【出处】《中国刑事法杂志》2008年9月号
【摘要】我国逮捕证明标准在具有客观性、层次性优点的同时，也具有模糊性、缺乏比例性的缺陷，英美国家的“合理根据”及“可成立理由”逮捕证明标准立法及实践经验为我国立法完善提供了有益经验，完善我国逮捕证明标准应坚持高标准、客观性及经济性原则，并将之确定为“充足证据证明有犯罪事实”和“紧迫的犯罪嫌疑”。
【关键词】逮捕；证明标准；充足证据证明有犯罪事实；紧迫的犯罪嫌疑
【写作年份】2008年


【正文】

　　所谓逮捕的证明标准是指司法机关所掌握的批准、决定逮捕的证据所应达到的证明程度。由于逮捕是一种剥夺人身自由的强制措施，在强制措施严厉程度的位阶体系[1]中处于顶端的位置，对之事实条件的立法均严格，国外立法一般规定，申请适用逮捕令(有证逮捕)必须向法官提供证据加以证明；无证逮捕也要在有证据证明存在“合理根据”的理由下方可采取，即逮捕的适用在事实条件上要满足其证明标准的要求。随着对诉讼规律认识科学性的增强，逮捕的证明标准在我国刑事诉讼立法中也有一个变化的过程。在1996年前的旧刑事诉讼法中规定为“主要犯罪事实已经查清”；我国现行《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”可见，我国立法上逮捕的证明标准是“有证据证明有犯罪事实”。比较而言，笔者认为现行的刑事诉讼法适当降低了逮捕的证明标准，因为“有证据证明有犯罪事实”并没有对证据的质和量作出要求，“证明有犯罪事实”并没有点明是主要事实还是次要事实，是部分事实还是全部事实，也即对证据对犯罪事实的证明程度没有作出要求，从诉讼进程的推进角度看，证明程度的降低是符合诉讼认识阶段渐进性规律的，但任何事物都具有两面性，从具体立法与实践来看，我国逮捕证明标准制度也兼具优点与缺陷。

　　一、我国逮捕证明标准之优点

　　(一)客观性

　　证明虽是主客观相统一的过程，但在刑事诉讼运行过程中，对其主观性和客观性要求的不同，体现了立法者在诸多法律价值中的选择和制度设计的科学程度如何。英美国家虽实行自由心证制度，但在逮捕证明标准设置上强调事实条件的客观实在性，即这种证明标准是建立在现有的、合理的或充足的证据基础之上，而不是仅由司法人员主观判断或假想，只有这样方可实现对这种强制措施的制约，实现对犯罪嫌疑人人身自由权的保护。

　　英国的逮捕可分为有证逮捕和无证逮捕两类，但在侦查期间，无证逮捕已成为惯用的方式。英国《1984年警察与刑事证据法》(Police and CriminalEvidenceAct1984)规定了三种不同的逮捕权力： (1)对于可捕罪(arrestable offence)，警察在有“合理的根据”(reasonable grounds)怀疑犯罪已经发生时，可以无证逮捕有“合理的根据”怀疑其实施了该犯罪的人； (2)对于可捕罪以外的犯罪，警察有“合理的根据”怀疑犯罪已经被实施或者准备着手实施，可以无证逮捕嫌疑人。(3)其他成文法原来规定的逮捕，以及随实践发展新规定的特殊情形。如“因违反治安而进行的逮捕”[2]，这种逮捕的事实条件亦为“合理的根据”。但究竟何谓“合理的根据”，英国并无明确立法对其进行解释。据英国律师解释，“其既是主观标准，也是一种客观标准，说它是主观标准是因为警察事实上必须相信自己有合理的根据，说它是客观标准是指这种合理的根据必须事实上存在。不可能要求警察在获悉发生紧急情况时或者在追捕犯罪人的时候必须牢记成文法的条文，但必须合理地怀疑所存在的事实构成了他所知道的可以逮捕的犯罪”[3]。从语境角度而言，笔者认为，所谓“合理的根据”实质是指有证据的依据，根据的客观性是其本义，但由于该标准需要通过警察这一证明主体进行判断，因而具有主观性的色彩，但无论如何，客观性是其必不可少的内涵。美国宪法第四修正案规定：公民的人身、住宅、文件和财产不受无理的搜查和扣押的权利，不得被侵犯；除依可能的理由，以宣誓或代誓宣言证实，并且详细写明搜查的地点所逮捕的人及要扣押的物品，不得发出搜捕和扣押状。可见，在美国刑事诉讼中，逮捕的证明标准是“可成立理由”(probable cause)。但究竟何谓“可成立理由”，法无明文加以解释。在实践中，联邦最高法院于1949年在Bringerv. UnitedStates案中诠释逮捕时将“可成立理由”定义为：“就警察所知之事项及情况，并有合理可信之讯息足以使合理注意程度之人相信的程度”[4]。联邦最高法院后又指出，所谓“可成立理由，如通常谨慎之人，对被告会形成有罪的强烈怀疑，即具有相当理由”[5]，或者“就警察所知道的事实及情况，有合理可信的讯息，足以使一谨慎的人，相信犯罪已经发生，而嫌疑犯为犯罪行为人”[6]。不仅如此，美国联邦法院在判决中还强调，“‘可成立理由’应以客观的标准(objective standard)判断，而非以警察的主观标准判断。所以不论警察主观上多真诚相信某嫌疑人为犯罪行为人，亦不足以构成犯罪的理由”。相反，“如果警察主观上虽然无十足信心相信某嫌疑人为犯罪行为人，如客观上已具备相当理由(与可成立理由同义)，不因警察的主观不确信，即推断相当理由不成立”。至于采用客观标准的理由，联邦法院解释道，“如果不采用客观标准，而以警察的主观作为判断的依据，等于赋予警察不受拘束的裁量权，警察可以根据个人的主观判断，任意决定逮捕，则可能随时侵犯人民的自由及隐私”。“可成立理由”证明要求实现了“在犯罪控制追求的社会利益和个人行动权利之间的平衡，这个长期使用的证明标准追求保护公民的个人隐私免受不当的、无根据的侵犯，并不受毫无理由的犯罪指控”[7]。

　　证明标准的客观性要求采取逮捕这种强制措施时必须要以证据作为现实基础，从抑制警察违法，限制逮捕的滥用，保障人权来说是必不可少的。笔者认为，我国逮捕证明标准不仅强调“有”“犯罪事实” “存在”，而且强调有“证据”加以证明，“有”这个词语的本身表示的是“存在”[8]，强调的是客观属性，加上用“证据”来支撑，更是强调了证明对象犯罪事实的客观性，因此我国逮捕证明标准是一个客观性标准，在理念与实践中均注重以证据为基础进行刑事诉讼活动，是刑事诉讼科学化、人性化的体现，不仅可以制约司法人员随意以执法为幌子滥行逮捕侵犯人权，而且在我国目前刑事诉讼立法针对逮捕的制约性措施和救济制度几乎没有加以规定的情况下，对改变实践中存在的“凡诉必捕，凡捕必诉”的情形是非常必要的。

　　(二)层次性

　　由于刑事诉讼每一阶段的具体任务不同，对特定证明对象所要求的证明标准在层次上也就不同，英美国家的逮捕证明标准均低于各自的有罪判决证明标准(排除合理怀疑)，这使得证明标准在刑事诉讼运行过程中呈现明显的层次性。在美国，虽然立法上并没有对逮捕与起诉的证明标准加以明确规定，在证明的程度上都要求达到“可成立理由”的程度，但在实践操作中，起诉的证明标准是远高于逮捕的证明标准的。在英国司法实践中，提起公诉的证明标准考虑的是定罪的现实性，而不仅仅是一种可能性，在证明程度上显然高于“合理根据”(probable)的程度，因为现实可能性与对证据的要求“充分”(strong)是不同的。

　　根据我国刑事诉讼法规定，检察机关提起公诉和法院作出有罪判决的证明标准为“案件事实清楚，证据确实充分”，而逮捕证明标准只是要求“有证据”进行证明即可，不仅没有要求证据应“确实”，而且没有要求证明程度应达到“充分”的程度，只是要求能够证明“有犯罪事实”存在即可，并不要求达到“清楚”的程度。“有犯罪事实”与“事实清楚”完全是两个不同层次的概念，前者只是要求有证据证明存在这种可能性，显示案件事实发生的轮廓、概貌即可，而后者则要求对犯罪构成要件的每一个具体事实加以证明，也即满足一般刑法意义上的“七何”(何人、何时、何地、何目的和动机、何手段、何行为、何后果)证明要求，因此，我国逮捕的证明标准是明显低于公诉和有罪判决证明标准的，这不仅符合刑事诉讼阶段性的任务和要求，而且符合刑事诉讼认识规律，有利于真正贯彻无罪推定原则，实现对犯罪嫌疑人权利的有效保障。

　　二、我国逮捕证明标准之缺陷

　　(一)模糊性

　　我国立法上的逮捕证明标准在司法实践中不便操作，具体表现在：对“有证据证明有犯罪事实”中“事实”的理解存在争议，是指已经查证属实的事实？还是指一种证据事实？对“有证据证明”的证据要不要有数量上的限制？证据的证明力强弱有没有要求？为解决这个问题，《人民检察院刑事诉讼规则》第86条规定：“‘有证据证明有犯罪事实’是指同时具备下列情形： (一)有证据证明发生了犯罪事实；(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的； (三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。”根据该司法解释，可将该逮捕证明标准进一步确定为“有查证属实的证据证明有犯罪事实”，与立法上的证明标准相比较，只是要求司法机关在申请或作出逮捕决定时所依据的证据是客观存在的证据，而不能是虚假的，笔者认为这种解释是不必要的，原因在于证据若不客观存在，即认定逮捕的犯罪事实存在，就意味着司法人员根据个人的主观想象就可以实施逮捕。至于所证明的“犯罪事实”即证明对象，究竟是单一犯罪行为的事实，还是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实，对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，只要证实数罪中的一罪或者多次犯罪行为中的一次犯罪行为的，是否属于有“犯罪事实”也不能判断出来。

　　正是由于立法上对证明标准规定的模糊性，导致我国理论研究中存在不同理解。有学者认为我国逮捕的证明标准对证据的要求是“充分”，原因在于我国《刑事诉讼法》第65条规定：公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问……对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。这表明：虽有证据但证据不充足的，不能对被拘留的人逮捕，也就是说，逮捕必须以“证据充足”为条件。最高人民法院《关于霍娄中、霍一米申请宝鸡县人民检察院赔偿案的复函》认为：“因事实不清、证据不足，检察机关决定不起诉或撤销案件的，根据刑诉法的规定即不能认定犯罪嫌疑人的犯罪事实，检察机关批捕后应视为对没有事实的人错误逮捕，依照赔偿法第15条的规定，检察机关应当承担赔偿责任。”从这一复函可以看出，“对于有证据但证据不足的犯罪嫌疑人逮捕的，应视为错捕，也就是说逮捕犯罪嫌疑人应证据充足，这里的充足实际上与充分是同一意思”[9]。也有学者认为，我国刑事诉讼法规定逮捕证明要求的基本含义就是“证据确实、充足”[10]，但“证据充足”不等于“证据充分”。还有学者认为，逮捕的首要条件应理解为“犯罪事实基本清楚，证据基本确实、充分，犯罪事实基本上为犯罪嫌疑人所为”，即“三个基本”观点。[11]

　　笔者认为，我国司法实践和理论界对逮捕证明标准的理解不同本身即说明了该标准的模糊特性，这不仅使司法人员陷入难以操作的困境，而且不利于法律适用的统一，难以实现惩罚犯罪和保障人权的目的，还会给司法腐败留下空间，因此完全有必要对其进行完善。

　　(二)缺乏比例性

　　所谓比例原则(principle ofproportionality)又称为“相适应原则”，是指“任何旨在限制公民基本权利的法律都必须寻求符合基本法的目标，并使用适当的、必要的手段，以便使对公民权利的干预被控制在尽可能小的范围之内”[12]。在刑事诉讼中，比例原则的含义不仅指强制措施的适用及其期限应当与被指控的犯罪行为的严重性和可能科处的刑罚相适应，或者成正比例关系，而且要求“在考虑某项措施的比例性的时候，必须平衡犯罪的严重性、嫌疑的程度、保护证据或信息的措施可能带来的价值与对所涉及的人所带来的破坏或危害因素”[13]，因此，在英美逮捕制度中，除了对其设置令状司法审查、羁押期限、申诉救济等制度外，在其适用的事实条件上还进行了严格限制。正因坚持比例原则，适用高程度的证明标准，在英美国家司法实践中，逮捕的适用只是例外，一些犯罪嫌疑人被逮捕后，大都采取了人身自由限制较轻的诸如保释等强制措施。在美国刑事诉讼中，“在被控方起诉到法院的案件中，大约有3/4的嫌疑人受到逮捕(轻微的交通肇事者和严重的暴力犯罪除外)，其余的嫌疑人都是以传票的形式出庭应诉的。这些被捕的嫌疑人中的大多数在警察局、第一次出庭或者随后的阶段先后被以保释或附条件的方式予以释放。只有大约10%的嫌疑人在逮捕后一直被关押在法院生效裁判产生之时”[14]。我国刑事诉讼法对逮捕条件的规定从事实条件角度看只要“有证据”，不管是主要证据还是次要证据，不论这种证据是否应当予以排除，只要这些证据能够证明犯罪事实存在，而不论证明的程度如何，就可以对犯罪嫌疑人实施逮捕，是否应考虑犯罪嫌疑人涉嫌的罪行轻重有别，而决定适用低或高的证明标准，这其中并无体现。在实践中，有的法院并不考虑证明标准的要求就擅自规定，“对于户口是外地的犯罪嫌疑人，无论罪轻重，被告人没有羁押的，就不受理案件。其理由是被告人没有处在羁押状态就无法保证被告人在开庭时到庭。因此，凡是户籍在外地的犯罪嫌疑人和被告人只要被提起公诉的，就有逮捕必要”。此外，有的案件犯罪嫌疑人、被告人的定罪证据不足，不能满足法定证明标准要求的时候，司法机关在采取逮捕强制措施后往往超期羁押。据统计， 2002年底全国有超期羁押5年以上案件38件45人没纠正，其中因事实不清，证据不足超期36件42人，管辖争议超期2件3人。截至2003年6月底，全国有超期羁押5年以上案件22件29人，涉嫌故意杀人罪9件9人，抢劫、杀人罪3件5人，放火、杀人罪1件1人，投毒、杀人罪1件1人，爆炸罪1件1人，故意伤害罪3件3人，诈骗罪2件3人，贩毒罪1件4人，行贿、侵占罪1件2人，其中因事实不清、证据不足超期20件24人，管辖争议超期2件5人。我国逮捕证明标准的立法侧重考虑一旦被逮捕的人在证据不充分时没有被定罪或定罪后没有被判处刑罚的后果，在司法实践中所带来的危害是，凡是被逮捕的犯罪嫌疑人，司法机关在作出判决时，都会考虑处以何种刑罚和何种幅度的徒刑以折抵逮捕羁押的期限，进行超期羁押。缺乏比例性的立法所导致的危害是，滥用逮捕强制措施侵犯嫌疑人的人身自由，逮捕的适用是原则，不逮捕是例外。有的时候，逮捕的数量远远高于起诉的数量(1997-2003年各年度全国检察机关批准逮捕和提起公诉的人数见下表[15])，甚至有的年份检察机关批捕的人数大于起诉的人数，最低时二者的比率也在90%以上。

　　从国际刑事司法准则角度看，我国逮捕措施的适用频率过高与《公民权利与政治权利国际公约》第9条所规定的“等待审判的人被置于羁押状态不应当是一般的原则”精神相冲突，不利于实现对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权进行保障。就我国逮捕的两个条件(法定理由和必要性)而言，从法定理由角度看是其所适用的证明标准，从必要性角度看是犯罪嫌疑人本身具有社会危害性，实质上这两个条件之间是有紧密联系的，当一个犯罪嫌疑人被证明有犯罪事实时，也就意味着其将会受到刑罚的处罚，至于所谓的社会危害性等必要性条件则因无法判断而在实践中是不予考虑的，其只是一个虚置性的条件。诚如有学者所言，“检察官关心的是已经掌握的证据是否达到法定的逮捕标准。至于嫌疑人是否会逃跑、是否会妨碍侦查，甚至是否会再犯新罪等，都不会受到过多的考虑。因此毫不奇怪，大量可能被判处3年以下有期徒刑的嫌疑人，都受到逮捕，并被羁押达1年以上。”[16]因此，完善我国逮捕证明标准，有必要将比例原则的精神内涵引入，除确定较高证明程度外，还必须对其所适用的案件范围加以明确限制，对证据对该犯罪事实证明所达到的程度亦应作出原则性的规定。三、我国逮捕证明标准之完善

　　(一) 完善我国逮捕证明标准应坚持的原则

　　1·高标准原则

　　逮捕这种强制措施折射出国家公权力和与犯罪嫌疑人、被告人所代表的公民个人私权利之间的关系，在二者关系中，后者处于较弱的地位，而人权保障价值观念所关注的是如何抑制公权力，以及如何以私权利制约公权力，而不是相反。因为在国家公权力面前，任何公民都可能成为潜在的犯罪嫌疑人、被告人，任何人随时都有可能成为实际上的犯罪嫌疑人和被告人，只有实现对这些主体人权的切实保障，对民众的人权保障才具有实际意义。逮捕证明标准的设置不仅关系到保障犯罪嫌疑人能够顺利到案、诉讼活动的顺利进行，防止危险分子流入社会、危害社会，而且有助于有效遏制逮捕权的滥用，阻止侵害犯罪嫌疑人人身自由权利的行为，说到底，其事关刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权双重目的的实现。从某种意义上说，降低了对犯罪嫌疑人、被告人权利保障的标准，也就降低了对民众权利保障的标准，这将导致一个人生活在社会中始终处于不安全的心理状态，担心自己的人权随时有被国家公权侵犯的危险。由于人身自由权利的侵犯不同于财产权的侵犯，这种权利一旦被侵害，则难以弥补，逮捕行为暂时限制了犯罪嫌疑人的人身自由，若被滥用，极可能会对公民的人身自由权利造成侵犯，因此有必要从事实条件上对该强制措施的采取加以严格限制，也即设置与其严厉程度相适应的高标准的证明要求。因此，英美国家虽然在定罪的证明标准上实行的是带有主观性的证明标准，强调以内心的确信作为基础，排除合理的怀疑，但考虑到侦查程序中证据的收集是侦查机关单向性的活动，在没有辩方的证据进行反驳、质证的情形下，想实现证据收集、证明活动的客观全面是很难的，控方可能会为了收集证据而侵犯人权，因此有必要从证明标准的角度对强制措施的适用严加限制，即考虑到对被逮捕的人定罪的充分可能性，无论是“合理的根据”，还是“可成立的理由”，在证明标准所要求的程度上都强调犯罪事实在很大程度上存在的客观可能性。如对“合理根据”，美国权威学者的解释是要有超过50%的可能性[17]，我国有学者则理解为应达到“足以”[18]或“充分”的程度，否则不可采取暂时逮捕措施。

　　在整个刑事诉讼进程中，由于侦查、起诉和审判是一个逐渐推进、发现案件真相的过程，这种认识的规律性决定了，因侦查阶段信息等方面的限制对案件事实的认识只是初步的、表面的，所以应在坚持高标准的前提下，设置一个与该阶段诉讼任务相适应的证明标准。从公诉和有罪判决的证明标准设置来看，我国逮捕证明标准的设置应在公诉证明标准要求程度之下，在拘留证明标准要求之上。如果非要对其进行量化理解的话，若公诉证明标准为英美法的80%(证据确实、充分的唯一性)，则逮捕证明标准的概率起点应在51%以上。

　　2·客观性原则

　　英美国家逮捕证明标准强调证据是客观存在的，不能由司法人员根据主观想象随意作出，目的不仅在于保障逮捕要有事实根据，以防止司法人员作出错误决定，而且要保障该措施不被随意作出，以侵害犯罪嫌疑人的人身自由权。但是，对逮捕这种强制措施理由的判断是一个很复杂的问题，诸如所谓“重大的犯罪嫌疑”或“紧迫的犯罪嫌疑”，在普通民众的眼里该人可能没有犯罪嫌疑，而在警察的眼里，根据其经验进行判断，其可能具有犯罪嫌疑，那么就会存在一个问题，立法上若过于坚持客观性原则，是否会在实践中导致在逮捕的事实条件还未完全具备的情况下，可以对存在重大犯罪嫌疑的人采取该强制措施。为解决这个问题，美国在State v. Demeter[19]案中确定，“在一些特定情形下，当普通人不能判断出，而根据个人特别的训练和经验可以判断犯罪行为的存在时，则赋予警察可根据其个人的训练和经验判断可成立理由的存在，但是，警察必须能够将其‘解释至一个普通、谨慎的公民可以理解的程度’”。可以看出，美国法上的“可成立理由”虽要求是在客观基础上的理由，但也不排除特定情形下主观解释合理的理由，而这正是应对司法实践中案件情形的多样化、复杂化，以打击犯罪的需要。因此，从科学性角度考虑，我国立法上在确立逮捕证明标准的客观性原则同时，也应考虑司法实践中的特殊情形，不排除警察在特定情形下的合理主观判断作用，只要逮捕措施的采取是基于警察的训练和经验，在合理解释的前提下作出的，也可认为具备客观性。

　　3·经济性原则

　　诉讼行为的作出需要付出一定的成本，诉讼行为对诉讼当事人权利涉及的程度不同，成本也就有所不同。在强制措施体系中，对犯罪嫌疑人、被告人所采取的强制措施付出的社会成本与其对该主体可能造成的侵害是成正比的，也就是说，强制措施可能对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由侵害越大，付出的社会成本也就越高。在采取强制措施付出的社会成本中，无外乎有下述几个方面：第一，采取该强制措施本身所付出的社会成本。如若采取逮捕措施，则要派出大批的警察，并提供大量的物质保障。第二，强制措施对被犯罪嫌疑人、被告人所造成的损失成本。如当一个人被采取逮捕这种强制措施后，不论其最终是否会被定罪，社会舆论可能会认为其行为不端、品行不良、名誉扫地，这是一种名誉成本。此外，一旦被羁押，就意味被羁押人不能从事社会上的一般劳动，不能创造社会价值，从社会价值总量来说，这也是一种损失。第三，被采取强制措施后的成本。与一般的诉讼行为不同，逮捕这种强制措施的采取是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为目的的，在采取这样比较严厉的强制措施后，国家要建立专门的羁押场所，组织专门的人员进行看管，付出专门的经费，因此会增加人事、设施等方面的成本。当然，可能会有人对此观点持不同意见：若不对特定的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，甚至采取诸如逮捕这样的强制措施，很难保证其顺利到案，很难确保刑事诉讼的顺利进行，拖延了诉讼，反而会增加更多的成本。对强制措施所付出的成本，笔者认为要采取总量和分别的分析方法，总量的分析方法意在指出若不采取任何强制措施，很难保证犯罪嫌疑人、被告人到案参加诉讼，则易造成诉讼成本的增加；但分别分析方法注重强调在强制措施体系中，何种强制措施所付出的社会成本少，而又有助于诉讼的顺利进行和当事人权利的保障，显见，对人身自由危害较轻的强制措施付出的社会成本较少。因此，从经济学的角度看，在对逮捕证明标准进行设计时，应尽量减少强制措施的适用，以节约司法资源。

　　(二) 我国逮捕证明标准之确定

　　1·关于逮捕证明标准的代表性观点

　　我国究竟应确立何种逮捕证明标准，学界看法可谓见仁见智。以证明标准的规定是从主观角度还是从客观角度加以规定为标准，可将我国学界关于逮捕证明标准的观点分为三类，即客观性、主观性、主客观相结合的证明标准：第一，客观性证明标准观点认为，有“‘证据证明有犯罪事实’是一种状态，是‘证明’的结果，在‘证明’的状态下，证据必须是确实的”[20]；第二，主观性证明标准观点主张实行“初步确定”的证明标准，强调逮捕的证据应“足以使人形成犯罪嫌疑人实施了犯罪的初步认识”，这里的“人”并非指随意的一个人，而是指具有一定素质的具有普遍性的人。应当具备的素质包括以下几方面：“(1)具有社会常识。(2)具有正常的逻辑思维能力。(3)具有基本的法律专业知识。只有具备上述素质的人才可能对案件作出比较正确的判断。”[21]第三，主客观相结合证明标准观点认为，可以将羁押的证明标准规定为“有确实证据足以怀疑某一犯罪已经发生和犯罪嫌疑人实施了这一犯罪”[22]，在对逮捕的事实要件证明上，在客观上要有“确实的证据”，在主观上侦查人员须认为“有犯罪嫌疑”。

　　2·我国逮捕证明标准确定对于逮捕证明标准，笔者认为无论是采用纯客观的立法，还是采用主客观相结合的做法，由于逮捕行为仅是控方的单方行为，此时对案件的证明只是控方逐渐深入认识案件事实的过程，没有辩方证明活动的参与，该证明活动的本质只是单向的主观证明活动。结合我国逮捕证明标准立法传统及司法习惯，参考国外立法经验，我国首先应建立有证逮捕和无证逮捕两种制度，针对有证逮捕(也即普通的逮捕)的证明标准，仍从客观角度对其进行完善，并将其规定为“充足证据证明有犯罪事实”；针对无证逮捕(也就是紧急逮捕，或对现行犯的逮捕)的证明标准，侧重从主观角度进行完善，采用将之确定为“紧迫的犯罪嫌疑”，赋予侦查人员在特殊情形下的紧急自由裁量权[23]。

　　“充足证据证明有犯罪事实”这一证明标准可作如下理解：第一，用来证明适用逮捕强制措施的证据首先是客观存在的，而且在犯罪事实的证明力上是足够的，也就是说，现有证据可以让侦查人员相信犯罪事实确实存在或客观存在。第二，这种犯罪事实从证明过程来说，相对于有罪判决证明标准而言，只是一种有充足证据的怀疑，在怀疑的程度上并未达到确信的程度，没有经过辩方证据的对抗。第三，所谓充足并不要求证明案件事实的每个方面，只要能够将犯罪构成要件事实证明即可，不需要对量刑事实进行充分的证明，只要大致把握大概徒刑即可，同时，运用证据对案件事实进行证明只是对某一犯罪构成要件事实进行证明，而不是对涉嫌的数个案件事实进行证明。第四，这里所谓的“证据充足”不等于“证据充分”。“充足”只是指现有证据对于证明有嫌疑的案件事实是充足的，而不是对证明最终的、真实的案件事实是充足的。“充足”只是让这种嫌疑存在、成立的理由充足，因为此时只是侦查阶段，根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人只是涉嫌犯罪，此时所谓的案件事实只是“涉嫌的案件事实”，而不是“最终的案件事实”。

　　所谓“紧迫的犯罪嫌疑”，是指依据侦查人员的训练和经验可以判断出犯罪，嫌疑人可能正在进行或即将实行重大的犯罪，此时若不对其采取限制人身自由的强制措施，实行紧急逮捕，将导致更大的社会危害发生。为防止警察滥用该裁量权，立法上还应明确规定，紧急逮捕后的24小时之内，侦查人员必须提供充足的证据证明嫌疑存在的合理根据，否则，即构成违法逮捕，须对被错误逮捕的受害人进行刑事赔偿。




【作者简介】
郭志远，单位为安徽大学法学院。


【注释】

[1] 一般说来，两大法系主要国家刑事诉讼立法中能够产生未决羁押后果的强制措施主要分为拘留、逮捕和羁押三种方式。在英美法系国家，一般不使用拘留这个概念，通常将侦查机关为调查或指控犯罪而以强制方法迫使犯罪嫌疑人或其他人到案的措施统一称为逮捕(arrest)，其逮捕的内涵相当丰富，外延十分广泛，一般是指“为了指控犯罪而将嫌疑人置于警察或司法羁押状态的行为”，其兼具我国刑事诉讼中的拘留、逮捕、扭送和留置盘查功能。
[2] 参见孙长永著：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第80页。
[3] 参见PeterGillies， The Law ofCriminal Investigation， 1982. p159-166，“reasonable suspicion”。转引自孙长永著：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第81页。
[4] Bringar v. United States， 338 U. S. 160(1949). http： //caselaw. lp. findlaw. com.
[5] Probable cause is shown ifaman ofordinary caution orprudencewould be led to believe and conscientiously entertain a strong suspicion of theguilt of the accused.
[6] Beck v. Ohio， 379 U. S. 89 (1964).
[7] Bringer v. U. S. (1949).
[8] 《新华词典》(修正版)，商务印书馆1989年版，第1083页。
[9] 邓亚兵：“逮捕的证据标准：一次(种)以上犯罪的定罪证据确实充分”，载《人民检察》2004年第6期。
[10] 参见孙谦：“论逮捕的证明要求”，载《人民检察》2000年第5期，第17页。
[11] 参见程味秋、杨宇冠：“美国刑事诉讼中逮捕和搜查”，载《中国刑事法杂志》2001年第5期。
[12] 陈瑞华著：《问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第177页。
[13] 宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第384页。
[14] Richard S. Frase， FairTrialStandards in theUnited States ofAmerica， in TheRight to a FairTria.l Edited byDavidWeissbrodtand others，p. 41； Richard S. Frase， Comparative Criminal Justice as aGuide toAmericaLawReform： HowDo the FrenchDo it， How CanWe Find out，andWhy ShuoldWe Care？ In California Law Review， vo.l 78， 1990， p. 60.
[15] 转引自孙长永：“比较法视野中的刑事强制措施”，载《法学研究》2005年第1期。
[16] 陈瑞华著：《问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第207页。
[17] 参见[美]杰罗德·H·以兹瑞、威恩·R·拉法吾著：《刑事程序法》(第5版，影印本)，法律出版社1999年版，第121页。至于是否可以用概率来衡量“可成立理由”，美国实践和理论中的看法并不一致。联邦最高法院于1983年在Texas v. Brown(Texas v. Brown，460 U. S. 730(1983). )一案中指出：“‘可成立理由’所要求的心证程度不需要达到一半”。该院并在United States v. Ventresca(United States v. Ventresca 380 U. S. 102(1965). )案中表示：“对‘可成立理由’是否存在处于灰色地带的案件，法官应尽可能地准发搜索票，以鼓励警察尽量使用令状搜索”。针对理论界有学者用数字来量化“可成立理由”的观点，联邦最高法院在Illionis v Gates
(Illionis v. Gates， 462 U. S. 213(1983). See： http： //caselaw. lp. findlaw. com / )一案中明确表示：“‘可成立理由’是一普通常识的、务实的判断，将之以数字量化可能无助于该判断。”
[18] 孙长永著：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第84页。
[19] State v. Demeter590 A. 2D 1179， 1183-84 (N. J. 1991).
[20] 孙谦：“论逮捕的证明要求”，载《人民检察》2000年第5期。
[21] 周炳亮、黄楚元：“初步确定：逮捕的证明标准”，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第2期。
[22] 孙长永：“比较法视野中的刑事强制措施”，载《法学研究》2005年第1期。
[23] 美国法上的“可成立理由”并不排斥警察在特殊情形下的紧急逮捕的裁量权，警察的感觉(officers' sensitive)有的时候可以成为“可成立理由”之一。