【出处】《中国律师》2011年度第九期
【关键词】公司法解释；若干问题；评析
【写作年份】2011年


【正文】

　　【编者按】：

　　最高人民法院出台的关于公司法的三次“解释”是我国公司实务及司法实践中的重大研究成果，体现了我国公司立法进程日趋完善的态势。尤以公司法“解释三”内容最为前沿，包括了诸如隐名投资、股权善意取得、股权投资、非货币出资等诸多疑难法律问题的解决机制。为了正确解读和运用公司法三大司法解释，本刊特邀我国著名的司法实务与理论专家，法学博士，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，北京大成律师事务所高级合伙人师安宁律师撰写《公司法解释若干问题评析》一文，以飨读者。

　　（文接上期）

　　四、土地使用权出资权能的界别

　　土地使用权出资是公司非货币资本构成的一个重要组成部分，但当土地使用权出资内容不完整时则其出资权能将存在重大差异，故厘清土地使用权的出资权能对界别公司法人财产权的构成具有重大意义。

　　实践中，以土地使用权作为对公司投资内容的约定类型一般包括以下几种：

　　一是投资者将其自有的土地使用权全部权能投入公司中，并将土地权利主体在法律上转化为公司本身，从而使该土地资本转化为公司的法人财产。此后，该土地权利构成中的场地使用权、投资开发权、经营收益权、土地资产处分权、土地增值收益权等实体性权能在公司存续期间均由公司享有。此类情形下的出资者不再保留其原土地使用权中的任何一项权能。根据对价原则，出资者将根据约定在公司中取得一定比例的股权。在涉及清算时，土地资产将被纳入公司清算财产的范畴。

　　二是出资者仅以自有土地使用权中的场地使用权权能进行出资。“场地使用权”是土地使用权中可分离出来的一种土地权利类型，类似于土地（场地）租赁。取得场地使用权的公司只享有对某宗土地的事实使用权即占有权而不享有其他权能。包括投资开发权、经营收益权、土地资产处分权、土地增值收益权等权能均仍然由原出资者保留。也就是说除了场地使用权外，该宗土地使用权的其他权能并不是公司法人财产权的构成部分。

　　三是在中外合资企业中，以合资企业名义向企业所在地政府申请用地。即对开办合资企业所需的场地，由合营企业向所在地的市(县)级土地主管部门提出申请，经审查批准后通过签订合同取得场地使用权。可见，此类用地性质实际上是向政府“租赁”土地，故其实体权利内容与前述第二种用地权利类似，此时的土地使用权除场地使用权外亦不是企业法人财产权的构成内容。

　　四是由政府无偿向企业提供场地使用权。“零租金”用地方式的性质仍然是土地租赁，土地使用权仍然不能成为企业法人财产权的构成内容。诸如以国土整治、环境治理、特色农业开发等名义由政府提供的无偿用地都存在前述性质。但应注意此种用地类型的合法性问题。由于一些地方政府在“招商引资”的名义下出台了诸多地方性政策，不恰当地给予投资者或外商一些“特别优惠”，其中即包括无偿提供土地等情形。

　　公司法“解释三”规定，出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

　　上述司法解释的价值在于，当出资者对土地使用权的出资存在瑕疵时则应当通过办理土地变更手续或解除权利负担作为完善途径。因此，只有第一种土地出资形态才存在适用前述规定的法律空间，后三种土地出资权能之情形并不能直接适用该规定。显然，约定以部分土地使用权权能进行出资，由于其并不违反强制性规定故该类出资形态具有合法性。因此应当特别注意在司法实践中不得对公司法“解释三”第八条进行扩大化适用。也即，并非任何土地出资纠纷都可以适用指令过户与解除权利负担的规定。

　　因此，如果出资者之间约定的土地出资权能除场地使用权外而不包括其他土地权能的，则当该宗出资土地被征收时公司并不享有土地征收行为所产生的补偿受益权。尤其在中外合资企业中，由于中方因该地权投资而享有股权的对价实际上是土地租金，这在合资企业法律制度中有着明确规定，即合营企业所需的场地使用权，已为中国合营者所拥有的，中国合营者可以将其作为对合营企业的出资，其作价金额应当与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。因此，此时中方所出资的土地使用权并不是合资企业法人财产权的构成内容，亦不存在地权过户的问题，在清算时亦不得将该土地资产作为合资企业的清算财产而对外承担民事责任。此时即不存在适用公司法“解释三”第八条的法律基础。

　　与场地租赁权类似的是以某种“用益权”作为投资内容的出资形态，其特征是被出资公司可直接使用该实物但该物却并非公司法人财产权的构成内容。例如在融资租赁形态下的设备出资对于被投资公司而言法律风险似乎很小，此时的投资者在表象上似乎以“租赁物”作为出资形态，但实际上是在以支付租金的方式进行现金投资。显然，不能将租赁权投资等同于实物投资，故并不存在投资人与公司之间关于物权变更的问题。因此，融资租赁情形下的实物出资也不存在一个指令过户的法律空间，该类出资物也不是公司法人财产权的构成内容，不得在清算时将融资租赁物纳入清算范畴。

　　公司法“解散三”第十条作出相关联的规定，出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，法院应予支持。

　　事实上，在适用上述第十条前亦必然要涉及对约定出资内容和出资形态的审查问题，而并非对该条可以不加区分地予以适用。

　　最主要的审查内容是，以房屋、土地使用权、知识产权出资时其所约定的出资内容是否包括该类权利的全部法律权能。如果是以全部权能出资的，则这三类权利都将构成公司法人财产权的内容。否则，在公司解散时涉及的房地产权利及知识产权权利将要由原出资者“回收”而不得将之纳入清算财产或对外承担民事责任的范畴。

　　五、几种特殊的股权流转形态

　　（一）股权出资与换股交易

　　股权出资的基本原理是，投资者A将其在甲公司享有的股权转让给拟投资的乙公司，但其在乙公司处取得的对价不是股权转让款，而是该公司一定份额的股权；此后，乙公司成为甲公司的股东，A成为乙公司的股东。显然，股权出资中的核心问题是股东身份置换，即A由甲公司之股东置换为乙公司股东，乙公司变身为甲公司之法人股股东，自此股权出资和换股交易同时完成。

　　股权出资的原理简单，但其合法性和有效性取决于多重条件的制约。主要涉及的情形包括：

　　一是投资者在原公司中所持有的股权应当具有合法性和可转让性。凡是出资协议或章程约定某类股权在不符合特定时限要求或是特定转让条件的，则在“解禁”范围与期限内该股权因不具有可转让性而无法成为股权出资的标的物。

　　二是用于出资的股权不存在权利瑕疵和负担。权利负担一般包括股权或股份设定了质押或抵押担保，此种权利负担无论是对公司内部股东或对外设定的担保均可构成。有关司法解释对股权“瑕疵”未作明确界别，但笔者认为股权瑕疵至少应当包括出资不完整和存在权属纠纷两类情形。出资不完整又包括未出资和出资不实两类情形，对于未出资股东之所谓“股权”应当否认其可转让性；对于出资不实的股权，即虽未完整出资但却存在一定出资事实的股东应当在确定其实有股权后允许其对外转让和出资。

　　三是投资者必须寻求到两方公司的“双重认可”后才能最终完成股权出资的合法程序。两方公司即包括其持股原公司甲和拟投资新公司乙；双重认可是指投资者A的身份要取得乙公司及其股东的认可；乙公司要取得甲公司及其股东的认可，且在甲公司中没有股东主张对A之股权的优先购买权。显然，股权出资的实务操作是很复杂的。

　　司法实务中的难题是，隐名投资者的“股权”是否能够用于出资？应当说，从理论上来讲是可以的，但实践中的难度和复杂程度较高。因为隐名投资股权必须先履行其公司内部的“准正”程序并转换为该公司合法的显名股权后才具有对外出资的条件。

　　隐名投资的内部“准正”实际上是按照公司吸收新股东的程序来完成的。虽然有的隐名投资者早已存在于公司之中且被其他股东所熟知和认可，但此种“默示”式的认可并不能自动产生吸收新股东的法律效力；同时，隐名投资者也不得仅以公司和其他股东的“默认”而要求法院直接保护其“显名化”的权利。

　　显然，隐名投资者要通过“股权出资”的方式而在原公司“脱身”并进而转化为新出资公司的合法股东其法律障碍的复杂性可想而知。

　　（二）股权流转与“善意取得”

　　股权的善意取得是受让人从无处分权人处或虽有处分权但存在多重充分的行为人处合法取得股权的一种法律制度。

　　“善意取得”本来是大陆物权法中对无权处分行为的一种效力认可制度。根据物权法第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人并符合“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”情形时，受让人有权取得该不动产或者动产的所有权。同时规定，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

　　那么，能否把物权法中的善意取得制度适用于公司法中的股权流转行为中来，显然是一个具有重大法律价值的问题，因为诸多股权流转纠纷按照善意取得制度来调整则其困局将迎刃而解。现在，公司法“解释三”对此作出了贡献。其规定股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

　　这里，关于“一股二卖”之类的股权流转纠纷“解释三”明确准许参照适用物权法第一百零六条关于善意取得的法律制度，这显然是一个补正立法漏洞的创设性之举。但是，真正的问题是如何界别股权受让人的“善意”。一般而言，受让人对转让方的权利瑕疵“不明知”且已经支付合理对价或没有“恶意串通”等故意的情形都可以构成受让方为“善意”第三人的根据。

　　在某些非典型的股权流转纠纷中，受让人应当被赋予了更多的注意义务，例如公司股权的担保纠纷。担保虽然是一种或有债务，但因其涉及股权的流转性故当然亦应当归类于一种非典型的股权流转纠纷。根据公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　现在的问题是，如果公司内部并没有履行决策程序，或担保人提供的有关决议文件虚假的，则该类担保行为的效力如何？

　　这个问题的难度在于合理界定债权人的附随义务，也即如果债权人作为第三人已经注意到了合理的审查义务，则其可以援引善意取得制度要求保护自身的权益。此时，即便担保方内部决策程序有瑕疵，也不影响债权人实现该担保物权。

　　笔者认为，“合理”的范围是债权人应当要求担保方提供有关决议文件并由其承担该文件真 实性及有效性瑕疵的责任，债权人的附随义务是从形式上审查其完备性，但不得要求债权人承担对此类文件真实性及有效性的审查责任。因此，善意取得制度在股权流转纠纷中具有重大的法律价值，司法实践中应当重视该制度的适用问题。

　　（三）股权流转中的定价与评估机制

　　在公司实务中，至少在三个环节中涉及股权定价问题。一是以非货币财产出资时的股份定价问题；二是股权流转中的价款确定问题；三是股东涉嫌出资不实时的股价重定问题，而以评估方式进行股权定价是一种重要的解决途径。

　　为设置和确认股权，在非货币财产出资的情形下所涉及的评估包括投资领域中的评估和司法领域中的评估。笔者认为，投资领域中的评估应当完全尊重投资者之间的约定，司法领域中的评估应当严格限制在投资者对非货币财产的价值或股份没有约定且共同同意以评估方式作价时方可适用，不得滥用司法评估权来干涉投资者对股权的定价自主权。

　　公司法“解释三”第十一条中要求，投资者在以股权出资时，将所出资的股权已依法进行了“价值评估”作为确认股权出资有效性的一个要件。否则，公司、其他股东或者公司债权人有权请求法院认定出资人未履行出资义务，对于此种异议法院应当按照该解释第九条的规定处理。而第九条的主要内容是以非货币财产出资而未依法评估作价的，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

　　为了防止滥用司法评估权而损害投资者之间的定价自主权，在适用上述规定时应当考虑到如下三点：一是当原公司及股东在公司设立阶段或吸收非货币财产出资者为股东时对该类非货币财产虽未“评估”但有明确作价结论的，司法权应当尊重这种作价的效力，因为这种作价正是投资者之间行使定价自主权的体现，故司法权不得轻易否认此种定价结论的法律效力而启用评估机制。二是必须注意到“评估”并不是投资定价的必经程序和必要手段。三是在启动司法评估前仍然有必要征询投资者是否同意协商定价，而非必须启动司法评估程序。

　　关于非货币财产出资中有一类评估具有特殊性，那就是矿业权评估。矿业权流转除非涉及国有资产的处分或有明确规定要求以评估作为定价基础的交易情形外，一般适用协商定价机制。在矿业权一级流转市场以“招拍挂”为主要交易形态，在二级市场则协商定价与“招拍挂”交易机制均可由投资者之间自主选择。

　　根据有关评估规范，矿业权价值的评估需要涉及约29项参数，其中核心的参数包括可采有效储量、取费系数及基准日交易价三项内容。但这种评估值是指某宗矿业权的理论纯收益值。实务中，将此种评估值直接作为矿业权投资者的股权定价结论或矿业权的交易价款是错误的。因为如果按照这一评估结论计算股权价值额或矿业权的交易价款，则等于该投资者单方享有了矿业权之全部纯利益值。

　　正确的做法是，在此种理论纯收益评估值的基础上由交易双方协商定价，司法实务中也应注意这一定价机制的正确运用。

　　六、公司解散之诉的审查要件

　　公司解散之诉的法律制度主要集中地规定于公司法“解释二”中，其法理根据在于“公司僵 局”严重且无法化解。僵局的产生在本质上并不是公司本身的问题，而是由于股东冲突所造成的一种纠纷状态。公司解散之诉的审查要件应当考虑以下几个方面：

　　审查要件之一是公司是否构成“僵局”。

　　公司实务中，因“公司僵局”而表现出的股东冲突现象十分严重，甚至存在股东之间互相“构陷”之举。此时，公司固然在实际控制人或某些股东单方控制下能够从事正常的商业经营活动，但公司存在的基础----“人合性”已经完全丧失，这是构成公司解散条件的主要法理根据。

　　公司僵局严重的态势包括，某股东一人长期把控公司，而其他股东完全无法参与公司的任何决策和经营性活动，导致公司被“异化”为控制股东的“一人公司”。在失去其他股东制约的情形下，公司控制股东可以肆意妄为。这种局面如果任其存续下去，则等于保护了公司实际控制人的非法专权行为，其客观上将破坏公司投资法律制度，这显然不符合公司法的立法目的。

　　审查要件之二是应如何正确理解“经营管理困难”的法定内涵。

　　实际把持公司的一方往往不同意解散公司，其抗辩方式是举证证明公司处于正常年检、依法纳税、可以给员工发工资并缴纳社保费用且公司处在“盈利”状态等，并以此认为公司没有出现“经营管理困难”，从而否认公司的解散条件已经成就。

　　笔者认为，解散制度中所谓的“经营管理困难”是指公司股权治理结构方面的困难，体现的是公司的经营决策困难，体现的是公司决策机制失灵，体现的是公司僵局困境，并非指公司不能开展事实上的商事经营活动。如果将之理解为“商业经营性困难”，则公司解散制度的法律基础将完全没有适用的可能。因为在一方股东把控下的公司商业性经营将更具效力，决策更加灵活而不受制约，但这种状态显然正是公司法所反对和不容的，因为其损坏了公司投资制度的整体安全性。

　　审查要件之三是应否对原告方诉讼目的的“正当性”进行审查。

　　被告方往往以原告涉诉目的“不正当”为由而进行抗辩。笔者认为，此类抗辩意见显然是套用有关股东知情权法律制度的产物，是一种错误适用法律的意见。

　　所谓的要求审查诉讼“目的的正当性”的法律制度体现在公司法第三十四条关于股东知情权制度中，即“股东可以要求查阅公司会计账簿…，公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅”。

　　但是，解散之诉的涉诉目的就是要求“解散”公司，原因是公司的“人合性”遭到了严重损害且无法修复，公司的继续存在与当初设立公司的目的完全存在本质性的冲突，解散之诉并不是要求公司履行保护股东知情权之义务的诉讼，故根本无所谓对诉讼“目的”正当与否的司法审查问题。

　　结 语

　　公司实务及司法实践中的疑难法律问题可谓别样跌出、层出不穷。目前，虽有三大司法解释但仍然无法穷尽所有的公司纠纷类型及其解决机制。

　　显然，无论是理论或实务界都无法通过“列举性”的规定来试图解决所有的公司法争议，真正的解决之道是始终正确把握公司治理的基本原理，在司法实践中创设性地寻求解决之道。这是司法实务与理论界的共同责任。




【作者简介】
师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。