义也不能由其自身作出判断，必须依赖于第三者。这应当只是行政诉讼制度的一个理论前提，该前提所强调的是权力行使中的正义判断和正义选择，而正义判断和正义选择的最高标准是正义本身，而不是正义实施的方便程度。《行政诉讼法》的修改是基于行政诉讼制度的运作状况而定的。我国目前行政诉讼制度从总体上看是对公民权利的救济设置了一些限制性的要素，这些要素实质上是权力救济的禁区。有些禁区的设置实际上大大掩盖了现实诉讼为公民提供的救济途径。“有权利必有救济”这已成为现代法治的一个核心概念，权利受到侵害是一个不确定的概念，即是说其是一个包含着诸多变量的事物，而在行政诉讼中设置禁区则是一个确定的、不能包容变量的外壳。这样便必然使权力侵害与权利救济之间存在量上的不能吻合性，只有当权利救济的空间大于权力侵害的空间时，救济制度才能起到真正救济的作用。因此，在我们对行政诉讼法着手修改之前先应当确立权利救济无禁区这样一个法律理念。否则，修改后的行政诉讼法只能停留在修修补补的不理性层次上。

　　第三，权力让渡主动化的法律理念。“宪法授权争端最多的是立法以及执行国家权力的立法部门，值得欣慰的是，立法精神或语意有违反宪法之处，已受到多数人民的谴责。事实上，许多杰出的政治家告诉我们，宪法执行的偏差，在于对立宪者意图的不同理解。但我们国家的危机，并非政府行使了未经人民授予的权限，而是一个部门越权行使他部门的权限。授予权是有限的，如集中在一个部门就会形成专制，这种危险已逐渐增大。经常出现的情况是，人们对于未侵犯自己权限的其他部门的越权行为甚不在意。当大陆会议首次制定宪法时，许多热诚的共和党人就警觉到联邦权限，尤其是行政部门权限的扩大，这种情况与民主共和的观念是不相符的。当权力有增加的趋势，特别是当权力由一人行使时，就有人预测，不久的将来，政府将变成君主政体。”[34]这是哈里逊总统在就职演说时发表的一段具有非常重要的行政法意义的感慨。虽然他的这个观点是针对美国的情况的，但是，其作为一个原理性东西对分析我国的现象同样有指导意义。正如笔者前面多处指出的，行政诉讼制度涉及我国政府若干部门的权力分配，立法、行政、审判、检察等部门都处在这一权力分配的中轴线上。从近年来我国行政诉讼制度在实施过程中的情况来看，我国各政府部门之间并不是从权力让渡的角度检讨或处理自己在行政诉讼制度中的地位的，而是都想从这一制度中获取本部门的权力，如本来应当接受司法审查的部门尽可能规避司法审查，而一些部门本不该干预行政过程的正当权力行使而通过修改规则的方式予以干预，等等。我们认为，行政诉讼法中的权力角逐还要不断进行下去。从国家权力一体化和法制统一原则出发，各部门之间应当是一个有机的权力整体，它们都将归于国家权力这一大的范畴之中，因此，在行政诉讼法修改时各权力主体都应当主动进行权力让渡，将自己的权力主动地置于其他部门权力的制约或监控之下。这样的主动让度应当在规则设计时就充分反映出来。

　　第四，实体规则不干预程序规则的法律理念。实体法和程序法是法律规范的一个最为基本的分类，一般的讲，能够提供实体权利的规则是实体规则或者实体法，能够提供程序权利和义务的那些规则是程序规则或程序法。这两个基本的规范形式在法律体系中具有同等重要的地位，不能偏废。有些情况下，实体规则要有真正的实质内容必须通过程序规则才能实现，正如马克思指出的：“既然有人把怕见天日的私人利益的物质内容运进我们的法里，就必须赋予这种内容以相应的形式，即秘密的诉讼程序的形式，这样，至少才不会引起和产生任何危险的、自满的幻想。我们认为，目前莱茵省全体居民、首先是莱茵省的法律家的任务是要特别注意法的内容，免得我们最终只剩下一副空洞的假面具。如果形式不是内容的形式，那么它就没有任何价值了。”[35]这一论断所反映的是一种通过法律形式体现的政治现象，但它从另一侧面反映了程序规则的相对独立性以及对实体规则的价值。《行政诉讼法》修改面临的一个非常棘手的问题就是如何处理其与众多实体规则的关系，当然还有实体性法典中包含的程序规则的关系。行政诉讼法是一个典型的程序法，在制定《行政诉讼法》时确立了一个基本原则就是优先适用实体法的内容，例如，某一诉讼过程中，《行政诉讼法》有规定，而相关的部门的管理法亦有规定（如《土地管理法》、《环境保护法》、《产品质量法》等）就应优先适用实体法。[36]这一规定大大降低了《行政诉讼法》作为行政诉讼过程中最为基本的程序规则的地位，也使一些诉讼案件在审判实践中无所适从。《行政诉讼法》修改时应当树立一个基本的法律理念那就是实体规则不干预程序规则的理念。通过这一理念使所有有关行政诉讼的程序规则都统一到《行政诉讼法》中来，从而强化行政诉讼制度的价值。




【作者简介】
关宝英，上海政法学院教授。


【注释】
[22]龙勃罗梭著，黄风译：《犯罪人论》，北京：中国法制出版社，2000年，第247页。
[23]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊著，程逢如等译：《联邦党人文集》，北京：商务印书馆，1989年，第265页。
[24]戴维.M.沃克著，北京社会与科技发展研究所组织翻译：《牛津法律大辞典》，北京：光明日报出版社，1988年，第548页。
[25]以立法权的分配为例，我国中央层面的立法由三个部分组成，一是全国人大及其常务委员会制定的法律，二是由国务院制定的行政法规，三是由部委和直属机构制定的规章。目前我国这三个部分的比重大体上是，法律占3%，行政法规占15%，其余都是规章。可见，行政系统制定的法律规范远远多于立法机关制定的。最高法院制定的有关司法权的规则也不少。
[26]托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》，北京：商务印书馆，1988年，第110页。
[27]托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》，北京：商务印书馆，1988年，第110页。
[28]托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》，北京：商务印书馆，1988年，第111页。
[29]全国人大在2003年制定的五年立法规则中，包括对行政诉讼法在5年之内的修改，从目前情况看，要在近一两年内完成这一任务具有一定的困难。
[30]南京市政府、深圳市政府都有这样的规定。
[31]例如《中华人民共和国行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”该条并没有对行政机关申请人民法院强制执行附加条件，而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的规定》第86条规定：“行政机关根据行政诉讼法第66条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：（一）具体行政行为依法可以由人民法院执行；（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；（三）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；（六）申请人在法定期限内提出申请；（七）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。”显然，该条所附加的七项条件实际上是对行政诉讼法的修改。
[32]罗杰.科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，北京：华夏出版社，1989年，第66页。
[33]罗.庞德：《法律肆言》，《西方法律思想史资料选编》，北京：北京大学出版社，1983年，第697页。
[34]李剑鸣、章彤编：《美利坚合众国总统就职演说全集》，天津：天津人民出版社，1997年，第228页。
[35]《马克思恩格斯全集》，北京：人民出版社，1956年，第1卷，第178页。
[36]《行政诉讼法》有诸多关于行政诉讼过程中适用其他法律规定的情形，例如第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。”这实际上肯定了其他实体法优于行政诉讼法的地位。