案例简介：

　　甲与乙签订租房合同，甲将一店面房租给乙经营茶庄，租赁期自1996年1月15日至2001年1月14日，第一年租金2万元，以后每年递增10％，等等。签约后双方各自履行了义务，乙添置设备，领取营业执照后进行经营，至1998年9月8日，乙将茶庄以财产租赁的形式转租给丙，时间一年，至1999年9月8日。茶庄设施租赁金额人民币45000元，支付给乙方。其中对房屋租金乙、丙约定，房租25813元于1998年9月8日和1999年3月7日分二次交清，丙直接上交给甲，等等。甲对乙、丙转租赁协议认可，并为乙、丙到公证处公证该协议出具了书面函。后因丙未重新办理工商登记以及未按时向甲支付房租，甲向乙请求支付未果。甲向法院起诉乙，要求乙支付租金。一审判决认为乙、丙转租协议因得到甲的同意，乙、丙协议中约定丙直接将租金交付给甲，应认定丙对甲负有交付租金的义务，从而免除乙向甲交付租金的义务，故甲向乙请求支付房屋租金没有法律依据，判决驳回诉讼请求。二审认为，乙与丙在乙租赁期内订立转租协议，该转租行为得到出租方甲的同意，故应认定出租人（甲）与转租人（乙）双方对转租期内的租金支付等重新作了约定，故甲无权再向乙主张转租期间的租金，维持一审判决。

　　该案涉及以下几个问题：

　　1.转租与租赁权的让与之区别；

　　2. 出租人请求权的行使；

　　3. 乙是否已退出租赁关系，对丙未支付租金的义务承担什么责任。

　　法理探析：

　　我们先从转租和租赁权让与说起，大多数国家将其与转租一同加以规定，我国《合同法》没有规定。因此有人主张适用转租的规定，也有人认为可以适用《民法通则》第91条的规定和《合同法》第五章关于“合同的变更和转让”第79条、88条、89条之具体规定。我认为这是不妥的。如果对租赁权让与的认识及性质定位不准，在司法实践中很容易引起混乱。因为租赁权的让与并非仅是合同债权的让与，而是包括支付租金义务等多项合同义务在内的一种法律地位的转让。故租赁权的转让不应根据债权让与的法律规定来判断，而应根据合同债务转让的规定来确认，即债务人将合同义务的全部或部分转移给第三人的，应当经债务人同意。

　　转租与租赁权的让与区别主要有：其一，从法律性质来分析，转租系承租人与次承租人之间成立新的租赁合同，租赁权让与为承租人法律地位的转让，往往表现为租赁债权的转让，实践中往往与营业财产一并转止，往往成立资产及经营权的转让合同关系。故合同性质不同。其二，从当事人之间法律关系分析，转租后转租人仍享有租赁权，并未退出原租赁关系，同时转租人与次承租人之间又产生新的租赁关系，转租人在租赁物上为次承租人设定新的租赁权。而租赁权的让与则不同，在承租人让与租赁权时，承租人于转让租赁权之后，退出租赁关系，第三人代其位，成为租赁合同的当事人。其三，从法律关系的内容分析，转租中，次承租人对于（转租人）支付的是租金，一般分期进行；租赁权让与，受让人对于作为转让人的承租人，一般须一次性给付对价；转租中，两个租赁合同的条件可以不同，租赁权的让与中，受让人承受出让人的地位。

　　从上述案例分析，乙与丙约定在丙转租的一年中租金由丙直接支付给甲，且乙又将自己承租期间添附的营业财产一并转让，似乎是一种租赁权的让与，但甲与乙之间的租赁合同并未终止，租赁期间并未终结，乙并未从与甲之间的租赁关系中退出，因而，丙没有取代己的地位，丙与乙之间只是转租关系，而不是租赁权让与。但该案的争议问团是，乙、丙之间关于租金支付方式的约定，由于甲的事前认可，是否意味着乙已免除其义务或如二审所认定，是三方的重新约定，故乙可以免除支付租金的义务。笔者认为，一审、二审的认定，是典型的形而上学，是舍本求末，没有从甲、乙、丙之间形成的法律关系去探求适用法律的门径，因而是值得研究商讨的。显然，关于丙将转租房屋的租金支付给甲的约定，只是乙、丙之间转租协议的一个重要条款，这一条款并没有改变该转租协议的性质，作为承租人（转租人）己仍然承担着因丙而应负责的事由所产生的损害向甲（即出租人）负赔偿责任或连带责任，这是一种无过错责任。当丙没有按照转租协议履行向甲支付租金的义务时，乙对此毫无疑问地对甲承担赔偿责任，甲向已行使请求权，自无不当，法院驳回甲的诉讼请求于法无据。

　　甲是否可径向丙行使租金请求权呢？第一观点认为不能，按照合同相对性原则，甲、丙之间不存在直接的法律关系，丙可以拒绝履行。第二种观点认为，从保护出租人利益出发，加之转租合同对租金有特别约定，故甲可直接向丙行使诉权，这时丙可以成为被告而不是第三人。笔者倾向于第二种观点，因为租金乃租赁合同的核心条款，乙、丙之间的特别约定，使丙负有向甲支付租金的义务，基于这一特别约定，甲自然可以直接向丙行使诉权，此时，丙因这一特别约定而丧失对抗权。

　　甲是否可以同时向乙、丙行使请求权呢？对此也是有争论的问题，对于普通的转租合同，出租人对次承租人当然不存在租金请求权。但该案中，有人认为甲可以起诉丙的同时，主张己为连带清偿，故丙、乙可同为被告，对丙的请求是基于乙丙之间的特别约定，对乙的请求是基于乙是转租人的地位，故丙、乙可为共同被告。笔者倾向于这一观点。但甲起诉乙的同时能否起诉丙呢？对此笔者持否定态度，当甲选择己起诉之后，他便丧失了同时选择丙的权利，丙在诉讼中的地位便不复产生。因为丙既不可能因为己不履行合同义务而成为被告，更不会因此成为第三人。

　　争议主张：

　　转租中是否存在不当得利，实践中颇有争议，理论上也莫衷一是，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得不当利益返还受损失的人。”作为债的发生根据之一，不当得利系一项法律事实而非民事法律行为，不当得利之债完全是基于法律的直接规定而非当事人的意思而产生。

　　转租中是否存在不当得利，传统民法理论毫无疑问持肯定态度，我国《民法通则》第91条“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利……”，该规定一般被视为对转租不得牟利的法律适用原则，曾经产生了无数个转租合同无效的判例。显然，这一明显带有计划经济铬印的祛律规定，今天看来已十分不合时宜。因此，不少省高院以“审判纪要”或座谈会纪要的形式对此作出了修正。这一法律原则，从保护社会经济流转稳定性和计划性出发，保护物的静止安全状态，但显然不符合租赁合同本身内在价值取向，违背了市场经济的基本法则，随着市场经济的发展，这一法律规定在司法实践中必将逐渐地被扬弃。