【出处】《法学杂志》2008年第6期
【摘要】生态补偿法律制度不是用一个新造概念来替代或涵盖已有的制度。这就要求必须明确该新制度的内在规定性到底是什么，其外延范围在那里，以及其与传统的环境资源法律制度究竟有什么区别。本文试图就存在的问题略加分析，希望能有助于推动该问题研究的更深入发展。
【关键词】生态补偿法律制度；理论误区；修正
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、生态补偿含义的分析

　　目前对生态补偿的定义至少也有上百种，其中最具代表性的定义主要有以下几个：韩德培教授特别强调了“资源有偿使用原则”，提出在传统环境法征收补偿费的基础上，应扩大补偿费的征收范围。吕忠梅教授从消极环境影响（损害）和积极环境影响两个方面把生态补偿定义为狭义的生态补偿（消极影响和损害）和同时包含两个方面含义的广义的生态补偿。突出点在于对生态补偿的范围进行了清晰的界定，并把生态补偿的范围扩大到了传统补偿观点之外，扩充了环境法的内容。杜群教授和李爱年教授把吕忠梅教授关于狭义生态补偿和广义生态补偿的区分加以糅合，并从理论抽象的角度对生态补偿的内涵进行了法律上的概括。曹明德教授强调了生态补偿应是生态环境受益人得因生态保护受到损害的人的补偿。定义比较简明，而且基本上排除了吕忠梅教授有关狭义生态补偿（损害收费）的内容部分。上述定义的不足之处主要表现在以下几个方面：

　　（一）上述定义容易造成生态补偿与环境法已有相关概念的混同。（1）不利于正确认识和进一步完善现有相关环境法律制度。因为就每一个概念或具体制度而言都有其不同的内在规定性，只有在分别的状态下才足以全面深入的加以分析，简单的以某一个新造概念替代或概括原有的概念或制度体系，会淡化不同概念及其制度内容之间的差异性，抹杀相互间原本的界限，对具体问题的深入研究会形成困扰。（2）一种新的概念或制度的生成根因于一种新的社会现象，是对社会关系发展、变化的一种反映。如果对新旧社会关系以某种概念简单的加以包容，也不利于充分认识和研究新发生的社会变革与社会关系演变，并妨碍学术认识的正常发展和提高。就生态补偿而言，作为环境法已有相关制度基础上新生的社会现象，自然有其内在规定性，不可能与传统制度之间存在同质性，需要给出新的抽象与归纳。

　　（二）上述定义过分扩大了生态补偿概念的外延。按上述定义，“生态补偿”几乎是无所不包，既有对资源开发造成的损害赔偿，也有因资源利用对他人消极影响的克服，还有因资源保护所丧失利益的补偿。如杜群教授通过对现行相关环境资源法律的分析，把生态补偿费归纳为：“资源开发使用费”、“资源生态和生态环境补偿费”、“资源生态管理费”、“补偿性的惩罚性收费”。等于是把现行环境法律框架下的土地使用租金、资源转让价金、政府有关的公共行政支出、行政性罚款等统统纳入生态补偿费，使生态补偿费涵盖了现行环境资源法有关收费制度和责任制度的大部分内容。在吕忠梅教授的定义中还包括了“为增进环境保护意识，提高环境保护水平而进行的科研、教育费用的支出”。把环境保护科研支出纳入补偿的范围应无大的争议，但把用于“培养环境保护意识”的教育费用支出也纳入其中，显然会增加“补偿费”实际操作的难度。因为，“环境保护意识”只是人的良好品德之一，需要全方位、多角度、持续性的加以培养，在这一过程中，全部教育费支出中的哪一部分属于“培养环境保护意识”的费用，很难给出一个清晰的区分，更无从给予补偿。况且，义务教育阶段的教育费支出以及非义务教育阶段的部分教育费用支出均由国家财政承担，也不可能由国家再给自己“生态补偿”。

　　（三）上述定义中的“环境保护”、“生态保护”含义不明确，容易产生歧义。首先，根据上述定义的分析逻辑，其“环境保护”或者“生态保护”均毫无疑义的包含了“环境（生态）外部影响”。但“环境（生态）保护”与“环境（生态）外部影响”显然是两个不同的概念。严格的讲“环境（生态）保护”应为“环境（生态）外部影响”的上位概念，有环境（生态）保护行为，才会产生环境（生态）保护的外部效果。所以，“环境（生态）保护”并不必然的包括“环境（生态）外部影响”的含义，两者之间更多的为一种因果关系。其次，环境（生态）保护，譬如退耕还林、退化（荒漠化）土地治理、公益林维护等必然需要支出一定的费用，产生直接的“保护”成本；同时，“保护”行为的“环境（生态）外部影响”——环境改善，其必然表现为一定的环境生态利益。这两个方面，成本与不确定第三人环境利益的取得，理应对保护者本人给予补偿。但是，这里的补偿明显包括两个层次：对成本的补偿和对利益的补偿。如果将这两种补偿毫无根由的加以混同，将必然对补偿制度的设计带来不利的影响。再次，从现行补偿制度的设计上来看，也恰恰印证了这一推论。按照《中央森林生态效益补偿基金管理办法》的规定，所谓补偿，也只有每亩5元钱的补偿费，很多分析者认为这样额度的补偿，其实连起码的森林管护成本都不足以弥补。而且，补偿费支出的依据成本与《中央森林生态效益补偿基金管理办法》名称中的“效益”显然也是矛盾的。

　　（四）上述定义中把对生态系统的损害行为，以及对环境资源的破坏行为中的行为人所收取的费用也作为“生态补偿费”，显然有失偏颇。因为，不管是采挖矿藏、地下水利用所形成的地裂、塌陷，还是排放废水、废气所形成的水域及大气污染，都属于特定环境资源利用行为所引起的直接环境资源损害后果。其中致害行为确定、损害后果清楚、行为与后果之间因果联系紧密，完全符合环境损害赔偿民事责任构成要件。而且，损害赔偿作为一种既有的、获得普遍认可的环境民事责任形式理应发挥其应有作用。如果把公认的环境损害赔偿民事责任硬要叫成是“生态补偿”，显然与环境法的民事责任传统大相径庭，也很难获得社会的普遍认可。有学者事实上也发现了这一概念冲突：“在上世纪90年代前期的文献中，生态补偿通常是生态环境加害者付出赔偿的代名词；然而90年代后期以来，生态补偿则更多的指对生态环境保护、建设者的一种利益驱动机制、激励机制和协调机制。”[1]其实，这种表述从本质上讲应是对不同法律现象的两种概括，而不是从所谓“赔偿”发展成了“驱动、激励和协调”。即便果真经历了这样的发展变化，我们仍以为赔偿的责任形式相比补偿的责任形式，在解决环境加害行为时的力度应该会更大一些。因为，在行政法的意义上，补偿一般表现为对直接损失的适当补偿，而赔偿除过直接损失外，还包括可得利益损失。所以，如果仅仅把这当成是责任形式在原有基础上的一种发展，那这种发展的意义就是值得怀疑的。如果是要以生态补偿代替损害赔偿，那这种发展就不仅是不必要的，而且必将对生态补偿的理论研究带来一定的危害。

　　二、关于生态补偿的经济学依据

　　（一）对经济内部性和经济外部性的混同。在经济学史上第一个明确提出外部经济和内部经济概念的是新古典经济学的代表马歇尔，马歇尔在1890年所著的《经济学原理》一书中指出：“可把任何一种货物的生产规模之扩大而发生的经济分为两类：第一是有赖于这工业的一般发达的经济；第二是有赖于从事这工业的个别企业的资源、组织和经营效率的经济。我们可称前者为外部经济，后者为内部经济。”外部经济“往往能因许多性质相似的小型企业集中在特定的地方——通常所说的工业区分布——而获得。”[2]可见，内部经济，也即一个企业内部基于资源、组织和经营而产生的效率；而外部经济则是一个最难以捉摸的概念之一，也是一个意义不明确的概念。因此，经济学家对外部经济做了许多解释。比较有代表性的如斯蒂格利茨认为：“只要一个人或一家厂商实施某种直接影响其他人的行为，而且对此既不用赔偿、也不用得到赔偿的时候，就表现出了外在性”。“未被市场交易包括在内的额外成本及收益被称做外在性”。[3]所以，外部性最典型的特征就是在企业活动以外的，不通过市场交易而产生的成本和收益。外部性成本或收益虽然未通过市场交易得以表现，但事实上影响到了企业或社会的效率发挥，甚至导致发生市场失灵。因此，经济学上有通过“庇古税”，即税收或津贴解决外部性的办法；也有如科斯提出的通过产权界定，产权交易解决外部性的市场办法；还有戴尔斯提出的通过排污权交易实现政府干预与市场相结合解决外部性的办法。

　　以上基本观点和思路也是我国学者在研究生态补偿时一般都认同的方法论基础。现在的问题是许多研究者往往把外部经济和内部经济相混同。谈到外部经济时，经常包含了内部经济的内容，最典型的如把各种资源使用费及其相关费用，如矿产资源补偿费、水资源有偿使用费、土地的使用租金、矿井坑道的回填费用等等也作为外部经济的内容。我们认为，上述费用只是资源使用人为取得资源的使用权而对资源所有权人以及资源实际占有人给付的交易对价，属于内部经济的范畴，也是现行环境资源法律，包括相关民事法律所认可与保护的一种经济交易关系。这种经济交易关系的范围具有广泛性、内容具有复杂性、主体具有多重性，每一个单独交易也会呈现出各自的特殊性。作为一种“内部经济”，适用的是当事人相互之间的契约约束，和相关环境资源法律的规范要求。如果将其也纳入“外部经济”范畴，既不符合经济理论的既有逻辑，也会对法律制度设计带来混乱，影响法律规范的针对性、有效性，影响法律的执行效率，而且也达不到对经济关系的保护作用。对于真正意义上的“外部经济”生态补偿也无法起到很好的促进作用。

　　（二）对经济外部性的其他认识谬误。（1）相互补偿论，该观点以钱水苗教授为代表。钱教授对流域上下游之间的外部性进行了四种类型的区分，认为上下游之间的“外部性”是相互的，只是因为上游地区主要是贫困地区，所以人们比较容易接受“下游对上游进行补偿”的观点。她认为，这是有失公正的，“应坚持完整意义上的生态补偿，但鉴于我国流域上下游地区在补偿能力上的差距，可以规定不同的补偿差额”。[4]钱教授的观点确有其合理性，因为在很多情况下，外部影响确实存在相互性；所以，不能只是单纯的强调一方对另一方的补偿，而应该进行某种公正的衡平，分别确定各自的补偿额。不过，也应该承认外部影响的特殊性，绝对受益或者绝对受损的情况也是有可能存在的。就流域上下游而言，我们认为以下一些特殊性也不能不引起我们的关注：一是如果仅从排污的角度看，上游地区显然会给下游地区带来不利益，应该给下游地区以补偿。但从我国流域补偿的实践来看，这并不是具有特别性的关注点。因为，不管流域上下游之间是否存在经济差距，即使流域上游处于更有利的地位，也仍然有可能发生对下游的排污行为，这自然是不公正的。这时候并不需要考虑给上游以特殊权利，以减少对下游的补偿额。所以，如果仅从排污的角度考察，甚至涵盖流域补偿问题显然并不具有普遍的解释意义。而且，诸如此类“负外部性”，事实上已经被纳入现行法律制度“损害”与“赔偿”的范畴，无需另行设法对其加以再规范。二是流域下游对上游的外部性，也许仅会发生在下游地区拦截河水引起上游地区发生淤积、淹没农田；或者下游地区环境改善，有更多鸟儿飞向上游，更多鱼群逆水游向上游。这种外部性要么很特殊，要么可忽略不计。因此，下游对上游的外部性确实不具有普遍性。因而相互补偿的意义也就不明显。三是就我国流域上下游的特殊性而言，主要在于自然环境的差异，我国流域上游自然环境恶劣，上游对下游的影响主要表现为水土保持、河水丰沛，泥沙减少，气候改善等方面。所以，一般而言，流域上游的人类生存活动会对下游带来比较大的影响。这种活动无非两个方面：单纯的环保行动一如退耕还林、公益林保护、国土绿化等；或者某种经济开发行为，如发展工业、经营性林业等。后者必然给流域下游带来不利益，但这又是上游天然具有的人类生存权利。除非放弃或限制此类活动，也就是放弃或限制人类生存权。这显然是不现实的。再者，譬如所进行的森林采伐，也是上游人类世代的劳动成果（少部分天然林除外），无疑也并不悖逆市民社会的一般法律准则。但此类正当活动，对下游却可能造成不利益。所以，我们以为，流域上游对下游的积极影响应该是主要的，甚至是绝对的，除非排污行为。因此，所谓相互补偿论存在很大的局限性。（2）正外部性不能补偿论。该观点以西北农林科技大学的姚顺波副教授、博士为代表。该观点认为：“森林具有生态效益，即理论上所说的正外部性，不能成为补偿的充分理由”。[5]我们认为姚博士有关正外部性不一定补偿的观点无可厚非，但其“误区”在于：一是外部性的普遍存在是一种客观事实，有许多外部性事实上也未曾得到过补偿。但这涉及到外部性影响相关主体对“外部性”的容忍程度，以及公认的道德约束。如果超过了一定的临界点，使对方达到了不能容忍的程度，必然会产生强烈的私救济行动，这时，政府自然应该出面确定规则，衡平双方利益。这符合法律制度供给的一般原则，也是社会历史发展的基本规律。二是姚博士认为不能从针对负外部性的庇古税中推理出解决正外部性问题的“津贴”，这一点难免牵强，既不符合科学，也是对庇古之后经济学提出通过“津贴”解决正外部性理论的全面否定。三是姚博士认为“法理上的补偿、赔偿是以当事人的过错（故意或过失）为前提的”。我们认为，姚博士忽略了一点，就是现代法制发展，早已经使得无过错责任成为许多法律共同遵循的原则。所以，正外部性不能补偿论的理论逻辑显然是错误的。

　　三、几点结论

　　综合以上分析，本文得出以下结论：

　　（一）经济学把产品分为私人物品和公共物品，公共物品是指由政府提供的物品。公共物品有两个特征：非排他性特征和非竞争性特征。非排他性特征是指不支付价格仍然可以消费某种产品的特征，非竞争性特征是指一种产品不会因为某人消费而丧失使用价值的特征。根据公共物品两个特征的强弱程度，公共物品又分为纯粹公共物品和准公共物品。用公共物品理论来解释生态补偿时需要注意的是：（1）生态环境作为公共物品，根据其非排他性和非竞争性程度，也区分为纯粹公共物品和准公共物品。当某局部生态环境存在一定的排他性和竞争性时，该局部生态环境即为准公共物品。如城市绿地和公园，再如有明确范围的引水设施等。（2）基于环境公共物品的这两种区分，生态补偿制度中的补偿主体也可分为多种情况。对于纯粹环境公共物品，其补偿主体应以国家为主，比如对大流域的生态补偿；对于非典型的环境公共物品，其补偿主体应由确定的受益人承担，比如广东东江流域的生态补偿以及北京、天津对河北承德、张家口的生态补偿等小流域的生态补偿。（3）由于补偿主体的广泛性，也使得生态补偿与行政补偿得以区分，并成为一种新型的补偿法律制度。

　　（二）把外部性作为生态补偿的依据应注意的是：（1）需要严格区分外部性中的正外部性和负外部性。对于负外部性，比如环境污染和生态破坏的克服，一直是环境法的核心命题，对应的法律制度诸如环境影响评价制度、环境资源许可证制度、环境资源费（税）制度、限期治理制度等，无理由也无必要纳入生态补偿法律制度。（2）对于正外部性的克服，只在经济学的理论建构上存在“津贴”制度，但其可行性一直受到人们的怀疑，所以，才有了科斯的产权理论，也由此为法学理论的发展打开了一个窗口。因此，正外部性的合理补偿应是不容置疑的。（3）正外部性的补偿也不能泛化到极端的程度，只有当这种正外部性存在持续性和累积性，并妨碍到正外部性正常产出时，才有必要提供相关制度加以平衡。比如，我国西部地区的生态环境建设严重影响到地区经济发展和人民收入提高时才内生了强烈的制度需求。（4）正外部性补偿还应依据不同情形和程度作出有区别的制度安排，应避免抹杀特殊性的“一揽子协议”，如森林生态效益补偿办法不区分东西部情况的统一补偿数额规定。

　　（三）理解生态补偿法律制度应严格把握以下几个要素：（1）生态补偿法律关系的实质应是环境正外部性补偿关系。（2）生态补偿法律关系的主体具有广泛性。补偿主体包括国家、地方政府、社会组织、企事业单位和公民个人，以国家补偿为主；被补偿主体存在同样的广泛性，但基于方便操作性的考虑，可以由地方政府代表受偿主体，但需要明确补偿资金的分配规则，避免补偿资金的滥用。（3）生态补偿法律关系的客体应是基于环境正外部性条件下的环境生态利益（或效益），应与生态环境的建设成本相区别。（4）生态补偿的形式可以是金钱补偿、实物补偿、或者其他利益转移形式，但应以金钱补偿和实物补偿为主。




【作者简介】
李集合，西北政法大学副教授。成铭，西北政法大学教授。


【注释】
基金项目：2003年国家社会科学基金课题《生态保护与利益补偿法律机制问题研究》阶段性成果，项目批准号：03BFX030。
[1]蔡邦成：《生态补偿机制建立的理论思考》，载《生态经济》2005年第1期。
[2]马歇尔：《经济学原理》（上卷），商务印书馆1997年版，第284页。
[3]斯蒂格利茨：《经济学》（上册），中国人民大学出版社，第146、493页。
[4]钱水苗：《论流域生态补偿的制度构建——从社会公正的视角》，载《中国地质大学学报》2005年第5期。
[5]姚顺波：《林业补助与林业补偿制度研究—兼评森林生态效益研究的误区》。载《林业科学》2005年第6期。