【出处】《国家检察官学院学报》2011年第4期
【摘要】辩护律师取证倾向性是辩护律师参加诉讼活动，依照法律规定，收集、查阅与本案有关的材料，向有关单位或个人了解情况、提取证据的过程中对无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见的偏好。辩护律师取证倾向性具有必然性。辩护律师取证倾向性的法理限界应该综合考虑如下三个要素：取证目的的辩护性，取证对象的独立性和取证行为的合理性；其实践限界在于对取证对象独立性的明知情况。为保障辩护律师取证的合理倾向性，应该充分保障辩护律师取证倾向性，同时合理规制超越限界的取证行为。
【关键词】辩护律师；取证倾向；法理限界；实践限界
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、辩护律师取证倾向性概述

　　律师取证权是律师参加诉讼或非诉讼活动，依照法律规定，收集、查阅与本案有关的材料，向有关单位或个人了解情况、提取证据的权能。它通常包括三个方面的内容：一是律师依法实施一定行为的可能性和限度；二是律师依法可以请求他人或单位为一定行为或不为一定行为的范围；三是当上述权益受到侵犯或依法不能实现时请求有关机关保护的可能性。[1]

　　倾向是趋势或思想观点所体现的方向。倾向性则是指对某一事物的爱与憎、褒与贬的趋向，是在决策过程中将会表现出的不同偏好。辩护律师取证倾向性指的是辩护律师参加诉讼活动，依照法律规定，收集、查阅与本案有关的材料，向有关单位或个人了解情况、提取证据的过程中对无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见的偏好。它包括两个方面的内容：一是对无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见的偏好；二是对有罪、罪重或者加重刑事责任的材料和意见的否定趋向。在此，倾向并不必然代表着偏见或不公正，世界上任何一个国家的检察机关都不可能决然中立与客观，而辩护律师更没有绝对中立与客观的义务。甚至，从某种意义上而言，控辩双方的绝对中立与客观恰恰是最大的不公正、不客观。因为，合理的倾向往往是启动现代诉讼机器所必须的，是实现正义所必须的，如果失去控辩双方的倾向与对抗，诉讼制度设计所依赖的“动力”将消失。笔者认为：辩护律师取证倾向性是必然，必须赋予其相当的倾向自由度。主要理由如下：

　　第一，辩护律师取证倾向性是复杂事实的应有之义。刑事诉讼中定罪量刑涉及案件事实和法律法规，而二者的复杂性决定了辩护律师取证倾向的必然性。案件事实具有复杂性。刑事诉讼中的案件事实不可能是客观实在事实，而仅仅只能是对客观事实的回溯式重构，该重构依赖于客观实在的遗留在主观的人或客观的物上的“痕迹”。在对过去事实的回溯中，控辩双方的认识必然经历一个由浅入深、由局部到整体的过程，这就使得重构的事实可能在客观事实的某一部分“停留”。同时，由于证据基于主客观原因可能产生虚假（如证人遗忘关键事实或记忆错误，或者证人遭遇胁迫等），使得重塑的事实可能相对客观事实发生“摆动”或“变异”。这类“停留”、“摆动”或“变异”都是客观存在的，否则就不需要如此纷繁复杂的法律法规对之进行规制。此类偏差提供了案件事实的多个“版本”，为辩护律师取证倾向提供了主观上和客观上的空间。法律法规具有复杂性：一是立法上的复杂性，法律法规经常存在冲突，如新法与旧法的冲突、普通法与特别法的冲突等。二是司法上的复杂性。在法律法规中，存在各种模糊范围与需要自由裁量的幅度，这就导致了司法中的困难。如，何为情节严重，主观故意如何认定，有期徒刑3至7年究竟应该如何确定具体刑期，该立功情节是重大立功或者一般立功等。法律法规的复杂性促使多种案件可能性出现，也就为辩护律师取证倾向提供了客观的场所与主观的动力。

　　第二，辩护律师取证倾向性是现代诉讼的逻辑推演。从诉讼的实质而言，正是诉讼两造对事实认定或法律理解的倾向不同，才需要诉诸司法，以求自己的倾向得到法官的支持，进而化解纠纷。如果控方和辩护律师的倾向都是一样的，那么被告就可能沦为诉讼客体，审判就可能成为一种形式。因此，辩护律师取证倾向是诉讼的应然预期，也使得诉讼有了存在的前提，使得司法具有了正当性。从诉讼功能的实现而言，控辩双方出于自利性，必然会竭尽所能地维护自己的主张、攻击对方的主张，由此而不断地去伪存真，“真理越辩越明”，才能最大化地还原案件事实和法律问题。现代诉讼理念及制度设计都力求构筑控辩双方平等对抗、法官居中裁判的三方结构。而辩护律师取证倾向能够与控方证据形成交叉对抗，进而促进真相图景的重现。这不仅能促进裁判的准确率防止错案，也能够提高诉讼效率。同时，通过控辩双方不同倾向的充分对抗，使得被告和社会大众切身感受着正义如何降临，实现看得见的正义。

　　第三，辩护律师取证倾向性是辩护特性的必然要求。充分的倾向才能实现诉讼三方结构的本意，即诉讼各方各司其职，这才是对正义的最大保障与实现。控辩双方的侧重点明显不同，辩护律师的职责是证明犯罪嫌疑人或被告人无罪或罪轻，实现被告的自我防卫；而公诉人主要职责却是证明犯罪。通过双方举证、质证，发挥查明事实、辩明是非的作用，减少司法专断和舞弊的机会，弥补对方查证举证的片面现象，使法官真正查明事实真相，使审判趋于客观公正。如果辩方不能自卫，辩护律师不能具有倾向性，那么辩护律师甚至被告都成了第二公诉人，则现代诉讼理念及制度所具有的正当性与合法性荡然无存。充分的倾向才能使得被告认同司法及其裁判结果。辩方的自卫要求一种参与和表达意见的机会。参与和表达所体现的倾向性越充分就越体现尊重参与者的理念，越能够使参与者从中获得一种公正的满足感。因为“一种法律制度如果不能保证当事人参加到裁判活动中来，就会使裁判的内在品质受到破坏”[2]。我国被告人上诉和申诉的比率居高不下的一个根本性的原因，就是没有充分的行使辩护的权利，即被告人没有充分地参与到诉讼裁判决定的过程中来，或者辩方的辩护倾向性没有充分地体现，从而认为自己的权利没有得到应有的保障，辩护律师没有起到应有的作用，进而对裁判的结果无法认同。辩护特性的充分实现需要取证倾向性的充分体现，即对辩方利益的充分偏好，否则即是“他卫”而非自卫。

　　二、辩护律师取证倾向性的法理限界

　　当然，强调辩护律师取证的倾向，并不是认同倾向的无限扩大。我国辩护律师并非依附于犯罪嫌疑人或被告人，而是具有独立的地位，依据事实和法律独立进行辩护。因此，该倾向性必须有限界。美国世纪审判中辛普森的辩护律师艾伦·德肖微茨认为：“被告辩护律师，特别是在为确实有罪的被告辩护时，它的工作就是用一切合法手段来隐瞒‘全部事实’。”[3]即辩护律师应该从被告的利益出发，用尽一切手段来维护被告的利益，而其限界就在于法律——只要合法的皆为可行。而我国对律师的辩护要求是依据事实和法律。但是，事实和法律的具体界限又不甚明了。因此，首先必须从情、理、法入手，找寻其内在的理性限界。

　　第一，取证目的的辩护性。取证目的的辩护性指的是辩护律师调查取证的目的是为了提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。它具有如下两层含义：首先，保证对辩护委托的忠实遵守和尽力实现被告方的合理预期，即遵守律师职业道德，勤勉履行辩护职责。如果辩护律师严重背离了辩护的目的，而将盈利等辩护之外的因素作为自己的主要目的，则显然是不合理的。因为怀着非辩护目的进行的辩护行为将可能给被告带来不合理的负担甚至伤害，而且也不符合制度设计的本意，同时也可能诱发一些不端甚至不法行为。其次，善意遵守法律法规、公平正义和理性。即律师不仅应该具有维护被告合法权益的倾向性，也应该遵守法律法规和公平正义等普适理性。但是，该种遵守仅要求是具有善意即可，只要辩护律师的辩护动机纯正（没有违法辩护的恶意），或者不知道（包括不应知道）某种影响辩护合法性的因素的存在，即可以认定辩护律师对法律法规和公平正义等尽到了遵守的义务。

　　第二，取证对象的独立性。取证对象是指辩护律师取证所指向的人或实物[4]，亦即承载信息的载体。取证对象的独立性指的是辩护律师调查取证的对象必须是先行存在的，是独立于辩护律师的意志之外、不以其意志为转移的客观存在。在此，独立性是强调其相对于辩护律师的先在性和外在性，而非真实性。其主要包含以下两层意思：一是取证对象先于辩护律师具体取证意图而存在。具体取证意图是指律师取证的具体目的，它不是一种概括的意图。如，律师为了做无罪辩护而形成了找寻能够证明被告不在场的证据的具体意图。为了辩护是一种概况的宏观意图，而提取不在场证据则是一种具体的取证意图。作为具体取证意图所指向的人或物必须先行存在，否则就可能是伪造或捏造证据。如，为了提取不在场证据而故意让某人作伪证证明自己在犯罪发生时间与被告人在另一场合。在此，作为该不在场信息载体的人本来是不存在的，是律师为了帮被告脱罪而在形成具体取证意图后伪造产生的。二是取证对象不因辩护律师的具体取证意图而改变。辩护律师在取证时，不能有意将自己的意志强加于取证对象上，使之发生信息的改变。在此，“改变”指的是有意的诱导式的改变，而非合理的引导或探求真实。如，律师合理启发证人，使之回忆起事实全貌，此不属于“改变”。如果律师有意诱使证人改变证言，做出对被告有利的陈述，或者毁灭、隐匿不利于被告的物证，则是为法律所禁止的。但是，由于主客观原因，人或物发生的信息改变是必然的。对此，要注意区分该改变是否是合理范围内的改变，律师采取的取证方式是否对取证对象构成了明显的强制或伪造等，是否存在故意。

　　第三，取证行为的合理性。取证行为的合理性指的是辩护律师在取证和对证据的运用上应该合理，即不仅应当合法提取证据，而且应该善意使用证据。具体有如下内容：一是合法提取证据。即辩护律师在取证时，其行为没有实际形成对证人自由意志的不合理影响。如，律师在提取证据时应该遵守法律法规，不得采取威胁、利诱等方式提取证据。同时，必须遵守法定程序，谨守“同意”或“批准”等相关规定。二是善意使用证据。对于律师提出善意使用证据的要求似乎太过严苛，但是，在特殊情况下有其必要性。因为，某些律师在辩护过程中不谨守法律法规，而是试图通过最大化某些证据的影响力而对案件形成不合理的压力，进而谋取不正当或不法利益。此种对证据的不合理使用不仅偏离了辩护制度设置的本意，而且也容易造成激化社会矛盾或干扰正常审判等诸多不良影响。如，辩护律师发现口供是因刑讯而得时，可以通过合法渠道提出辩护材料和意见，而不应该试图通过媒体的广泛披露而进行“突袭”，力求对司法机关形成过度的压力。当然，对于何种使用才算“善意”，则应该根据具体情况进行考量，如辩方是否穷尽了所有合法渠道而仍然不能维护合法权益。

　　三、辩护律师取证倾向性的实践限界

　　取证目的的辩护性、取证对象的独立性和取证行为的合理性是考量辩护律师取证行为是否合乎社会预期的法理限界。但是，面对实务中的取证行为，仍然难以言明究竟何种行为才是合理的或合法的，哪些行为应该纳入刑法的视线。因此，笔者试着探求辩护律师取证倾向的实践限界。

　　（一）辩护律师取证倾向实践限界的考量基点

　　“有理由认为”（reasonably believe）是美国律师行为准则判断律师行为规范正当性的一项重要标准，因为律师不能故意向法庭提供伪证，但只要他“有理由认为”该证据并非伪证，他就能够合法、正当地向法庭提供，而无需考虑该证据在本质上是否真实。[5]普遍认为，律师行为中有些灰色地带，虽然不一定被标准的职业规范所鼓励，但不能作为违法甚至犯罪行为来处理。例如，律师将明知是虚假的证言提交法庭是违规行为，但如果他并不知其虚假，只是对证言的真实性有所怀疑，而将其提交法庭的行为仍然能被认为并未违反职业规范。[6]我国《刑法》第306条规定的律师伪证罪是故意犯罪，而且为了防止混淆罪与非罪的界限，306条二款还以“但书”的形式明确规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”可见，第306条特别强调定罪条件是“有意伪造”，而非举证失实。所谓“有意”即有犯罪故意，包括“明知”的意识因素，也包括希望结果发生的意志因素。[7]

　　因此，纵观各国立法，辩护律师取证罪与非罪的主要区别点在于其认识因素是否明知和意志因素是否是放纵或希望。因此，观察的基点在于辩护律师对待证事实、取证对象的认识因素和其行为表现出来的意志因素。即辩护律师对待证事实是明知存在、明知不存在抑或不知是否存在；对于取证对象的独立性是明知有或者明知没有[8]；辩护律师的行为是否是合理的。

　　（二）辩护律师取证倾向实践限界的具体评价

　　基于以上分析，笔者详述辩护律师取证可能出现的种种可能。同时由于辩护律师的行为体现出的意志因素只有两种，一是予以提取的积极作为状态，体现出一种希望或放纵的意志因素；二是不予以提取的不作为状态，体现出一种不希望的意志因素。对于后者，显然不是犯罪。另一种情况是辩护律师对证据进行毁灭的情况，此种情况往往构成我国刑法规定的律师伪证罪，在此不谈。因此下面的三种情况都是予以提取的行为状态，体现出一种希望或放纵的意志因素。

　　第一，明知待证事实存在的情形下。当然，“律师不是法官，没有严格意义上的客观义务。”[9]如果要求律师的辩护必须基于绝对客观真实的事实，显然是强人所难，也是不可能的。在此，提出对待证事实的明知情况，是基于分析的完整性而为。在明知待证事实存在的情况下，有如下两种情况：一是明知待证事实存在，明知取证对象独立性，取证行为合理。毫无疑问，这种情形是一种理想的状态，是律师依据法律和事实进行辩护的理想标准。还有另一种可能的情形是取证行为不合理，如，对证据添油加醋，或者将证据公之于众以之威胁司法机关，寻找社会压力干扰正常办案。此时，该行为不应认定为犯罪，但是，可以施以纪律惩戒。二是明知待证事实存在，明知取证对象不具独立性。如，虽然确知犯罪嫌疑人在犯罪时是不在犯罪现场的，但是，并没有其他证据可以证明，此时，律师找了一个不相关的人，让该证人假称案发当时与犯罪嫌疑人在其他某处。此时，应该认定其构成犯罪，但是量刑时可以合并考虑其行为的合理性而从轻考虑。

　　第二，明知待证事实不存在的情形下。在此种情况下，往往是一种故意的犯罪。因为，律师已经明知事实不存在了，而却又提出证据证明该事实，显然是一个伪证的故意。此时，不能以对取证对象的不明知等来阻断其违法性。在此，律师的取证违反了取证目的的辩护性、取证对象的独立性和取证行为的合理性，超越了倾向性的限界。

　　第三，不知待证事实是否存在的情形下。即对于该待证事实是否存在，律师并不知道，相应的证据也没有表明。在绝大多数情况下，律师对于待证事实究竟是否存在都是一种模糊的状态，充其量只是一种个人倾向，并没有一个明知的认识。此时，有以下两种情况：一是不知待证事实是否存在，明知取证对象具有独立性。此时，律师合理提取客观的取证对象所蕴含的信息，是合法的。一般律师也仅能尽到如此合理的义务，如果要让律师确知了案件事实存在和取证对象的独立性后才能调查取证，显然是不合理的也是不可能的。二是不知待证事实是否存在，明知取证对象不具独立性。如果律师明知取证对象本来不存在，是自行伪造而后予以提取，则显然其已经偏离了辩护性的目的，而成为了一种对法律本意的背离，合乎伪证罪的构成要件。

　　综上，辩护律师取证倾向性的实践限界在于是否明知取证对象的独立性情况。具体于取证所面对的人证和物证而言，只要辩护律师明知该人证和物证是先在的和外在的，则为合法；相反，如果该物证和人证是辩护律师捏造的，抑或是其明知是他人伪造的，是一种后在的或者是取证主体主观强加以致根本改变的，则是非法的，应予刑罚惩治。

　　四、规制辩护律师取证倾向性的理性设想

　　目前，我国刑事案件的辩护律师取证权的实施效果不容乐观，有必要根据现实国情，构建理性的辩护律师取证制度，包括对辩护律师取证倾向性的充分保障，对超越限界的倾向行为的合理规制。对辩护律师取证倾向性的充分保障应该通过宣传或完善救济措施等手段，促使社会各界正确理解律师取证的倾向性，营造律师执业的良好氛围，使得单位和个人等能够自觉配合律师的取证。有学者提出构建我国的律师刑事辩护责任豁免权，或者将律师取证权前推到犯罪嫌疑人被采取强制措施之日起。如此种种显然不符合我国现实情况。最主要的保障还是在于纠正对律师取证的不合理规制，构筑一个理性的法律环境。而对于律师申请调查取证的，则应该细化相应规则。

　　（一）辩护律师取证倾向性实体规制的完善

　　理想的倾向性指的是辩护律师怀着辩护的目的以合理的行为从客观对象上提取证据。而超越限界的诸多取证行为中，基于刑法的谦抑性，只有超越了底限的行为才应动用刑法进行惩处，一般的越界行为只应予以纪律或行政处分。也唯有此才能体现出对律师取证权的充分保障。目前我国很多律师不愿办理、不敢办理刑事案件，已经是业内公开的秘密，其实都与《刑法》第306条的存在有很大关系。[10]因此，应该对该法条进行相应的完善。

　　《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”即辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，人们通常称之为“律师伪证罪”。首先，《刑法》第306条规定容易导致混淆刑事诉讼中辩护人、诉讼代理人在业务上的过失行为、违纪行为与犯罪行为。如，“帮助”和“引诱”有性质之分，帮助与提示不同，引导也显然区别于引诱，不能一概视为犯罪。而且“改变证言”和“威胁”也有程度之分，并不能一并视为犯罪。由于该法条的模糊性，导致了适用的随意性。其次，《刑法》第305条、第306条和第307条存在相互交叉或包容关系，有违立法的经济性原则。再次，对于辩护人、诉讼代理人帮助当事人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为没有相应的刑法规制。最后，证言需要经过法庭举证和质证等才能作为定案根据，在法庭认定之前该证言究竟是否符合事实是未知的。辩护人、诉讼代理人获得的证人陈述并不必然符合事实，辩护人、诉讼代理人基于主客观的限制不可能确保他们的取证都绝对是事实，只要没有违背证人的自由意志就应当认定为合法。

　　因此建议《刑法》第306条应修改为：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人故意毁灭、伪造证据，故意威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，故意帮助当事人为上述行为的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”具体内涵如下：本罪在主观上是故意，即违背了目的上的辩护性，对自己的行为可能产生的结果是一种明知和希望、放纵的主观态度。本罪的客观方面有如下表现：第一，“毁灭证据”是指使证据材料完全灭失或者完全丧失证明作用。“伪造证据”指制造虚假的证据，包括模仿真实证据而制造假证据，或者凭空捏造虚假的证据，以及对真实证据加以变更改造，使其失去或减弱证明作用的情形。这些都超越了取证对象独立性的限界。第二，“威胁、引诱证人改变原始证言或者做伪证”，其中“威胁”是指以实施暴力、揭露他人个人隐私等方式恫吓、胁迫证人，足以实现对证人自由意志的控制；“引诱”是指以金钱、物质或者其他利益相诱惑，足以实现对证人自由意志的控制。“改变证言”是指证人原先陈述的证言发生实质改变，并且足以影响定罪量刑。以上两种情况违反了取证对象的独立性。同时，由于法律是采用的列举式，因此除了“威胁”和“引诱”两种行为以外，其他行为不能构成律师伪证罪。“作伪证”指为案件做虚假证明，充当伪证的证人。这违反了取证对象的独立性。第三，“帮助“是指辩护人、诉讼代理人促使当事人完成上述犯罪行为，或为当事人提供帮助使之便于完成上述犯罪行为。

　　（二）辩护律师取证倾向性规制程序的完善

　　刑事诉讼辩护律师“对抗“的是公安司法机关，而后者掌握着侦查权、起诉权甚至审判权。由此导致了辩护律师经常面临着不合理的风险。因此，不仅要完善实体立法，也要通过对程序的完善来加强对律师取证权的保障。首先，对律师采取强制措施的决定权或审批权应当统一交由上级公安机关或人民检察院来行使。这不仅能够避免可能的地方或部门利益对司法的不当影响，也可以让可能存在的公安司法机关的愤怒情绪得到平息和缓解。其次，对于律师伪证罪的审判管辖权应当上提一级，或者由最高人民法院指定管辖。这符合了回避的精神，相对确保了程序正义。最后，由于本罪是行为犯，许多证据可能会以言辞证据的形式出现，因此，本罪的证人都应该出庭，至少关键证人或存疑证人必须出庭，而且必须公开审判，接受社会各界的监督。通过对辩护律师取证倾向性处罚程序的完善，以求程序正义的合理保障，让正义以人们看得见的方式实现。




【作者简介】
蔡艺生，西南政法大学讲师；任海新，重庆市人民检察院第二分院法律政策研究室副主任。


【注释】
[1]潘传平、伍始真：《刑事诉讼中律师调查取证权之我见》[J]，《中国律师》2001年第5期。
[2]陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》[J]，《法学研究》2000年第5期。
[3][美]艾伦·德肖薇茨：《最好的辩护》[M]，唐交东译，法律出版社1994年版，第5页。
[4]基于分析及理解的便利，笔者将所有证据分为人和物两大类，即所有信息的载体不外乎人的主观记忆或主观之外的物。
[5]参见美国律师协会制定的《美国律师职业行为标准规则》（《ABA Model Rules of Professional Conduct（2004）》）第3节3条（a）（3）项等条款的规定。
[6][美]皮特·莫瑞：《刑事辩护律师的职业道德》[C]，载江礼华、杨诚：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第38页。
[7]龙宗智：《李庄案法理研判——主要从证据学的角度》[J]，《法学》2010年第2期。
[8]对于取证对象，笔者强调的是其相对于辩护律师的独立性，此时，必然是非此即彼的，没有中间状态。即，要么是辩护律师有意伪造的，要么不是，没有中间地带。
[9][美]朗·L·富勒：《相对制度》[C]，载哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第24—56页。
[10]李坚：《有必要修改刑法第306条》[N]，《中国青年报》，2005—01—19。