修改后的《刑事诉讼法》第一百四十六条第四款规定“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。” 第一百六十二条第三项规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”根据前两条规定作出的不起诉和无罪判决称为存疑不起诉和存疑无罪判决，在实践中还有因证据不足而撤销案件的情况，因证据不足而撤销案件、不起诉和判无罪的统称为存疑案件。对存疑结案的案件如果犯罪嫌疑人曾经被羁押，就面临着是否应当赔偿的问题。由于《国家赔偿法》制定在前而刑诉法的修改在后，存疑案件是否应当赔偿，《国家赔偿法》并未规定，所以，存在不同认识，在执法实践中造成了极大的混乱，此问题已成了《国家赔偿法》执法中的一大难点。笔者认为，应亟待通过立法加以解释。
一、在存疑案件的赔与不赔上认识不一致
概括起来有以下三种观点：
第一种观点认为应当赔偿，也就是肯定说，目前是法学界的主流声音。其主要理由是：
1、给予最终在法律上被认为无罪的存疑不起诉或宣告无罪者以赔偿，其实质并不是国家施舍或赋予他某项额外的利益，而是把本来就属于他的利益归还给他而已。（1）
2、《刑事诉讼法》第一百三十七条、第一百四十条和第一百四十一条都明确规定，检察机关提起公诉的案件必须事实已经查清，证据确实、充分，对证据不足的可以作出不起诉决定。有证据证明有罪，但证据不足，不等于有罪。
3、存疑案件的赔偿请求人申请国家赔偿，不适用《国家赔偿法》第十七条第(三)项之规定，即“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”之规定。一是因为《国家赔偿法》关于刑事赔偿的原则适用的是无罪羁押赔偿的原则，而不是违法赔偿原则；二是因为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”与“认为证据不足”，构不成犯罪是两个不同的概念，前者已具备犯罪构成的要件，只是因为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，即不作犯罪处理；而后者是因为证据不足，不具备犯罪构成的要件，不能认定犯罪。因此，不能适用《国家赔偿法》第十七条第(三)项规定的免责条款，赔偿请求人仍有获得国家赔偿的权利。
这种观点多从保护公民合法权益这个角度考虑问题，他们认为，国家追究犯罪，证据是否充足，完全是司法机关的事，作为一个公民，他面对的只是最终的处理决定，如果这个最终处理决定是无罪的，国家就应该给予赔偿。法律上的“犯罪事实”是靠证据来支撑的，证据不充足，最终没有证明犯罪，也就是赔偿法意义上的“没有犯罪事实”。
最高人民法院赔偿委员会采用这种观点， 1998年11月最高人民法院赔偿委员会在给陕西省高级法院的复函中认为：“因事实不清、证据不足，检察机关决定不起诉或撤销案件的，根据刑事诉讼法规定即不能认定犯罪嫌疑人的犯罪事实，检察机关批准逮捕应视为对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照国家赔偿法第十五条的规定，检察机关应当承担赔偿责任。”2000年3月8日，最高人民法院在给甘肃省高级人民法院的批复中指出，人民检察院在刑事诉讼过程中，根据刑事诉讼法第一百四十条第四款规定作出的不起诉决定，应视为对案件作出了无罪的决定。检察机关在批捕时即便有部分可以证明有罪的证据，但如果在起诉时仅凭这些证据仍不能证明犯罪嫌疑人有罪，并作出不起诉决定的，在法律上不能认定有罪，应按无罪处理，依照国家赔偿法第十五条规定，检察机关应当承担赔偿义务。目前，该批复认定意见已在法院系统得到普遍执行。
第二种观点认为不应当赔偿，也就是否定说。该观点认为，存疑案件的当事人具有犯罪嫌疑，有证据证明其有罪，只是因已有的证据尚达不到定罪的要求而推定当事人无罪，因此不存在刑事赔偿问题。
1、按照《国家赔偿法》第十五条的规定，对“没有犯罪事实”的错误逮捕，检察机关才承担赔偿义务。“没有犯罪事实”与因证据不足的撤案，不起诉和无罪判决完全不是一个概念。“没有犯罪事实”是一种客观状态，证据不足的撤案、不起诉、无罪判决是依据证据情况作出的法律认定。法律意义上的“无罪”不等于“没有犯罪事实”。（２）
2、存疑案件不能完全排除其所涉案件犯罪事实存在的可能。事实不清，证据不足，不是完全没有犯罪事实，也不是没有定罪的证据，只是证据不够充分。按照《刑事诉讼法》第六十条的规定，在证据上，只要“有证据证明有犯罪事实”即可批准逮捕，并没有要求必须有充分证据，因此，只要有证据证明有犯罪事实而批准逮捕或决定逮捕，就不是错捕。
3、按照《刑事诉讼法》第一百四十五条的规定，被害人不服不起诉的，可以向人民检察院申诉，请求提起公诉，也可以直接向人民法院起诉。按照《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十七条的规定，人民检察院决定存疑不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。也就是说，存疑不起诉的案件有可能因被害人的申诉或者发现新的证据而重新起诉，有可能最终作出有罪判决。如果一旦作出不起诉决定就由国家给予赔偿，有可能因重新追究刑事责任，而出现不应该赔偿的情况。
4、不同的诉讼阶段对证据的证明要求不同。立案只要求发现犯罪事实或者犯罪嫌疑；拘留犯罪嫌疑人要求有重大犯罪嫌疑，逮捕要求有证据证明有犯罪事实；提起公诉和人民法院作出有罪判决则必须要求事实清楚，证据确实充分。认为逮捕后不起诉就是错捕的观点混淆了不同诉讼阶段的证据要求。
5、从《国家赔偿法》免责条款、违法责任归责原则看，其立法原意是赔偿无辜的人。从赔偿方式和标准看，我国实行的是限额赔偿原则，具有抚慰性质。如果证据不足存疑不起诉、撤销案件或无罪的案件都给予赔偿，将给我国有限的财力增加沉重的负担。（３）
这种观点多从维护社会整体利益考虑问题，认为存疑案件不是真正意义上的错案，出现无罪结论是符合刑事诉讼规律的，而且该类案件涉及范围广，案件数量多，给予赔偿不符合《国家赔偿法》的立法原意和中国国情。对该类案件给予赔偿将会给公安机关立案侦查各类严重刑事犯罪、检察机关立案侦查贪污贿赂等职务犯罪以及审查批捕工作带来极大的影响，不利于打击犯罪和维护社会稳定。对证据不足的存疑案件给予赔偿，社会效果不好，不利于社会稳定，对刑事被害人一方是不公平的。会造成国家花了钱，还收不到应有的社会效果。特别是对那些重大恶性刑事案件，如杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火案，有些因证据细微之差而作了撤案、不起诉或无罪判决，这些案子本来受害人、侦查机关就有气，有些犯罪嫌疑人的气焰又非常嚣张，赔偿义务机关还要向犯罪嫌疑人赔礼道歉，为其消除影响。本来，对于证据不足的案件，法律已经体现了疑罪从无的精神，作了无罪判决，保障了犯罪嫌疑人的合法权利，如果再由国家给予赔偿，将不利于打击严重刑事犯罪和维护社会安定，也有损司法机关的尊严。
第三种观点认为，对于存疑案件，应视具体情况来决定赔与不赔。也就是折中说。该观点认为，对于存疑案件，应视案件具体情况来决定赔与不赔，不能一概都赔，也不能一概都有不赔。对于事实不清，证据比较薄弱的案件，应予赔偿，而对于犯罪事实存在，证据比较充足，但达不到起诉和判决有罪程度的案件，则应不予赔偿。
不能一概言赔，也不能一概言不赔。对于一些证据比较薄弱的案件，应该赔偿，而对于那些证据比较充足的案件，则应不予赔偿。（４）也就是说，对于拘留、逮捕时符合刑事诉讼法规定的条件，即使后来认为证据不足而作存疑无罪处理的，不属于错误拘留、错误逮捕，不予赔偿，反之，对不符合法定条件的人拘留、逮捕的，最终因证据不足作了无罪处理的，给予赔偿。
最高人民检察院最近制定的《人民检察院刑事赔偿工作规定》持这种观点，对存疑案件是否赔偿应依法先进行确认，经确认程序予以确认的就给予赔偿；不予确认的则不予赔偿。根据该《规定》，人民检察院对证据不足的撤案、不起诉或无罪判决的案件，有无违法侵犯人身权的情形应当另行确认，具体区分了三种情况：第一，对不能证明有犯罪事实或者不能证明有重大犯罪嫌疑的人错误拘留的，予以确认。第二，对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的，予以确认。第三，对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕的，或者有证据证明有重大犯罪嫌疑的人拘留的，不予确认。
二、根据现行《中华人民共和国国家赔偿法》办理存疑案件的难点问题
1、法检两家同一案件办理结果不同，缺乏法律的权威性和严肃性
从证据情况看，存疑案件个案之间差别很大，因证明方式的局限，证据材料本身也有很大的不确定性，证明结果难以检验，加之侦查水平，技术条件等多方面因素，造成存疑撤案和不起诉原因千差万别，很难归类。（５）正是因为在存疑案件上的认识不一致，导致法检两家在办理赔偿案件上掌握的标准不同，同一案件作出的结论也不同。据统计95年《国家赔偿法》施行以来，全国检察机关办理的存疑赔偿案件赔偿率只有57.5%，焦作市两级检察机关办理的存疑申请赔偿案件9件，决定赔偿5件，不赔偿案件的当事人申诉到中院后，焦作市中级人民法院判决赔偿4件。
2、大量存疑申请赔偿案件检察机关不与确认，无法继续申诉程序
针对法院对于判决检察机关赔偿过多的情况，检察机关在制订人民《检察院赔偿工作规定》时，把确认放在了办理赔偿案件的首要环节，对于检察机关不想赔偿而又怕法院判赔的存疑申请赔偿案件，检察机关作出了大量不与确认的处理决定，最高人民法院规定对于赔偿案件应当依法确认，实践中许多法院都将赔偿义务机关的确认与否作为进入办理案件的首要程序，致使不予确认的申请赔偿案件无法进入办理程序，当事人无法继续走法院申诉程序，当事人的正当权利得不到充分保护。
3、导致批捕率下降，不利于打击犯罪
从诉讼阶段性看，批捕环节承上启下，上承立案，下启起诉，其证据情况高于立案条件，低于起诉条件，而批捕环节要在七天内，无侦查权的情况下作出捕或不捕决定，其决定必定带有阶段性评判特征，在批捕环节不能完全预料批捕后事实发生变化，因此先逮捕后做存疑处理决定的可能是客观存在的，也就存在刑事赔偿的可能。现行《国家赔偿法》的不健全导致人民检察院在批捕犯罪嫌疑人时考虑过多，影响工作效率，不利于打击犯罪。特别是高度疑似的存疑案件，如果在保护“犯罪嫌疑人”方面考虑过多，忽视整体公共安全
从司法实践看，对存疑案件一律赔偿，造成实践中最直接的后果就是批捕率下降，用起诉定罪标准把握“逮捕”这一强制措施，不利于及时、准确、有效地打击犯罪，不利于保障人权。对存疑不起诉一律不赔偿，又将会导致司法机关滥用权力，仅凭一两个证据材料拘留、逮捕嫌疑人，这与国家赔偿法立法本意一一制约和控制国家机关权力相违背（６）。
三、执法及立法的思考
我国刑事赔偿立法相对比较滞后，现有的赔偿制度也还存在着明显缺陷，尤其是对存疑案件是否给予赔偿，国家赔偿法没有明确规定，加之“两高”对此认识不统一、有关司法解释相互冲突，从而在司法实践中造成了相当程度的混乱。从以上问题可以看出，我国《国家赔偿法》对于刑事赔偿范围的规定比较狭窄，随着民主法治建设的不断推进，公民权利意识的逐步加强，公民要求赔偿的数量和范围越来越广泛，而赔偿法规定的赔偿范围非常有限，两者之间的不适应性越来越突出。在执行和修改赔偿法时主要有以下几点思考：
（一）对于存疑案件问题应不一而论，从刑事赔偿的归责原则上去认识。
存疑案件赔与不赔的问题，其实质在于赔偿责任以无罪为标准还是以羁押措施违法为标准（7）。
1、办理存疑赔偿案件应就案论案，赔与不赔，具体情况具体分析。
笔者认为最高人民检察院的规定正是考虑到存疑案件的复杂性，从实际出发所作的较为合理的选择。存疑案件究竟是否应该赔偿，归根结底是利益权衡问题，价值趋向问题。如果偏重于犯罪嫌疑人的权益保护，只要最终的司法结论是无罪的，曾经受到羁押的就应当由国家给予赔偿；如果偏重于保护社会整体利益，维护社会稳定，司法机关依法对犯罪嫌疑人采取强制措施，即使最终结果是无罪的，司法机关只要没有过错，就不应该赔偿。刑事赔偿制度的建立，是为了保护公民的合法权益，促使司法机关依法行使职权，即使司法机关依法行使职权，无辜公民被羁押几乎是不可避免。随着无罪推定原则的贯彻实施，法律上推定为无罪的情况将会越来越多，存疑案件实际上就是推定无罪的。在推定无罪的情况下，如果一律给予赔偿，有可能出现对犯罪嫌疑人的保护过多，而对刑事被害人乃至社会公众的保护减弱。对于某些犯罪嫌疑人来说，被推定为无罪，不追究其刑事责任，已经体现了对其利益的保护，对刑事被害人和社会公共利益的牺牲，如果再由国家给予赔偿，对刑事被害人和社会公众来说，是相对不公平的。笔者认为，从《国家赔偿法》的立法原意来看，其对象是特指无辜者，即完全没有犯罪的事实而被司法机关错误拘捕或者无辜者被发现后法院依审判监督程序再审改判无罪的案件，即常说的冤案。它并不包括因证据不足而撤销案件、不起诉和判决无罪的案件，因这类案件属于贯彻刑诉法“疑罪从无”精神作出的撤案、不起诉（相对不起诉、存疑不起诉）、无罪判决，是法律意义上的无罪，不是真正的没有犯罪事实。对此，我们可以将上述规定国家赔偿责任情形与《国家赔偿法》第十七条规定国家不承担赔偿责任的情形联系起来作全面的分析理解。国家赔偿法第十七条第二项、第三项规定的国家不承担赔偿责任的情形具有以下共同点：１．行为人的行为虽然未构成犯罪，但并非不具有社会危害性。２．在某些时候，司法机关出于教育人、改造人的考虑，将一些可以挽救的初犯、偶犯在审查教育后，令他们具结悔过，不作为犯罪处理。３．行为人虽不构成犯罪，但都具有比较严重的违法行为。可见，国家赔偿法的免责条件很明确，即当事人存在违法、犯罪行为，只是依法律规定不予以追究，这类当事人均至少有违法行为。从这两条条文的比较分析可以得出国家赔偿法第十五条的立法原意是保护无辜者而非有违法行为但不构成犯罪的人。
2、个案的差别决定存疑案件不能等同论之
从证据情况看，存疑不起诉个案之间差别很大，因此不能用单一的情况对待，人民检察院、人民法院的赔偿办公室就是专门办理赔偿案件的机构，他们在办理案件时就是要全案审查，如果对存疑案件简单地规定赔与不赔，就使司法机关的赔偿机构失去存在的意义，如果这样赔偿机构就可以设在政府的某个部门（如财政局），这样刑事赔偿就不是司法问题而应是行政问题。
3、对于高度疑似的存疑案件，适用《国家赔偿法》第十七条第六项规定：“法律规定的其他情形”。
对因证据不足或证据发生了变化，无法认定犯罪事实的“没有犯罪事实”或“没有事实证明有犯罪嫌疑”的存疑案件，不适用无罪赔偿原则，而应适用“国家免责条款精神依法律规定其他可以免责的情形。《国家赔偿法》第十七条第六项规定：“法律规定的其他情形”。这是国家赔偿法留下的一项兜底规定，即除了国家赔偿法明确规定的刑事赔偿免责事由外，其他依照法律规定可以免除国家赔偿责任的情况均可以依该条款作出国家不予赔偿的决定。
笔者认为，上述规定对解决当前刑事赔偿工作中出现的诸多实际问题具有重要的意义。当前，在刑事赔偿工作中，关于证据不足的存疑案件是否给予国家赔偿的问题，按照上述国家免责条款精神，对证据不足的存疑案件，根据我国法律“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，只要作出处理的决定有法律依据，即属于“法律规定的其他情形”，均可不予以国家赔偿。
（二）刑事存疑案件的评判标准
那么究竟在什么情况下作出赔偿决定，什么情况下作出不予赔偿决定，其评判标准是什么呢?笔者认为应看批捕环节是否“符合”批准逮捕条件和起诉环节“检验”批准逮捕条件，二者综合评判。有如下几种类型：1、在批捕环节符合批捕条件，后证据发生变化在起诉环节不能确保批捕的最低限度，这种情况下应予赔偿；2、在批捕环节符合批捕条件，在起诉环节证据达不到起诉要求，但符合刑事案件主要事实清楚，自侦案件基本事实清楚，并有证据证明有犯罪事实，这种情况下不应赔偿；3、在批捕环节不符合批捕条件，到起诉环节后未发现新的犯罪事实，仍然达不到逮捕的最低要求，应该赔偿；4、在批捕环节不符合批捕条件，到起诉环节后发现了新的犯罪事实，有证据证明发生了犯罪行为，有证据证明是该犯罪嫌疑人所为，证据之间能相互应证，但证据的质和量都达不到能提起公诉的条件，这样的存疑不起诉不应赔偿。
（三）立法建议
总之，对存疑案件的赔偿问题，最终解决要靠修改《国家赔偿法》来决定。笔者提供以下几种方案供参考。
1、采取违法原则，违法羁押的赔偿，合法羁押的不赔偿，但可以给予补偿。
2、采取违法原则，对违法羁押的赔偿，合法羁押的不赔偿也不补偿。
3、采用过错原则，对没有过错的存疑案件适用免责条款一律不予赔偿。
4、建议在现有混合归责原则的框架下建立国家补偿制度，对那些曾受到错误羁押而又得不到国家赔偿的存疑案件当事人给予适当的国家补偿，而不是国家赔偿。同样可以达到保护人权的目的。（８）
参考书目：
（１）陈成霞：《浅析存疑案件的国家赔偿》，人民司法，2000－11.
（２）尹伊君主编：《刑事赔偿的理论与实务》，群众出版社，2001，第217页。
（３）陈雪芬：《刑事赔偿的理论与实务》第九章，Ｐ２４２
（４）陈国庆、刘久成：《证据不足案件的刑事赔偿问题》，检察日报，2000－8－10.
（５）陟卡亚 胡伟筠：论不起诉与刑事赔偿，正义网
（６）陟卡亚 胡伟筠：论不起诉与刑事赔偿，正义网
（７）向泽选《中国刑事赔偿制度的产生及发展》，Ｐ３５
（８）李九成：“浅析刑事存疑案件之赔偿”，检察日报２０００－１１－１０
作者：张庆辉
