【出处】《法商研究》2011年第2期
【摘要】对于宪法的适用，目前我国有学者主张放弃“宪法直接适用论”而择“宪法间接适用论”。但是，在一般的意义上，法律适用是将抽象的法律规范与具体的法律事件相联系，以抽象的法律规范为标准对具体法律事件进行评价并做出具有法律意义的决定的过程。在这一过程中，法律只能是直接适用而不可能是间接适用。作为法律之一种，宪法适用也只能是直接适用而不可能是间接适用。就合宪性解释而言，它是以宪法为标准来确定法律条文的含义，此时宪法调整的对象是法律而不是法院正在审理的具体案件，因此，合宪性解释本身就是宪法的直接适用而不是间接适用。而所谓的“宪法间接效力论”和“基本权利第三人效力论”也无法为“宪法间接适用论”提供理论支持。
【关键词】宪法适用；合宪性解释；宪法间接适用论；宪法间接效力论
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　“只有宪法适用才能使宪法真正地对社会生活产生现实的规范调整意义”，[1]也即宪法必须适用；否则，“当这种规范要求的内容不能进入与调整人之行为时，它们就只能是僵死的字符，而不会起到任何实际的作用”。[2]近年来，我国坚持法院可以适用宪法这种观点的学者，为避开另一些学者以宪法文本和宪法所确定的根本政治制度为依据提出的对法院直接适用宪法主张（以下简称“宪法直接适用论”）的强烈质疑，[3]提出将合宪性解释作为宪法司法适用方式（间接适用）的主张（以下简称“宪法间接适用论”）。[4]换言之，这些学者虽然放弃“宪法直接适用论”而代之以“宪法间接适用论”，承认法院“不应该把宪法作为直接的裁判依据，直接的裁判依据还是法律”，[5]但又认为，宪法仍然“通过合宪解释的方式在法院适用法律的过程中得到适用（固然这种适用是间接适用）”。[6]笔者将这种主张也纳入“宪法间接适用论”。所谓宪法间接适用者，除前述通过合宪性解释适用宪法这种含义外，也包括了一种更宽泛的观点，即将普通法律的适用都视为宪法的间接适用。根据这种宽泛的观点，“宪法的间接实施是指国家机关及其社会主体在以立法作为中间环节的情况下对宪法的实施，实际上就是对普通法律的实施”。[7]在有些学者看来，适用法律即间接适用宪法似乎是理所当然的，甚至将这一主张提升到一个空前的高度：“若不通过具体直接适用法律来间接适用宪法，依宪治国和依宪审判就毫无意义，甚至沦落成滥权的托词”。[8]笔者对于这种“宪法间接适用论”不敢苟同，以下试以“宪法间接适用论”为研究对象，分析其内在的法理或者揭示其隐含的矛盾，通过揭示“宪法间接适用论”的理论缺陷进一步消解合宪性解释是宪法司法适用方式这一主张的理论基础，从而避免学界在宪法适用理论研究上走入误区，也避免司法实务界在探索宪法适用时误入歧途。

　　二、“宪法直接适用论”之正论

　　（一）宪法适用之一般法理

　　关于法律适用，有学者认为，它是指“国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动”，[9]是“将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程”。[10]行政机关对法律的适用被称之为执法或者行政执法。[11]有学者则认为，法律适用是指“有权适用法律的政府机关，就具体事件，适用法律……”[12]它包括行政机关的法律适用和司法机关的法律适用。还有学者认为，法律适用的主体除了行政机关和司法机关外，还包括法律授权的组织。[13]这几种观点的关键含义都意指将法律规范应用于具体事件或案件，其区别在于法律适用主体的差异。[14]在这里，“适用”是指以法律规范为标准对所涉具体事件或行为进行评价并作出具有法律意义的决定。一般而言，法律适用须满足以下几个条件：（1）适格的法律适用主体。法律适用的主体一般都由法律明确规定。法律适用不是自然发生的，而是法律适用主体采取主动的行为将法律作为评价标准对所涉具体事件或行为进行评价的活动。因此，法律适用必须经由特定的法律适用主体主动采取某些措施推动才会发生。概而言之，普通法律适用的主体是除立法机关之外的国家机关，或者还包括法律授权的组织。（2）具有直接的、具体的适用对象。法律适用只能是法律规范直接应用于具体的对象即法律的调整对象。没有具体的适用对象，法律不可能得到适用。（3）法律适用的方式是将法律规范作为评价法律事实的标准。[15]法律适用是将抽象的法律规范应用于具体事件或案件从而将抽象的法律规范具体化为确定的权利与义务关系或者职权与职责关系的过程。在法律适用中，法律适用主体在处理具体事件或者审理案件时，根据已经查明的事实，找出与之相对应的法律规范并以该法律规范为标准对具体法律事件或案件进行评判。（4）明确的法律适用后果。法律适用以存在法律上的争议为前提，没有法律上的争议则无须适用法律。适用法律的目的就是要解决法律争议。适用法律必然要形成一个最终的、具有法律意义的评价，必然会“产生具有法律效力的非规范性文件，如判决书、裁定书、处罚决定书、仲裁书等”。[16]这些裁判或法律决定既是法律争议的解决，也是法律适用的结果。

　　由此可见，法律适用是将抽象的法律规范与具体的法律事件或者案件相联系并以抽象的法律规范作为评价具体法律事件或案件的标准作出具有法律意义的决定的过程。法律适用必然是直接适用，不存在间接适用的问题。法律适用的基本原理既适用于普通法律，也适用于宪法。因此，宪法适用也必然是将抽象的宪法规范与具体的宪法事件相联系，也必然是将宪法规范应用于具体的宪法事件，也必然要满足法律适用的上述条件。“宪法只有通过人的行为以及在人的行为中被实践出来时，一个活生生的、塑造形成历史事实的秩序才能现实地存在，也才能在共同体的生活中发挥其功能。”[17]可见，与普通法律的适用一样，“宪法都是直接适用”[18]的。那种认为“普通法院只能间接适用宪法而不能直接适用宪法”[19]的观点是站不住脚的。

　　（二）合宪性解释中对宪法的适用是直接适用而非间接适用

　　有学者认为：“在普通法律的适用过程中，当人们对法律的合宪性发生争议时，该法律的效力及其调整的社会关系即处于一种不确定的状态。在这种情况下，法律对具体社会关系的调整必须通过宪法的适用来实现。对该法律的内容是否符合宪法及其效力的确定，是宪法的直接适用，而相对于普通法律所调整的社会关系来说，体现了宪法的间接适用”。[20]宪法是普通法律的立法基础。也就是说，普通法律的制定以宪法为依据且不能违反宪法，普通法律的制定过程及内容由宪法进行调整，普通法律是宪法的调整对象。对法律的内容是否符合宪法的确定——对普通法律进行的违宪审查——包括以下两种情况：（1）认定法律内容违反了宪法从而作出违宪的判断，（2）通过合宪性解释作出法律内容合宪的判断。对前者而言，违宪审查机关直接根据宪法的规定对有关法律进行评价并最终作出违宪裁决，这是宪法直接作用于其调整对象——法律——之上的，是典型的宪法适用（自然是直接适用）。而在合宪性解释的情形下，宪法适用的主体先根据宪法的规定确定有关法律的含义，然后再根据已经确定的法律含义将相关法律应用于具体的事件或行为。这里，宪法调整的对象仍然只是法律，此时宪法调整意味着使法律的含义同宪法的规定保持一致。宪法并没有去调整具体的事件或行为，对具体事件或行为的调整仍然只是法律的职责所在。可见，无论是在作出违宪裁决的情形下，还是在进行合宪性解释的情形下，宪法都是被直接适用的，并不存在间接适用的问题。“宪法间接适用论”者的一个典型观点是，宪法的间接适用是“宪法规范通过具体法律规范来作用于具体人的行为和事件”。[21]这里所谓的“宪法的间接适用”实际上应该分解为两个“适用”：一个是宪法规范适用于普通法律规范，另一个是普通法律规范适用于具体人的行为和事件。前者即宪法之用于普通法律，是宪法的直接适用，这在规范意义上体现为对普通法律的违宪审查制度。就各国的宪政实践而言，违宪审查机关在对法律的合宪性进行审查时，只要有可能，总是尽量避免对一般法律作出违宪的判断。合宪性解释就是避免对法律作违宪判断的重要方式之一。例如，德国宪法法院曾在裁判中宣示：“只有当一项规定无法作‘合宪性’解释时，始能认其为违宪并因此无效。”[22]由于合宪性解释实际上是违宪审查制度的组成部分，因此，同作出违宪判断是宪法的直接适用一样，进行合宪性解释也是宪法的直接适用，也是宪法直接作用于普通法律而不是作用于“具体人的行为和事件”。在这里，直接作用于“具体人的行为和事件”的是普通法律规范，所谓“宪法规范通过具体法律规范来作用于具体人的行为和事件”是不可能的。这里只存在普通法律规范的直接适用。

　　（三）普通法律的适用不是宪法的间接适用

　　有学者认为：宪法间接适用的依据在于普通法律是以宪法为基础的，不能与宪法相抵触，因此，普通法律的适用也是实现宪法规范的内容。[23]正是因为“普通法律的适用也是实现宪法规范的内容”，普通法律的适用才被视作宪法的间接适用。然而，这种理解在逻辑上是有问题的。按照“普通法律的适用也是实现宪法规范的内容”所包含的逻辑，比普通法律层次更低的法规范的适用是实现了普通法律规范的内容并最终也都是实现了宪法规范的内容。那么，这些法规范的适用是否也都是普通法律的间接适用并进而也都是宪法的间接适用呢？答案显然是否定的。笔者认为，普通法律的适用仅仅是普通法律的适用，与宪法的适用并无直接关联。在法律体系中，宪法具有最高法律效力和严格的制宪修宪程序。宪法的这种特殊地位，使得宪法适用呈现出与普通法律适用不同的以下特点：（1）宪法适用的主体更为广泛。普通法律适用的主体主要是司法机关、行政机关及法律授权的组织，一般不包括立法机关。而宪法适用的主体是多元的。有学者将宪法适用分为宪法修改、宪法解释、立法活动、行政管理、司法活动、宪法监督、宪法审判中的宪法适用等类型，[24]这意味着宪法适用的主体至少包括修宪机关、宪法解释机关、立法机关、行政机关、司法机关、宪法监督机关及宪法审判机关等。其中，立法机关在宪法的适用中扮演着重要角色。“立法活动是宪法适用的主要领域”，[25]“立法机关的立法活动是直接实施宪法的一种基本方式”。[26]有学者将宪法的适用仅限于司法机关对宪法的适用[27]是值得商榷的。（2）宪法适用的对象更为宽泛。宪法适用的对象实际上就是宪法调整的社会关系即宪法关系。普通法律适用的对象范围比较狭窄且具体，而宪法适用的对象范围广泛且具有宏观性。最为重要的是，普通法律本身也成为宪法的调整对象，即宪法可以适用于普通法律。宪法适用于普通法律的机制就是对普通法律的违宪审查，但普通法律却决不能适用于宪法。（3）宪法适用遵循特殊的原则。宪法适用要遵循以下两个特殊原则：一是穷尽原则，而只有在穷尽普通法律的规定即只有普通法律未作出规定的情况下才能适用宪法，有普通法律的规定则只能适用普通法律。二是优先原则，即如果宪法和普通法律都有规定且二者不一致，则需要由法律规定的权威机关对普通法律的相关规定进行违宪审查，只有在判定普通法律违宪的情况下，才可直接适用宪法而不适用普通法律。也就是说，在普通法律与宪法规定不一致的情况下，须优先适用宪法。（4）宪法适用一般都有专门的程序。立法机关对宪法的适用遵循立法程序，而一些国家设立的适用宪法的专门机关则都有其专门的适用程序。例如，德国对宪法法院、法国对宪法委员会都规定了专门的程序。（5）宪法适用的结果具有权威性。宪法是一国的最高法，宪法适用的结果也具有权威性。宪法适用的结果往往成为惯例或者判例，对其他国家机关或下级国家机关具有拘束力。而且，普通法律的适用也须遵循这些惯例或判例。例如，根据《德国宪法法院法》第31条第1款的规定，联邦宪法法院的裁判对于联邦和州的宪法机构以及所有法院和行政机构都有拘束力。[28]1994年《俄罗斯联邦宪法法院法》第6条规定：“俄罗斯联邦宪法法院所作出的决定应当对它领土范围内的所有政府代表机构、行政机构和司法机构，地方政府，企业，机构，组织，官员，公民以及它们的协会具有拘束力。”[29]宪法适用的这些特点，意味着我们不能将宪法适用等同于普通法律的适用，同样也不能将普通法律的适用视作宪法的间接适用。

　　有学者认为，在合宪性解释的情况下，“虽然宪法没有作为直接的裁判依据，但通过依照宪法来解释法律，这时法院直接适用的法律是已经明显‘灌输’了宪法精神的法律，在这个意义上可以说，也就是法院间接地适用了宪法”。[30]这里的问题是，合宪性解释是如何对普通法律“灌输”宪法精神，从而使得普通法律的适用变成为宪法的间接适用的呢？笔者认为，合宪性解释仅仅是确定普通法律规范含义的法律解释方法，而不可能对普通法律“灌输”所谓宪法精神。一则，就“灌输”一词的含义而言，认为合宪性解释是对普通法律“灌输”宪法精神是不符合现代法治精神的。依现代法治的一般原理，法治建立在宪法之上。宪法被赋予最高法律效力是这一原理的实现，而违宪审查制度则是保障宪法具有最高法律效力的制度设置。依据这一原理，普通法律被假定为都受到宪法的约束，都体现着宪法的精神。正如有学者指出的，宪法具有最高法律效力的含义之一是指“其他法律、法令和法规的制定，必须以宪法为依据，即依照宪法的精神来制定其他法律、法令和法规”。[31]依照宪法的精神制定的法律、法令和法规自然是体现了宪法精神的，根本无需通过合宪性解释去赋予法律、法令和法规以宪法精神。再则，凡是经有权机关查明有法律、法令或法规不体现宪法精神甚至违反宪法的，将由有权机关通过违宪审查程序来予以“排除”。因此，凡是没有被违宪审查机关宣布违宪并予以“排除”的法律，都应被认为是合宪的，是体现了宪法精神的。可见，任何普通法律只要没有被宣布违宪，它本身就是体现宪法精神的，不需要通过任何方式来“获得”宪法精神。合宪性解释通过对法律规范存在的多个相互矛盾的解释进行比较从而挑选出符合宪法的解释，以此来确定法律规范的含义。合宪性解释并没有“灌输”或者赋予法律规范以宪法精神，最多可以视作将法律规范中的宪法精神予以确认。进而言之，即便合宪性解释可以赋予普通法律以宪法精神，也不能说适用普通法律就是适用宪法，因为即便是体现了宪法精神的普通法律也不能等同于宪法。可见，在合宪性解释的情况下对普通法律的适用不是宪法的适用，无论是直接适用还是间接适用。

　　三、“宪法间接适用论”之理论基础驳论

　　（一）对“宪法间接效力论”的批判

　　法律效力的概念与法律的适用存在着内在联系。奥地利学者凯尔森指出：“法律效力的意思是法律规范是具有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。”[32]法律效力意味着法律规范应当被服从和适用。同样，宪法效力的概念也必然意味着宪法应当被服从和适用。根据学者定义宪法直接法律效力——“宪法可以直接地在国家社会生活中发挥作用，不必通过其它部门法作为中介”[33]——的逻辑，宪法的间接效力应该是指宪法需通过其他部门法作为中介在国家社会生活中间接地发挥作用。有学者主张：“宪法只具有间接的法律效力，而不具有直接的法律效力……宪法规范比较原则，只是昭示了行为应遵循的基本要求，有待其他法律加以具体化和补充，如果不制定相应的普通法律加以补充使之具体化，便无法据以确定判断行为正确与否的标准，无法付诸实施。”[34]简言之，宪法只具有间接效力，其原因是宪法无法付诸实施从而需要普通法律的具体化。可见，宪法的间接效力理论与宪法“无法付诸实施”——宪法不能适用[35]——存在着内在关联。如果说宪法直接效力的含义可进一步抽象为宪法具有直接适用性（不止于法院），那么，宪法间接效力则意味着宪法的间接适用。在某种程度上可以说，“宪法间接效力论”构成了“宪法间接适用论”的理论基础。

　　然而，作为“宪法间接适用论”之理论基础的“宪法间接效力论”存在着重大理论缺陷，宪法间接效力的概念难以成立。有学者指出：“任何法都要进行适用，在适用中都具有直接效力，没有直接效力而需要依靠法的其他形式才能保证其适用的法，可以说不是法，不是法规范应有的基本特征。”[36]宪法的效力也必然是直接的，而不可能是间接的。判断宪法是否具有直接效力的标准不是看宪法能否直接在国家社会生活中发挥作用，而只能是看它相对于宪法调整对象而言是直接的还是间接的。宪法对于其调整对象而言都是直接的。作为国家的根本法，宪法对一些具体的社会关系领域并不直接调整，而这些具体社会关系领域由普通法律调整。宪法以在这些具体社会关系领域的退却换得了自己的崇高地位。否则，如果宪法在所有具体的社会关系领域都直接发挥作用，那么这样的宪法就只能是法律大全而不可能是宪法了。宪法在这些具体的社会关系领域不发挥作用，因此也就不存在法律效力问题，更不是像“宪法间接效力论”所称的宪法在普通法律调整的领域具有间接效力。只有普通法律本身才是宪法的调整对象，普通法律不得与宪法相抵触，宪法对普通法律具有法律上的约束力。普通法律依据宪法制定，其实质就是立法机关对宪法的适用，是宪法效力的实现，而不是待普通法律在具体社会生活中发生效力后才间接地实现了宪法的效力。

　　总体来说，我国学者提出宪法具有间接效力并主张宪法还应当具有直接效力，确实是切中了中国宪法的“要害”。我国宪法存在两个层次的问题。一是宪法是“母法”的观念。这种观念将宪法视为“母法”，其他所有普通法律都是“子法”，都依据宪法制定，宪法仅仅是作为普通法律的立法基础而存在。但是，“宪法并非真正的法律……在中国，宪法并非是在语义上被明确界定的，在司法上可以直接应用的，对任何人都会产生持久的规范效力的法律，它也不必通过司法审查使自身成为真正的法律”。[37]这种观念对宪法产生了一种不当的限制，即宪法自身不能直接实施而只能通过一般法律来实施，妨碍了宪法在国家政治和社会生活中变成现实。一些学者为此提供了论证：宪法规定“大多数均属于规划性规范和原则性宣示，其具体实施需要具体的法律制度作为桥梁和中介，而若无这些中介性法律制度作为支撑，就无法确定其如何适用。这就决定了直接适用宪法的不可能性”。[38]可见，“母法”观念阻断了宪法的适用之路。二是在我国数十年来宪政实践中宪法未被有效适用，特别是宪法未被司法机关适用。学者们之所以提出宪法具有间接效力的观点，正是因为我国宪法不具有直接适用的效力，[39]而且它“不仅没有直接法律效力，间接法律效力也相当微弱”。[40]换句话说，就是我国宪法长期未被直接适用。“母法”观念与实践中宪法的“无用论”互为表里，严重影响了我国宪政与法治建设的进程。本来，问题出在宪法未被适用，其解决办法就应该在促进宪法适用上下工夫。但是，由于我国宪法自身存在的缺陷，如《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第126条关于“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定被学者理解为法院只能依据普通法律而不能依据宪法进行审判；[41]加之，实践中有关国家机关的自我限制，如1955年最高人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》、1986年《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》、2009年《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等都将宪法排除在可以引用的范围之外，这些都导致宪法长期不能为司法机关适用。一些学者不思如何促进宪法的适用，而是试图去论证宪法未被适用的现状是正当的、合理的，甚至为这些本来不正常的现象提供理论论证，使之合法化。“宪法间接效力论”的提出正体现了我国某些学者对我国长期存在的不正常的宪政实践状况的迁就、妥协乃至迎合并试图将这种不正常的宪政实践“合法化”的努力，掩盖了我国宪政实践中存在的宪法不能有效适用的严峻现实，让人误以为宪法本来就是可以不适用的。笔者认为，如何推进宪法的直接适用是我们这个时代最为重大的实践课题。而要推进宪法适用，最迫切的就是要清除宪法理论上的一些错误包括宪法的“母法”观念、“宪法间接效力论”及“宪法间接适用论”，为宪法的全面适用扫清障碍。

　　（二）“基本权利第三人效力论”无法为“宪法间接适用论”提供理论支持

　　西方传统宪法理论认为，宪法的基本权利之规定只是关涉国家权力之行使，对私人之间无任何效力可言。， [42]进入20世纪特别是第二次世界大战以后，美国出现了“国家行为理论”，[43]德国产生了“基本权利第三人效力理论”，[44]宪法开始应用于私人纠纷领域。与“基本权利第三人效力论”强调基本权利的重要性[45]不同，“国家行为理论”强调某些私人行为与国家行为的“同类性”，认为“一个企事业法人、团体、组织等就是一个小‘社会’，它的管理职能与国家的职能具有同类的性质，因此，也适用于像对国家那样的司法审查。在美国，还有把原来宪法中所规定的‘国家行为’作扩大解释的，认为企业、团体、组织的行为，也应该像‘国家行为’一样受法院的司法审查”。[46]“国家行为理论”是美国联邦最高法院大法官在一系列案件中确立的，它“使基本权利具备了在部分私人领域的效力”，[47]涉及的是宪法的直接适用，不存在宪法间接适用的问题，因此不在本文的讨论之列。因德国“基本权利第三人效力论”涉及宪法的直接适用与间接适用问题，故以下笔者试就“基本权利第三人效力论”能否为我国学者提出的“宪法间接适用论”提供理论支持的问题进行分析。

　　起源于德国的“基本权利第三人效力论”在德国就出现了分歧。分歧的焦点是，基本权利条款即宪法条款是否可以在私人间的法律关系中直接适用。以尼佩戴为代表的学者主张宪法上的基本权利条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法案件的判决中可以直接引用。[48]这种观点被称为“基本权利第三人直接效力说”。而以杜尔西为代表的另一些学者则坚持“基本权利第三人间接效力说”，即基本权利不能直接适用于私人之间，基本权利的规范功能只能透过民法上的“概括条款”适用而实现，宪法基本权利条款不能在民事判决中直接引用作为裁判依据。[49]“基本权利第三人间接效力说”又被称为“间接适用说”，[50]已经成为主流学说。[51]

　　然而，“基本权利第三人间接效力说”却根本无法为“宪法间接适用论”提供任何理论支持。之所以这样说，理由有三：（1）“基本权利第三人间接效力说”与我国学者提出的“宪法间接适用论”具有完全不同的理论背景。我国的宪法从来没有被当作是只针对国家权力而在私人领域无任何效力的根本法。相反，我国的宪法被认为是“母法”，是一切普通立法的基础。换句话说，宪法在私人领域具有法律效力被认为是理所当然的。我国宪法也明确规定宪法的效力及于私人领域。例如，《宪法》第36条规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”；第40条规定：“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”；第41条规定，对于公民的申诉、控告或者检举，“任何人不得压制和打击报复”。这些规定意味着《宪法》在这些领域具有直接效力，都可以直接适用。（2）“基本权利第三人间接效力说”主张基本权利的规范功能只能透过民法上的“概括条款”适用而实现，这里直接适用的是民法上的“概括条款”，而非宪法（基本权利条款）。德国学者杜尔希强调，私法与隶属于宪法的基本权利是并行的，基本权利客观价值秩序的引出不是要解体私法并以公法替代之，私法应保有独立性。[52]在此，杜尔希强调的是私法应直接受到宪法基本权利之拘束，但拘束之方式是透过私法的实体法律而为之。[53]（3）“基本权利第三人间接效力说”在本质上是主张宪法直接适用而非间接适用的。依西方传统宪法理论，宪法属于公法，并不调整私法领域。由于认为基本权利具有特别重要性，“基本权利第三人间接效力论”主张宪法基本权利规范直接适用于私人领域。可见，“基本权利第三人间接效力论”实际上是主张宪法直接适用而非间接适用的。

　　四、“宪法间接适用论”之目的驳论

　　“宪法间接适用论”提出的目的一开始就在于要解决宪法的司法适用问题。持“宪法间接适用论”的学者认为，合宪性解释应当成为宪法在司法中适用的基本方式和路径。[54]俨然通过合宪性解释已经解决了宪法在司法中的适用问题。其实，这种认识是错误的。一方面，如前所述，合宪性解释虽然以宪法规范为标准确定了普通法律规范的含义但却不是用宪法规范来解决具体纠纷，宪法调整和约束的是普通法律而不是具体的社会关系，因此，合宪性解释并不是司法适用。宪法并没有直接用于法院正在审理的具体案件之中，也没有作为法院对具体争议进行裁判的依据。可见，通过合宪性解释这种所谓宪法的间接适用根本不可能真正解决宪法的司法适用问题。另一方面，“宪法间接适用论”片面强调通过合宪性解释对宪法的适用，忽略了真正意义上的宪法适用。一般认为，除了通过合宪性解释外，法院在审判案件中真正需要适用宪法的情况有以下两种：（1）对某一问题，宪法有规定而普通法律未作规定，法院可依据宪法规定作出裁决。由于立法工作的滞后性，宪法的一些规定并不一定都能够及时地通过普通法律来予以具体化。至少，在宪法的颁布与相关普通法律的出台之间必然存在一个时间差。在这个时间差里，一些规范仅存在于宪法中，在普通法律中没有相应的内容。如遇有相关案件，法院只能依据宪法对该案件作出裁决。（2）宪法和普通法律对某一问题虽然都有规定，但普通法律的规定与宪法相抵触，亦即普通法律违宪，法院可直接适用宪法而对违宪的普通法律不予适用。实际上，合宪性解释是违宪审查机制的组成部分，是违宪审查机关在进行违宪判断时的一种立场、方法和制度。[55]从国外宪政实践看，各国法院在宣布普通法律违宪之前总是尽最大可能对普通法律作合宪性解释，只有在无法作“合宪”解释而“违宪”是唯一解释的时候才能作出“违宪”判断。一旦普通法律被宣布“违宪”，法院将直接依据宪法进行裁决。我国学者提出的“宪法间接适用论”实际上是认同了我国宪政实践中上述两种必须适用宪法却又都未适用宪法的状况的“合理性”。因此，“宪法间接适用论”根本没有解决宪法的司法适用问题。

　　五、结语

　　宪法必须被适用，而且还必须是直接适用。笔者认为，对中国宪法司法适用路径的探索，必须以此为出发点。离开这个出发点而另辟蹊径，将无助于解决我国宪法的司法适用问题。据学者统计，在全球195个国家中，实现了宪法司法适用的国家达到171个。[56]这些国家早已在宪法的司法适用方面积累了大量的有益经验，形成了由普通法院或宪法法院或宪法委员会等不同司法机关适用宪法的模式，这些模式在理论上也得到了系统论证。这些模式及各自的证成理论虽然存在差异，但也存在一些共同认可的普世逻辑。这对我国宪法司法适用路径的探索无疑具有十分重要的借鉴意义。笔者以为，当今中国要探索宪法的司法适用路径，除了以宪法直接适用为出发点、借鉴国外模式及理论外，最重要的是要在以下两个方面下工夫：（1）在理论上进一步探究宪法适用的一般原理，并以此来指导实践；（2）必须准确地把握我国宪法的“特质”。我国的宪法虽然在观念、理论及制度方面都存在不少问题，但其中一些问题并不涉及国家的根本政治制度，对于这些问题我们完全可以通过宪法修改、宪法解释等方式来予以解决，以促进宪法的适用。总之，我们必须在宪法适用的一般原理指导下探索我国的宪法适用问题，而不能脱离一般原理去另辟蹊径。




【作者简介】
谢维雁，四川大学法学院副教授、法学博士。


【注释】
[1][24][25]参见莫纪宏：《实践中的宪法学原理》，中国人民大学出版社2007年版，第589页，第594-600页，第595页。
[2][17]［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第28-29页。
[3]最强烈的质疑可参见童之伟教授关于宪法适用的系列论文。参见童之伟：《中国30年的宪法学教学与研究》，《法律科学》2007年第6期；童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期；童之伟：《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》，《政治与法律》2009年第1期。
[4]参见范进学：《人民法院的“审判权”是否蕴含着宪法解释权》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第7卷，山东人民出版社2008年版，第54页；上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期；陈弘毅：《齐案“批复”的废止与“宪法司法化”和法院援引宪法问题》，《法学》2009年第3期。
[5][30]杨海坤、上官丕亮：《在现行体制下法院仍应间接适用宪法——也谈“宪法司法化”问题》，《宪政手稿》2009年第1期。
[6]上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期。该学者的类似论述还有：“合宪性解释就是每一位法官在审理每一起案件的时候，在适用法律时，他心中要有宪法，应当考虑到宪法，依照宪法的精神来理解、解释和适用法律，而间接地适用宪法。”《“宪法方法论”研讨会纪要》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（2009年第1期），北京大学出版社2009年版，第12页。
[7][26]季涛：《论宪法基本功能的实现》，载胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版，第7-8页，第5页。
[8]翟小波：《代议机关至上，还是司法化？》，《中外法学》2006年第4期。
[9]沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第373页。
[10]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第188页。
[11]参见翁文刚、卢东陵主编：《法理学论点要览》，法律出版社2001年版，第552页。
[12]韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第89页。
[13][16]参见汪金胜：《法律适用概念再商榷》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
[14]翁文刚、卢东陵主编的《法理学论点要览》一书收集到关于法律适用的概念21个，其中明确“将法律规范运用到具体人或组织，用来解决具体问题”或类似表述的概念达16个。其余的5个概念中有4个分别使用的是“运用法律处理案件”、“运用法律审判案件”、“将待决案件事实与法律规范规定的构成要件相联系”、“对法律的运用、解释和依照法律对民事、刑事案件进行侦查、审判”。这4种表述虽然未明确指法律适用针对具体人或组织或具体案件，但表述中的“案件”、“案件事实”必然是指具体的人或组织或具体案件。也就是说，21个关于法律适用的概念中，只有1个概念没有提到具体的人或组织或具体案件。参见翁文刚、卢东陵：《法理学论点要览》，法律出版社2001年版，第542-546页。
[15]莫纪宏认为：“宪法适用就是将宪法作为实施具体行为的评价标准。”参见莫纪宏：《实践中的宪法学原理》，中国人民大学出版社2007年版，第593页。笔者认为，这一界定也可以适用于一般意义上的法律适用，即法律适用就是将法律规范作为评价法律事实的标准。
[18]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第260页。
[19]童之伟：《中国30年来的宪法学教学与研究》，《法律科学》2007年第6期。
[20][21][23]参见费善诚：《论宪法的适用性》，《法学家》1996年第3期。
[22]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页。
[27]有学者认为“宪法最高法律效力需要通过司法效力来体现”，参见秦前红：《关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考》，《法商研究》2002年第1期。
[28]参见［德］克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第489页。
[29]胡建淼、杜仪方编：《世界宪法法院法选编》，浙江大学出版社2007年版，第120页。
[31]肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第163页。
[32]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。
[33][40]李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第175页。
[34][36]参见李元起主编：《中国宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2009年版，第79页。
[35]宪法实施包括宪法适用和宪法遵守。参见李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第249页。
[37]包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》，《中外法学》2008年第6期。
[38]孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第43页。
[39]参见周叶中、江国华主编：《在曲折中前进——中国社会主义立宪评论》，武汉大学出版社2010年版，第331页。
[41]例如，范进学教授认为：“人民法院只能依照全国人民代表大会及其常务委员会制定的‘法律’独立行使审判权”。范进学：《人民法院的“审判权”是否蕴涵着宪法解释权》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第7卷，山东人民出版社2008年版，第50-51页。
[42][53]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第288页，第306页。
[43]这种理论认为私人领域的法人、团体行为在其组织内部类似于国家行为，也要受法院的司法审查，因此也要受到宪法的约束。参见张庆福主编：《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第892页；徐振东：《宪法基本权利的民法效力》，《法商研究》2002年第6期。
[44]“基本权利第三人效力是指本属对抗国家权力的基本权利，在平等的民事主体之间亦产生效力，用于约束或者规范私人之间的关系。”张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第52页。这里的基本权利是指宪法中规定的公民的基本权利，因此基本权利第三人效力理论实际上指的就是宪法在私人领域是否有效的问题。
[45]德国学者尼佩戴提出“基本权利第三人效力论”是基于基本法人类尊严的最高目标，他认为基本权利是最高层的规范，倘若有关基本权利的条文不能直接在私人间被适用的话，则宪法中有关基本权利的条文，将沦为仅具有绝对的宣示性质。参见陈新民，《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第292页。
[46]张庆福主编：《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第892页。
[47]张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第32页。
[48][49][51][52]参见张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第56页，第65页，第66页，第66页。
[50]参见莫纪宏：《宪法学原理》，中国社会科学出版社2008年版，第449页。
[54]参见上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期。
[55]参见姚国建：《另辟蹊径还是舍本逐末？——也论合宪性解释对宪法实施的意义》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（2009年第1期），北京大学出版社2009年版，第218页。
[56]参见包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》，《中外法学》2008年第6期。该文作者说的是已经确立并已实际实施了司法审查制度的国家。笔者认为司法审查意味着由司法机关直接适用宪法，也即宪法的司法适用。