【出处】《学术界》（双月刊）2006年第6期
【摘要】商标平行进口是否合法，其本质属于贸易政策的判断问题，不能单用商标法基本原理与制度进行简单裁判。其中，应当重点关注国际贸易政策的取舍，应当遵循先国际贸易法、再竞争法与商标法的适用序位。
【关键词】商标；平行进口；国际贸易政策；竞争法
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、问题的提出

　　商标平行进口行为是否合法，是商标法理论与实务争论的一个焦点问题。各国法院的不同态度引起了商标法学界的广泛注意。对统一市场内的平行进口，欧盟法院一直严格贯彻《罗马条约》自由贸易精神，直接利用该条约第85条有关贸易禁止措施的规定来裁判。但对统一市场外的平行进口，欧盟法院一直坚持否定的立场。1996年，欧洲法院在Silhouette v.Hart Lauer案中做出引起广泛争议但又有决定意义的判决，再次在司法领域确认了在欧盟外不得适用“权利穷竭”理论的原则。[1]考察他国商标法的发展历史，我们会发现，同一国家在不同时期也会采取不同态度。

　　对商标平行进口，欧盟法院为何在不同场合采取不同立场?为什么仅因市场范围不同，相同事实就会对当事人产生不同结果?显然，商标权的地域性原则、权利穷竭原则理论难以对此作令人信服的解释。我们认为，由于要涉及商标权利的效力，商标平行进口确实是商标法的一个重要课题，但仅仅依靠商标法本身难以解决。因为商标立法的目的在于维护一种贸易秩序，商标平行进口在本质上属于贸易政策问题的范畴。而这，为我国商标法理论界所忽略。鉴于此，本文试图回归事物的本源，从贸易政策的角度来讨论商标平行进口问题。

　　二、国际贸易政策视野下的商标平行进口

　　(一)平行进口问题的国际贸易政策选择实质

　　以商标权为基础的、市场分割的合同行为，由于会影响消费者对销售对象的选择、影响供求关系，具有通过控制商品渠道而排斥外来竞争的意图与效果，平行进口与国内市场竞争与国际市场竞争都有联系。从消费者利益保护和国际市场开放的角度考虑，应当承认商标平行进口行为的合法性。但是，这仅仅是一种纯粹的理论分析。在法制实践中，理论的可能与现实选择总有差距，这在商标平行进口上表现得特别明显。

　　所以，仅基于纯粹的竞争法则，我们无法对各国在商标平行进口问题上的不同态度做合理解释。就实践看，商标权国际穷竭原则的采纳与否，两态度同时存在。究其根源，商标平行进口的合法性判断，本质上不是交易公平问题，而是贸易政策的选择问题。正如此，Trips第6条才把选择权交给各国。美国国会匆忙通过《关税法》第526节而直接的否定了平行进口的合法性，其基础并不在于商标权的什么法理，而是完全基于国家贸易政策的考虑。[2]所以，平行进口是否被允许，无法把正当性基础建立在商标权本身的属性分析上，必须回归到国际贸易领域，考虑贸易政策的选择。采纳商标权的国际用尽原则，消费者会获得更加大的实惠，但是某国的选择并不只是考虑消费者。事实上，构成不正当竞争而禁止平行进口行为的那些论证，无法当然地成为该国一般性禁止平行进口的充分理由。欧盟对于商标权的用尽问题在统一市场内外做不同处理即是最典型的证明。而欧盟法院于1997年在Mag Instrument Incv.California Trading Company Norway一案中也明确裁定，自由贸易联盟成员可以自由选择是否使用国际用尽。这些结论，显然不只是建立在不公平竞争判断基础之上的。针对有关纠纷，法院首先考虑的是贸易政策是如何规定的，然后在根据其他法律的具体规定进行裁决。

　　(二)个案裁判与国际贸易政策的关系

　　贸易政策，可以表现在贸易法中，也可以存在于法官的意识中。不过，前者并不总是存在。所以，除非有关国际贸易法有明确规定，法官对个案的裁决必须建立在其他有关法律的具体规定上，如竞争法、商标法。不过，这种裁判理由的表达方式给我们带来理解上的困惑，几乎诱导我们直接从商标权本身的属性而不是从贸易政策上去反思法官的意图。所以，我们应当正确对待个案，拨开裁判依据的表面，进入法官对待本问题的贸易政策判断以及相关意识场景。商标平行进口行为的合法性，需要由法院进行个案裁判。但我们应认识到，个案裁判并不都能表征该国的国际贸易政策。

　　首先，法院裁决的效力仅针对个案。特定案件的判决对具体平行进口行为的否定，并不意味着对其他所有平行进口人行为的否定。美国联邦最高法院的判决规定，权利人可以依据关税法以及商标法要求法院在海关没有禁止平行进口的情况下，采取行动，或禁止国内销售，或去除商标，并且要求赔偿。该判决只能够针对该特定人，并不产生之外的其他效力。[3]事实上，法律也并不禁止所有的平行进口，《关税法》第526条(c)规定了排除适用的三种例外：当外国商标与美国商标属于同一个主体所有，或者外国商标所有权人与美国商标所有权人系母子公司关系，或由同一个主体控制或所有，当产品为外国所制造并且所贴商标是在美国商标所有权人的授权下获得的。

　　其次，法院审查的重点在于，该具体平行进口行为是否构成限制竞争或不公平竞争的行为。也就是说法院必须利用竞争法的基本原理去对具体行为的合理性进行审查，然后再做出判断。在此，法院直接依据的，不是国际贸易政策。在A.Bourijois&Co.v.Katzel案，美国法院的判决理由并不是刚刚通过的关税法，而是考虑公众对商品来源的认识。美国贸易法典第337条的规定，在有不公平竞争的情况，私人可以向国际贸易委员会申请要求禁止该产品进入美国或在美国销售。也就是说，法院处理的依据在于竞争法原则，而不是贸易政策。

　　第三，对扰乱市场交易秩序的平行进口行为的禁止，并不产生禁止所有平行进口的必要。平行进口的赞成者与反对者争论的主要问题在于，该行为是否扰乱市场交易秩序、其他法律是否能够提供有效救济。[4]我们看来，争论集中在是否损害公平竞争以及利益保护手段上。反对论者关心不正当竞争的行为过程，赞成论者关心自由竞争促进的市场后果。商标保护的目的在于促进市场有效竞争，使消费者受益；竞争法律制度的终极关怀在于消费者利益保护，而实现最大限度的自由竞争又是其皈依。[5]商标权人与一般消费大众的利益进行比较，贸易法没有一般性禁止平行进口的必要，而应当由公平交易法对平行进口具体行为进行规范。公平交易法也能够对平行进口具体行为进行有效的规范。赞成平行进口，在此基础上利用诉讼对侵权行为提起赔偿诉讼以救济，是世界各国法院处理商标平行进口问题的基本经验。

　　三、平行进口的法律适用序位

　　商标平行进口问题，同时涉及商标权的效力、国内市场竞争与国际贸易政策。商标权的效力，关注专属进口权的有无，关注原权利人是否仍得限制与商标产品的后续交易。关于竞争，则关注平行进口人的行为对商标权之所有人而言是否构成不公平竞争。关于国际贸易，主要讨论限制平行进口对贸易流通是否有负面影响。求解商标平行进口难题，目光应当首先聚焦于商标权法律规则之外的贸易政策，不应局限于商标法的思维。在处理有关纠纷时，法院必须首先依据国际贸易政策法，确立该国在这个特定时期的贸易政策立场。此后，再依据有关法律的具体规定进行裁决。

　　是否允许商标平行进口，在贸易法中不外是允许与禁止两种情况，即商标权国际用尽采纳与否的两种态度。目前，完全采纳商标权国际用尽原则的国家已经渐少，以前采用了国际用尽原则的德国、比利时、卢森堡、荷兰诸国现在也纷纷放弃。对商标平行进口，目前各国的一般态度是，原则禁止而例外允许，例外允许的情况一般属于不会违背公平竞争的情形。

　　商标平行进口涉及国内市场的开放，依据Trips协议，各国完全有权利衡量自己在国际贸易中的地位进行决策。即使决策结果不利于自由贸易，只要行使结果不违背国民待遇原则与最惠国待遇原则，该选择也是合理的。是否在原则上允许平行进口，主要考虑国内代理商在国际贸易中的竞争优势，以及各国之间的贸易互惠安排。在处理纠纷时，法院首先要考察该国国际贸易政策的原则性规定。如果原则不允许，则要考察是否存在例外，这些例外一般是属于公平竞争的情形。原则允许，并不意味着所有的平行进口都是合法的。这些行为还必须符合该国对国内市场公平竞争的规范与管理，如果该进口行为扰乱了交易秩序、有不正当竞争，当然要被法律否定。

　　所以，先贸易法，后公平交易法，是解决平行进口问题法律适用的基本顺序。行为是否公平，需要考虑多种因素，商标法的规定与原理是依据之一。我们可以从商标的基本功能出发，对具体行为进行合理性分析，对不同的情况进行分类处理。[6]




【作者简介】
曹兴权，西南政法大学教授。


【注释】
[1]Case -355 /96： (1998) 2 C. M. L. R 953.
[2]美国1897 年《关税法》第11 条禁止带有复制或仿冒注册商标商品的进口。受1920 年发生的A. Bourijois & Co. v. Katzel 案的影响，国会为了改变美国国内分销商相对于平行进口商所处的不利竞争地位，匆忙修改了《关税法》第526 节，把以前的“复制”、“模仿”等术语全部删除，规定，只要商标由美国公民、或由在美国国内成立或组织的公司或协会所拥有，进口带有该商标标记的商品的任何行为都违法。
[3][4]罗昌发：《贸易与竞争之法律互动》，中国政法大学出版社2003 年版，第216 -218， 213 页。
[5]黄辉：《论商标权用尽与商标平行进口》，载《知识产权研究》第八卷，中国方正出版社1999 年版，第289 页。
[6]如何分类适用，请参见曹兴权：《商标平行进口：事实与政策的考量》，载张玉敏主编：《知识产权的理论与实务》，法律出版社2003 年版，第148 -151 页。