【出处】《中国法学》2004年第3期
【摘要】本文认为，反垄断法的目的在于维护“公正且自由”的市场竞争秩序、确保市场能充分地发挥其机制作用、合理和效率性地配置有限的社会资源。因此，在立法上应建立起统一的“违法性”判断标准和专一的执法体制；而在规制模式的选择上，应以“行为规制”为主，“消极防御式”的结构性规制手段为辅；以“年度的销售总额”为基准设定较为适宜的法定“规模要件”，作为“事前申报制度”的基础；而以反垄断法来规制“行政垄断”只能说是权宜之计，这一问题的解决有待于行政体制改革的深化；我国的反垄断执法机构应是“行政型”的，其特殊的执法程序应法定。
【关键词】反垄断立法行为规制；集中规制；行政垄断
【写作年份】2004年


【正文】

　　竞争，是市场经济的一个最基本的特征。而市场经济的正常有效运作，又必须有一个良好竞争秩序和竞争法制环境作为前提。自20世纪90年代初，我国政府开始全面推行社会主义市场经济体制以来，竞争法制建设问题，就一直为各界所关注。随着我国立法机关不断加快建设较为完善的社会主义市场经济法律体系的步伐，制定我国市场竞争规则的核心法律——反垄断法，也正式地列入本届人大的立法日程。基于此，本文仅就我国反垄断立法的若干基本问题，从经济法学的角度作一些探讨。

　　一、我国反垄断法与其它相关法律的关系

　　尽管从广义的角度人们通常认为反不正当竞争法和反垄断法同属于“竞争法”的范畴，但是，如果对已经建立起相关法律制度的各国和地区的相应立法展开深入地考察和分析，我们就会发现，反垄断法同反不正当竞争法等相关法律，无论是在立法的目的上，还是在基本原则的确立、相应执法机关的设计以及实施手段的运用等方面，实际上，都是存在着比较明显的差异的[1]。

　　面对在我国现行的《反不正当竞争法》中已包含了部分理应由“反垄断法”来规制的内容[2]这样一个基本的事实，如何从立法的角度处理好现行《反不正当竞争法》与未来的《反垄断法》的关系。笔者认为：避免在《反垄断法》中再重复地规定现行的《反不正当竞争法》中已有了的内容，同时又能使所有关于反垄断的规定能够统一到一致的规制标准和适用原则之下，是解决该问题的关键。保留现行的反不正当竞争法，而将其原有的属于反垄断法规制的内容归人到正在起草制定中的“反垄断法”之中。因为：第一，我国现行的反不正当竞争法自颁布实施以来，在惩治不正当竞争行为、维护市场的正常交易秩序方面，取得了令人瞩目的成绩。同时，这一立法形式也已得到了法律界和法学界的普遍认同，并随着我国的普法工作不断地深入开展，已被越来越多的人士所认识；第二，这样做将会进一步地强化我国对知识产权的保护力度，同时也会进一步地完善我国现有的保护知识产权的法律制度、规范我国的市场竞争规则和相应的法律体系；第三，有利于构筑我国《反垄断法》的“经济宪法”地位，以及在社会主义市场经济条件下建筑起我国经济法及其理论研究的新体系；第四，将有利于我国同其他国家（或地区）以及各个国际组织开展反不正当竞争和反垄断法制的学术交流和对话，同时也更有利于我国在该两个领域从事理论研究和教学的专家学者向国际上介绍我国的反不正当竞争和反垄断法制的建设和运作状况，并且能够在各国的经济不断地走向区域化和国际化的新的国际经济发展形势下，更多地参与该两个领域的国际规则的论证和制定工作，以便更好地维护我国的经济利益。

　　在我国的现行法律当中，除了《反不正当竞争法》中包含了部分属于反垄断法规制的内容之外，在1997年制定的《价格法》第14条、1999年制定的《招标投标法》第18条、20条、22条、31条、32条、41条第2款、43条、51条、52条、53条和第62条，以及1999年10月1日开始实施的《中华人民共和国合同法》第329条关于“非法垄断技术的技术合同为无效合同”的规定和第343条关于“技术转让合同，不得限制技术竞争和技术发展”的规定中，也都规定了有关禁止限制竞争行为的条款。这种立法上的“竞合”现象，虽说事实上是不可避免的，有时也是立法技术上所必需的，但是，这里所要指出的，则是上述这些法律以及国务院发展计划委员会于1999年8月1日发布的《价格违法行为行政处罚规定》以及国家编委于2000年3月4日发布的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，却已将对相应的违法行为的处罚权，分别授予了政府的价格主管部门和相应的行业主管部门——这样一个基本的事实。由此，不仅仅是产生了法律规定上的“竞合”和执法机关的管辖权冲突等问题，而更重要的，则是对正在起草中的我国《反垄断法》所确定的“违法性判断标准”及执法机关的完整性和统一性，提出了亟待解决的课题。因为，控制产品价格，是企业实施垄断和限制竞争行为的最有效手段和最主要的表现形式。

　　此外，合同法上的有关规定，虽然可以作为我国在反垄断立法中协调处理保护知识产权与反垄断之间关系的立法基础，但是，这里也存在着一个合同行政管理部门和其他有关行政主管部门，如何与反垄断法的行政执法机关协调合作依法监管和处理“利用许可证使用合同限制竞争的违法行为”的问题。对此，笔者认为，应当在考虑到反垄断法的执法和运行存在着经济性、技术性和政策性等特性的基础上，为维护我国反垄断法制的严肃性、权威性和相对的稳定性，以及确保反垄断司法和执法的效率性，有必要建立起高度统一的执法体制，同时还有必要对现行的相关法律进行清理，使现行法律、法规中有关反垄断、反限制竞争和滥用优势地位的规定都能统一到未来的反垄断法所确定的基本原则之下，以确保我国反垄断法制的完整和统一。

　　二、如何选择规制的模式：结构规制主义与行为规制主义

　　在我国的经济法学界，曾有不少学者针对我国的反垄断法究竟应当采取什么样的规制模式，即是坚持“结构规制主义”还是坚持“行为规制主义”展开过讨论[3]。实际上，所谓“结构规制主义”和“行为规制主义”，只不过是学者们以反垄断法的“规制对象是企业的市场行为还是市场结构”作为标准，对各国和地区的现存反垄断法所作的一种分类[4]。当然，这也是目前已经建立起反垄断法律制度的国家与地区所普遍采用的两种不同的规制模式。

　　但是，应当指出的是，从一般意义上讲，对于限制了市场竞争的企业行为实施规制，却历来是各国或地区反垄断法的核心内容。而就实体规定而言，有关以市场构造为对象实施的规制，则主要是针对“垄断状态”和企业集中（或结合）设立的。通常，作为反垄断法的规制手段，主要有：禁止和清除人为设定的限制市场竞争的障碍、创造和维护始终处于竞争状态的市场结构。其中，对于市场结构问题所采取的规制手段，也就是所谓的“结构规制主义”[5]，主要包括：（1）积极介入式的规制——即以占据市场支配地位的企业为对象，对其进行分割，以此来维持一个处于竞争状态的市场结构，也就是，通过分割在市场内拥有市场支配力的既有企业，来使市场恢复到原有的竞争性的结构状态；（2）消极防御式的规制——即对企业的集中行为实施规制，也就是，通过禁止市场主体利用企业集中的方式形成拥有市场支配力的组织体，来防止出现垄断或寡占的市场结构状态。

　　当然，如果从一般性的法学原理这一角度来思考，那么，比较容易让人接受和理解的，应当是将企业的市场行为作为反垄断法的规制对象。因为，法律本来就是规范 “人（包括自然人、法人及非法人组织体）”的行为的基本准则。但是，我们也应当看到，由于市场经济规律的作用，企业的市场行为是完全受制于相应的市场结构的，并且常常为其所决定。因此，若从这一角度来认识的话，那么，就维护市场的竞争秩序而言，对市场结构实施的规制，才算得上是最根本的规制了。然而，由于影响市场结构的因素较多，且依据现有的理论和技术手段还很难把握市场中的各种因素之间的内在关系以及究竟是哪些因素对市场的结构起着决定性的作用和制约的程度，更何况，还必须考虑是否因实施了结构性规制而将会影响和挫伤企业通过技术革新、优化组合等竞争手段求发展的积极性和创造性，以及由此而产生的社会动荡、社会成员之间的摩擦等诸多问题。因此，在现实生活中实施结构性规制，实际上是相当困难的。也正是基于此，目前世界上已制定并实施了反垄断法的各个国家和地区，为了维持其竞争性的市场结构而采取的规制模式，基本上都是“消极防御式的规制”方式。而像日本禁止垄断法那样的采取“积极介入式的规制”和“消极防御式的规制”并举的比较典型的“结构规制主义型”的反垄断法，则实属个别[6]。由此可见，一个国家或地区的反垄断法是否属于“结构规制主义”类型，实际上是相对而言的。因为，绝大多数被认为是所谓“行为规制主义”型反垄断法的国家或地区，在其反垄断法中的有关“企业集中规制”方面的相应规定上，基本上都采用了本属于上述“结构规制主义” 的“消极防御式的规制”方式。

　　基于以上考察分析，并且考虑到我国目前各类市场的成熟程度、现有企业的管理方式、融资和经营习惯、一般集中和市场集中的程度以及市场经济发展的现状，我国的反垄断法以采取上述目前世界上已拥有反垄断法律制度的大多数国家和地区的通行做法为宜，也就是，以“行为规制”为主，而对企业集中等市场结构性问题采取 “消极防御式的规制”手段，来构建适合我国需要的反垄断法的规制模式。这样做的益处在于，既可以防范企业的过度集中而影响市场的竞争秩序，又可以充分有效地打击各种妨碍市场竞争的限制竞争行为和滥用优势地位的行为，同时还有助于提高我国企业在国际市场中的竞争能力。

　　三、企业集中规制中的事前申报制度及其要件的设定

　　对企业集中实施规制，历来是各国或地区的反垄断法的基本内容之一。各国或地区依据其反垄断法对企业的集中行为进行法律规制的目的在于，要防止企业利用企业集中来形成垄断或高度寡占化的市场结构[7]。而且，随着现代企业活动的不断区域化、国际化，各国或地区的企业集中规制也在不断地强化。

　　为了防范于未然，同时又可以避免和减少可能给当事人造成的不必要的损失，降低规制上的成本，目前，已经建立起反垄断法律制度的各国和地区，对企业集中普遍采取了事前规制的方式。也就是，在反垄断法中设立事前申报制度，对企业行将实施的集中行为实行有效的事前审查和监控。

　　纵观作为当今世界经济三极的美、日及欧盟的现行企业集中规制的事前申报制度，尽管它们在具体内容的规定上、术语的使用以及适用的范围等方面还存在着一定的差异，但是作为最基本的部分，一般都包含了：成为申报对象的企业集中及其范围、集中的“禁止期间”、申报义务人的基本要件、申报的方式和应当提交的资料与情报的范围等项内容。在这里，企业集中的当事人最为关心的，是实施哪一种形态的企业集中以及实施多大规模的企业集中，才有可能承担向政府的规制机关提出申报的义务。当然，这也是各国或地区的事前申报制度中必须明确的基本内容。

　　（一）企业集中的当事人承担事前申报义务的基本要件

　　通常，判断企业集中的当事人是否应当于事前提出申报，衡量的具体标准，主要是看其是否同时满足了以下两个基本的要件。即：以规制对象作为标准的“对象要件”，和以当事人及其进行的交易规模为标准的“规模要件”。

　　其中，“对象要件”，主要取决于本国的反垄断法对“企业集中”所做出的界定。但是，由于各国或地区的反垄断法对“企业集中”的定义和解释以及对企业集中所采取的具体规制方式均有所不同。因此，已经建立起企业集中的事前申报制度的各国和地区，对于当事人实施哪一种形态的企业集中应于事前提出申报，其具体的规定也是不尽相同的。例如，目前日本的事前申报制度，仅适用于企业实施的合并和让受营业行为；而在美国，成为事前申报对象的，则是股份（voting securities）及资本的取得。同日、美相比，将企业集中规制的对象全部纳入事前申报的对象范围，可以说是欧盟的显著特点。也就是，所有达到了“共同体规模（Community dimension）”的“企业集中”，原则上都将成为事前申报的对象。

　　与“对象要件”不同，“规模要件”则是各国或地区为了减少企业集中当事人以及规制机关的负担，降低规制上的运行成本，同时也是为了使其规制机关能够更好地集中精力审查那些被认为具有重大违法嫌疑的“重点”案件，而普遍采取的一项措施——即将申报对象限定在具有一定“规模”的规制对象范围之内。在这里，所谓 “规模要件”，主要由“当事人的规模”和“交易的规模”两个部分构成。其中，“当事人的规模”，主要是以当事人的资产总额和年度的销售总额作为基准。在具体制度的设计上，如何来选用这两个指标，一般因国家或地区而异。但是，不外乎是：将其合并在一起使用、或分别单独使用、或仅使用其一。例如，日本是以当事人的资产总额作为其“规模要件”的基准的[8]；美国，则是将当事人的资产总额和年度的销售总额合并在一起作为了“规模要件”的基准[9]。而与美、日不同，欧盟在“规模要件”的设计上，却仅使用了“年度的销售总额”这一基准[10]。根据欧盟企业集中规制规则第1条第3款的规定，所设定的“规模要件”——即所谓的“共同体规模”标准，主要包括了以下基本要素：第一、相关企业（undertakings concerned），在全世界范围内的年销售额，总计超过了25亿埃居；第二、在相关企业当中，至少有两个企业在共同体内的销售总额，分别超过了1亿埃居；第三、每一个相关企业，分别在同一加盟成员国内的销售额，没有超过其在欧盟领域内的全部销售总额的2／3；第四、分别在三个以上加盟成员国内，所有相关企业的年度销售额的总和超过了1亿埃居，以及在符合这一要件的三个不同加盟成员国内，相关企业中至少有两个企业的年度销售额，分别为2500万埃居以上。

　　至于“交易的规模”，则其主要是以当事人准备实施的企业集中计划中作为最终结果所核定的金额数作为基准。这一构成“规模要件”的基准，在通常情况下，基本上是与“当事人的规模”要件合并在一起使用的。不过，目前世界上仅有美国采用了这一基准。根据克莱顿法第7A条的规定，参与企业集中的当事人，除了必须符合“当事人的规模”要件之外，其所要实施的企业集中计划还必须达到下列“交易的规模”时，才依法负有于事前提出申报的义务。也就是，作为取得的结果，取得者保有了被取得者15％以上的股份或资产，或者被取得者总额在1500万美元以上的股份和资产[11]。

　　由此，我们可以看出，设定一个较为适宜的“规模要件”，对于规制机关来讲，是极为重要的。因为，尽管从法律上讲：即使是不承担申报义务的企业集中，当规制机关认定其产生了限制竞争的效果时，也仍然可以对其采取相应的法律措施，这一点，在法律上是不存在任何障碍的。但是，由于相应的企业集中实施后，其当事人早已完成了各项程序，如果为了回复原有的有效竞争状态和市场结构而对其进行分割，不但难以奏效，而且也会给当事人带来经济上的损失，同时还会增加规制机关的相应成本。如果是这样的话，也就有悖于建立事前申报制度的初衷了。

　　那么，如何来设计适合我国需要的企业集中规制中的事前申报的相关要件呢。毫无疑问，这将首先取决于我国反垄断法对“企业集中”的界定。目前，在2002年 2月版的我国反垄断法征求意见稿上，已将我国反垄断法规制的“企业集中”界定为了下列行为：即1．一个或者多个企业并入一个现存的企业，或者二个以上的企业结合形成一个新的企业；2．一个企业通过收购其他企业的股份取得对其控制；3．两个或者两个以上的企业通过协议、联营等方式形成控制与被控制的关系[12]。也就是，企业间以合并、控股以及合营的方式形成的结合。可以看得出，这实际上是借鉴了欧盟的成功立法经验[13]。根据该“征求意见稿”的设计，我国未来的反垄断法可能将上述三种“企业集中”的表现形态，均列为了应于事前进行申报的对象，而且同欧盟一样，也仅以当事人的“年度的销售总额”作为“规模要件”的基准。至于具体的数额，则将要由“国务院的反垄断主管机关”另行规定[14]。相比之下，我国的规制机关将会拥有更大的裁量空间。但是，这里需要指出的是，“年度的销售总额”的确定必须适宜，否则的话，定的过高将会使部分较大规模的企业实施的集中行为游离于规制机关的监控范围，而定的过低又会使规制机关的业务量加大、影响工作的效率，从而也失去了设定“规模要件”的意义。对此，我国的反垄断法也应当像已建立起反垄断法律制度的大多数国家和地区那样，在反垄断法中明确地规定“规模要件” 的具体数值的同时，还应对适用于实际案件的具体计算方法做出明确的规定。这既有利于企业进行自我评判，也有利于规制机关的实际操作。

　　（二）关于“禁止期间”的设定

　　所谓“禁止期间”，指的是参与企业集中的当事人，自其提出的事前申报被受理之日起，原则上不得实施其集中计划的期限[15]。这里所说的“不得实施”，不仅意味着企业集中的当事人不得进行有关集中的法定登记活动，而且，还意味着禁止其实施任何可以使相应的经营组织进行融合的具体行为[16]。

　　目前，已经建立起事前申报制度的美、日以及欧盟等，均对“禁止期间”作了比较明确的规定。例如，日本禁止独占法第15条第3款规定：当事公司，自公正交易委员会正式受理其申报之日起30日内不得实施其合并计划。美国在《克莱顿法》第7A条中所确定的“禁止期间”，也是30日，但是，在以现金公开购买股份及企业破产[17]的场合，则为15日[18]。不过，与美、日不同，欧盟是以周为单位，规定其“禁止期间”为3周[19]。不仅如此，出于确保法律实施上的定性考虑，上述国家和地区还对规制机关对申报案的“审查期限”也作了比较严格的限定。例如，日本规定公正交易委员会的“审查期限”为30日，而欧盟委员会实施预备审查的期限则为1个月，如果接到了加盟成员国的请求，其还可以将审查的期限延长至6周[20]。美国虽没有设定“审查期间”制度，但是，其却建立了所谓的“事后救济”制度[21]。

　　应该说，在企业集中的事前申报制度中设定“禁止期间”，既是事前申报制度对企业集中当事人提出的最基本的要求，也是规制机关对当事人申报的集中案进行审查、实施有效的事前规制的基本前提。不然的话，建立事前申报制度的意义也就不复存在了。然而，令人不解的是，不知是基于什么样的理由，在上述2002年2 月版的我国反垄断法征求意见稿中，除“规定”了“审查期限”为90个工作日之外，其对“禁止期限”的内容却未做出任何规定。笔者认为，这样立法的结果，不仅将会直接影响到我国设立的事前申报制度的具体实施，同时也将会给准备实施企业集中的当事人带来法律上的不确定性，而更主要的是，有悖于事前申报制度的基本法理。为此，笔者建议：不仅应当在我国的反垄断法中明确地规定企业集中的“禁止期限”以及违反该期限规定应承担的法律责任，而且有必要通过有权机关提请我国的立法机关，对我国现行的包括公司法在内的企业法中有关企业登记的规定做出相应的调整和修改，以确保相关法律法规的统一性和完整性。

　　四、“行政垄断"及其规制问题

　　“行政垄断”的法律规制问题，也是近年来我国经济法学界议论较多的一个热门话题。其中，是否应当将“行政垄断”作为我国正在起草中的《反垄断法》的规制对象，则是学者们论及最多的焦点问题之一[22]。笔者认为，准确地理解和把握所谓的“行政垄断”，才是解决问题的关键。而只有比较清楚地认识了“行政垄断”，才将有可能在此基础上对其采取相应的规制措施。

　　在我国，“行政垄断”概念的提出，始于20世纪80年代末[23]，而且，首先是我国的经济学学者为了描述“通过行政手段和具有严格等级制的行政组织来维持的”[24]垄断现象，并以此同一般性的市场垄断——即所谓的“经济垄断”相区别而使用的。后来，我国的法学学者在论及我国反垄断法的研究现状及其立法设想时，又直接地沿用了这一概念[25]。但是，到目前为止，有关“行政垄断”的定义，在学术界仍没有形成一个比较权威的“通说”。不过，尽管如此，如果纵观学者们已有的观点和界说[26]，我们就会发现，所谓的“行政垄断”大体上可以概括为以下三种具体的表现形态，即：1．行政机关滥用行政权力导致了垄断的行为。2．地方政府分割地域市场形成了区域性的垄断市场结构的行为。3．包括自然垄断行业在内的特定行业的主管部门及其经营者滥用其法定的优势地位限制市场竞争的行为。具体说来，其主要表现为以下几个基本特征：第一，行为主体主要是国家的行政机关、地方政府、国家的经济主管部门、拥有行政管理权的行业行政性公司；第二，行为表象是滥用权力——即相应的行为主体滥用其依法享有的行政权力；第三，行为的后果表现为：对关联市场领域内的竞争造成了实质性的损害。

　　由此可见，“行政垄断”的核心，就是滥用行政权力限制了相关市场内的竞争。也就是说，“行政垄断”所产生的客观效果，与所谓的“经济垄断”是一样的，即都是限制了市场竞争、破坏了公正且自由的市场竞争秩序。也正是基于此，国内的许多学者都主张应将“行政垄断”列为我国反垄断法规制的对象。

　　应当说，从理论上讲，将规制“行政垄断”的内容纳入到我国反垄断法的体系当中是不存在任何障碍的。但是，由于“行政垄断”的主体的特殊性以及其成因的复杂性和多重性[27]，因此，无论是在规制程序的设计上，还是在规制机关的确定方面以及合格“被告”的认定上，均遇到了立法技术上的困难。正是这一原因的存在，导致了我国现行《反不正当竞争法》上第7条的相应规定形同虚设。而该法第30条中有关违反该条款的处罚规定，也因没有设定相应的程序以及实施处罚的主体并非是法定的执法主体，使得这一条款的适用，实际上成为了不可能。对此，笔者认为，解决这些问题的最佳途径，是应当在考虑“行政垄断”主体的特殊性以及对其成因展开深入研究的基础上，在我国的反垄断法中，对“行政垄断”的规制主体、规制方式、规制程序以及处罚原则、手段和强度等，做出合理且比较详尽的具体安排。

　　在这里，我们首先需要做的，就是应当在已有的理论研究成果的基础上，结合现实中的“行政垄断”的具体行为表现，通过有限列举的方式，在我国的《反垄断法》中对“行政垄断”做出法律上的严格界定，并且，以此同“国家垄断”和“基于自然垄断等经济上的原因以及公共利益上的要求国家法律所确定的合法垄断”相区别。

　　因为，一般认为，上述后两种“垄断”形式，是与一个国家在一定时期内所推行的经济政策密切相关的，其实际上是国家基于经济规律、国家利益、国家安全以及社会的公共利益上的考虑，对社会经济生活实施适度干预的结果。其最显著的特征，就是具有法律上的依据，是一种具有合法性的“垄断”。目前，世界上各个国家或地区都不同程度地存在着这两种“垄断”形式，并受到了法律的严格保护。但是，需要指出的是，国家法律确认这两种“垄断”形式的合法性，通常都是以对该“垄断”主体的经营行为，特别是其所提供的产品（或服务）质量、产品（或服务）价格以及售后服务等做出了比较严格地限定和约束为基本前提的[28]。而且，随着社会经济的不断发展、技术的不断进步以及“沉淀成本”的减少，其两者所涉及的领域和范围也在呈现不断缩小的趋势。尤其是，近年来各国又都在积极地向原本基于“自然垄断”等经济和公共利益上的原因确立的合法“垄断”领域引入竞争机制，以克服因其经营者处于特殊的地位而滋生的低效、缺乏活力和不经济等诸多弊端。

　　然而，在我国的现实生活中，由于理论研究上的滞后以及一些媒体不加分析的炒作，人们常常将“行政垄断”与这两种合法“垄断”混为一谈。再加上现实中大量存在的诸如电信、电力、交通运输等自然垄断行业以及关系国计民生等处于国家垄断的公共事业领域的乱收费、乱提价、提供的产品质量低下、缺少售后服务或服务系统不完备等现象。人们对此“怨声载道”，普遍认为其是一种需要由反垄断法规制的“行政垄断”行为。很显然，这是一种误解。事实上，上述两种合法“垄断”均属于反垄断法的“适用除外”范畴。在这里，之所以存在上述现象，主要是因为在我国的这些行业中还普遍地存在着透明度不够、服务质量差、缺少监督和制约机制等方面的问题，但随着管理体制的不断深化改革以及竞争机制的导人，我们有理由相信，上述现象将一定会得到根本的改善，而无须反垄断法的全面和直接介入。

　　此外，笔者认为，“行政性公司”实施的垄断行为，原则上也不应当作为“行政垄断”来处理，而应将其作为“经济性垄断”的特殊表现形式来对待。因为，这种 “行政性公司”的产生，主要源于以下两个基本途径：1．通过将现行的“行业”行政管理机构的名称改换成“某类公司”而形成的“公司”——也就是所谓的“翻牌公司”，其既可能导致“一般集中”型的垄断，也有可能形成“市场集中”型的垄断；2．由某一行业的“经济主管部门”作为发起人创办的“公司”——其所实施的垄断，通常是局限于该行业领域内的“市场集中”型的垄断。一般地，这种“行政性公司”享有行政性管理和从事经营活动的双重职能，并由此拥有着行业（或部门）行政管理者和企业法人两种身份。但是，其实质上却仍属于市场中的经营主体。因为，依照我国现行的行政法律和法规的规定，这种“行政性公司”并非是一个合格的行政主体，其实际上只是在代行相应行政机关的部分管理职能。因此，当该类公司实施了限制竞争的行为时，规制机关理所当然地可以将其作为合格的“被告”对其行为实施审查，并依据反垄断法对其做出的相应处罚。不仅如此，其在国家的经济主管部门或地方政府的“行政指导”下实施的违反反垄断法的行为，也不在反垄断法的“适用除外”范围之内（除非法律上另有明确的规定）。

　　当然，将“行政垄断”的规制列入正在起草中的我国《反垄断法》之中，只能说是权宜之计，其是否能够真正地起到遏制“行政垄断”的作用，还有待于该法的具体实施效果。不过，设定比较严格的规制程序和处罚的尺度，在目前尚没有更好的规制办法之前，也不失为比较积极的应对措施。为此，笔者认为，在反垄断法中明确地列举“行政垄断”的具体表现形态的同时，还应引入“双罚原则”和“三罚原则”。也就是，第一，对实施了“行政垄断”行为的具体责任人及其所属部门、政府机关等单位同时处以相应的处罚（包括行政上和经济上的）；第二，对于那些已知违法计划、决策或违法行为，而没有采取防范、制止及必要的纠正措施的直接的上级主管部门负责人及相关成员，也将给予一定的行政或经济上的处罚。此外，还应明确地规定，我国反垄断法的行政执法机关为“行政垄断”的法定规制主体。根据我国宪法和现行行政体制的安排，可考虑由国务院反垄断主管机关直接管辖国家经济职能部门和省政府实施的“行政垄断”行为，并且确定相关诉讼案件的一审管辖法院为北京市高级人民法院，上诉法院则为最高人民法院。同时，还应规定国务院主管部门和地方政府在设立相应的行政许可权限之前，应及时向国务院反垄断主管机关进行通报、并征询其意见，以防患于未然。

　　这里需要指出的是，遏制“行政垄断”决非是一部反垄断法所能完成的。事实上，“行政垄断”的形成和存在，是有其深刻的社会经济和体制上的原因的。而我国现存行政体制中的各种制度安排上的弊端，则又为“行政垄断”的生存提供了广阔的土壤和空间。首先，我国的行政法制目前还缺乏应有的系统化、体系化——这不仅表现在我国的行政法律体系尚未形成完整和统一的体系，而且还表现在行政执法上的政出多门。尤其是在行政立法方面，普遍地表现出立法上的无序和随意，形式上的不规范——政令与“红头文件”并存，越权立法、设权立法、位阶无序及无视正式程序的现象时有发生，而依据现行的行政诉讼法，合格原告又不能对行政机关制定的包括行政法规在内的规范性文件的合宪性和合法性问题提请拥有管辖权的司法机关进行司法审查。这从一定程度上，又助长了行政机关滥设权力，进而滥用其“行政权力”。

　　其次，我国现行的“管辖重叠、多头执法、相互牵制”的行政执法体制，也是导致“行政权力”滥用的一个重要原因。因为，在市场机制、利益多元化等因素的影响下，任何一种行政执法行为的实施，其结果的背后都与或多或少的“经济利益”相联系。而这种“经济利益”又同时可以带来两个方面的刺激作用——即一是作为可见的经济指标，可以做成为“政绩”的“实在内容”；二是作为“创收”的一个重要部分，可用以补充原本处于社会中等偏下收入水平的本部门各个成员在“利益” 上的“不足”。这不仅加剧了“行政权力”滥用现象的反复出现，使我国原本就缺乏体系化的行政法制受到了强烈的冲击，而且也助长了地方化、区域化、分散化和多样化的“行政专权主义”观念的蔓延。另一方面，由于以“财政大包干、大量国有企业事实上的地方所有制为基本特征的行政性分权”现象的出现，再加上计划经济体制遗留下来的产业布局以及地方领导的“政绩”考核评价机制的存在，由此形成的恶性循环，更加剧了诸如地区封锁、行业壁垒等分割地域市场的“行政垄断” 现象的发生。

　　再次，现行行政机关的“用人及升迁机制”，也是一个不容忽视的重要原因。由于目前我国的公务员还缺乏法定的“合法身份保障制度”和“报酬保障制度”。也就是，公务员在其任职期间内，非遇到法定的事由，不得罢免其合法身份；以及在其任职期间内，不得违背其本人的意愿而减少或降低其应获得的报酬或收入。因此，公务员为了自己的升迁和被任用，往往要去追求所谓的“政绩”，并在从事社会经济管理工作的过程中，主要服从于各级领导的权威、指示、决定、政策文件和行政命令等，而往往容易忽视法律的约束，因而，常常导致有法不依、滥用权力的现象屡屡发生。

　　由此看来，“行政垄断”所表现出的行政主体滥用行政权力，实际上已直接构成了“违宪”，并严重违背了“依法行政原则”[29]，是与行政行为的合法性、合理性原则背道而驰的。理应对其行为主体追究“违宪责任”，并直接受到行政法律和法规的规制和制约。因此，从这个意义上讲，从根本上制止“行政垄断”的现象，还有待于我国行政体制改革的不断深化，以及随着行政立法力度的不断加大和《行政许可法》等行政法律的颁布实施，我国行政主体的行政行为真正地步入法制化的轨道，真正地做到依法行政、公正行政、中立行政以及行政便民。

　　五、反垄断规制主体及规制程序的设计

　　近年来，我国学者在关注反垄断的实体立法的同时，也开始把研究的注意力投向了反垄断法实施机关的构建和相关程序的设计上[30]。因为，反垄断法所调整的是一种特殊的社会关系——即发生在市场内的竞争关系，这就决定了其不仅在实体规定上有别于其它法律，而且在程序方面也有着许多特殊的规定，不仅如此，其还包含了规范规制机关的特别组织法的内容。也就是说，反垄断法实际上是包含了组织法内容在内的实体法和程序法的混合体。

　　目前，我国学者比较趋于一致的观点，是主张设立一个有别于现存的“国家工商行政管理机关”的专门行使反垄断行政执法权的相对独立的机构。但是，在有关这一机构的体制及管辖级别等方面的问题上，在学者们之间还存有争议。我认为，设立什么样的规制机关应从我国的具体实际来考虑，并应注意反垄断执法的经济性、效率性和统一性特点。为此，笔者主张借鉴我国金融监管的经验来设置我国的反垄断法执行机关。也就是，在中央政府中设立一个统一的反垄断机构，并按地域分设东北、华北、西北、西南、华东、华南、华中和华西等8个分支机构，同时在所有的直辖市、省会城市和计划单列市中设立办事机构，以彻底地打破目前存在着的地域分割、影响和阻碍执法的不正常局面，确保反垄断执法的严肃性、效率性和权威性。考虑到反垄断司法的专业性和复杂性特征，建议在我国反垄断法中明确地规定：各直辖市、省会城市和计划单列市所在地的中级人民法院，为反垄断行政诉讼的一审管辖法院；并且，对于违反了反垄断法构成犯罪的行为，应由检察机关与反垄断法的行政执法机关联署展开调查。此外，为了保证反垄断法执行机关的稳定性和相对独立性，应在反垄断法中对其组成人员的任职资格、任职年限和选任程序做出明确的规定，同时为了确保其组成人员能够在其任职期间内依法独立地行使其职权，还应考虑在该法中设立“合法身份保障制度”和“报酬保障制度”。但是，值得注意的是，在2002年2月版的我国反垄断法征求意见稿上，目前尚没有这些方面的“规定”。这样的立法，不能说不令人担忧——因为像这样的立法一旦通过，其实体规定能否真正地得到有效的适用，是值得怀疑的。要知道，反垄断法的有效实施，绝非是仅仅规定了反垄断法的执行机关应享有的职权就可以做得到的[31]。事实上，确保其职权得以实现的相应制度性安排，激励机制、保障机制和监督约束机制的建立，对于反垄断法的有效实施而言，则更为重要。

　　当然，设计一套适合我国国情的反垄断行政处罚程序，同样是非常重要的，同时也是不可或缺的。纵观已建立起反垄断法律制度的各国和地区的成功经验，它们大多采用了“审查、劝告和开始裁判”这样一个基本程序[32]。鉴于此，笔者认为，结合反垄断的具体特点，并注意同我国“行政处罚法”中的相应规定相衔接和协调，则不失为进行我国反垄断法上相应程序设计的一个比较好的方案选择。




【作者简介】
王为农，单位为中南大学法学院。


【注释】
[1]事实上，如何准确地把握反不正当竞争法与反垄断法的关系，一直是学术界所关注的问题。有关对这一问题的议论，请参阅拙文：《关于我国反不正当竞争法的几个理论问题》，载《财经问题研究》（大连）1997年第8期；（日）田村善之：《竞争法の思考形式》，有斐阁1999年3月版，第2—8页；（日）涉谷达纪：《不正竞争の概念》，载《民商法杂志》第123卷第2期，第157页以下部分。
[2]如对“不当廉卖（或称低价抛售、掠夺性销售）”、“滥用优势地位”、“滥用独占地位”、 “滥用行政权力”、“违法有奖销售行为”以及“串通招标投标的卡特尔”等的处罚规定。
[3]除此之外，我们还可以根据“对市场支配力、限制竞争行为以及垄断现象所持的基本态度和基本立场”，将各国和地区现存的反垄断法分为“原则规制主义型”和“弊害规制主义型”两类。
[4]笔者在这里无意指责是否有必要围绕着这样一个问题展开讨论。但是，我想指出的是，将“结构规制主义”和“行为规制主义”对立起来展开论争，并试图论证选择其一的益处所在，却是对这两种规制模式缺乏深入和细致的考证和研究。更何况，法律本来就是规制“人们行为”的基本准则之一，如果抛开了“行为”，那么法律还规制什么呢？而事实上，“结构规制主义”的提出与实施，也是为了更好地规制企业的市场行为——即试图通过维持一个有效竞争的市场结构，来影响和制约企业的行为。也就是说，结构规制，实际上是行为规制的一种补充。
[5]参见（日）实方谦二：《独占禁止法（新版）》，有斐阁1992年10月版，第16—19 页。
[6]笔者认为，美国的反托拉斯法，才是最接近于结构规制主义型的。因为．尽管该法在形式上是坚持行为规制主义的，但是，事实上，其判例法却可以通过对垄断等限制竞争行为的行为概念作扩大的解释，将垄断了的市场结构本身列为规制对象。因此，从这个意义上讲，美国的反托拉斯法，才算得上是结构规制主义型的。
[7]参见（日）根岸哲：《私的独占の预防うしろの独禁法第4章》，载《公正取引》（No．237），第22页。
[8]根据日本现行禁止独占法第15条的规定，在日本，只有当参与企业合并的一方当事人及其母公司、子公司的全部资产总额超过了100亿日元，而另一方当事人及其母公司、子公司的全部资产总额超过了10亿日元时，该企业合并的当事人才负有于事前提出申报的义务。
[9]取得者的资产总额或年度的纯销售额在1亿美元以上，被取得者的资产总额或年度的纯销售额在1000万美元以上；或者反过来取得者的资产总额或年度的纯销售额在1000万美元以上，被取得者的资产总额或年度的纯销售额在1亿美元以上。但是，当被取得者为非制造者时，仅以其资产总额超过了1000万美元为要件。
[10]这主要是基于这样一个基本的认识：即销售额基准适于评价企业集中所产生的经济上的影响力。
[11]但是，属于美国联邦交易委员会于1978年颁布实施的《关于企业集中事前申报的委员会规则》第802编第20条规定的情况，也就是，即使是取得了被取得者15％以上的股份或资产，但所取得的股份和资产的总额没有达到1500万美元时（如果被取得者拥有2500万美元以上的总资产或年度纯销售额，而取得者将保有其50％以上的股份的场合除外），当事人则可以不承担申报义务。此外，有关“交易的规模”的计算方法，美国联邦交易委员会，在该规则第801编第13条中作了明确地规定。
[12]参见2002年2月26日的《中华人民共和国反垄断法（征求意见稿）》第26条。
[13]请对照欧共体于1990年9月21日颁布实施的《关于规制企业间集中行为的理事会规则》第3条中关于“企业集中”的定义。
[14]同[12]。
[15]这一期限，在日本被称为“合并等的禁止期间”；在美国的“FTC规则”中，则将其称为“待命期间（The duration of waiting period）”；而欧盟企业集中规制规则中，则把它规定为“集中的停止（Suspension of concentrations）期间”。这里，为了方便起见，笔者把它称为企业集中的“禁止期间”。
[16]（日）实方谦二：《独占禁止法<新版>》，有斐阁1992年版，第 128页。
[17]Bankruptcy Reform Act，Pub．L．No．103—394[H．R．5116]，§109，108 State．4106（1994）。然而，在该修正法案成立之前的美国联邦破产法第363条中所规定的“禁止期间”，却是10日。
[18]《克莱顿法》第7A条第（b）款的规定。
[19]根据《欧盟企业集中规制规则》第7条第1款的规定，企业集中的当事人在其申报后的3 周之内不得实施其企业集中计划。
[20]《欧盟企业集中规制规则》第9条及第10条第2款。
[21]即使是美国司法部及联邦交易委员会在“禁止期间”内，已对当该企业集中做出了不予采取相应措施的决定，但是，其于事后仍然可以对该项集中行为向法院提起“请求终止”或“予以撤销”的诉讼，或者自行决定进入审查程序，而并不存在任何法律上的障碍（《克莱顿法》第7A条（i）（1）项）。关于这一问题的讨论，请参阅（日）川滨升：《米国EC.企业结合事前届出制度（上）》，载《公正取引》（No．558），第46页以下部分。
[22]有关综述和评论，请参阅厦门大学法学院编：《第九届全国经济法理论研讨会论文集》，第227—230页。
[23]参见胡汝银：《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》，上海三联书店1988年版，第 48页以下部分及该章节的注释5。
[24]同[23]。
[25]不过，在这里我国的法学学者们已将其概括为了一般性的行为：滥用行政权利、实施地方区域封锁及行业分割。请参见梁慧星：《中国反垄断立法的构想》，载《法学与实践》1991年第6期；王保树：《中国反垄断法研究的现状及其展望》，载《法学评论》1991年第6期。
[26]王晓晔：《依法规法行政性限制竞争行为》，载王晓晔编：《反垄断与市场经济》，法律出版社1998年版，第147页；王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，载《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期；邓保同：《论行政性垄断》，载《法学评论》1998年第4期；陈富良：《我国经济转轨时期的政府规制》，中国财政经济出版社2000年8月版，第59—65页等。
[27]参见张淑芳：《行政垄断的成因分析及法律对策》，载《法学研究》’1999年第4 期。
[28]参见（日）根岸哲：《公的独占.独占禁止政策》，载今村成和主编：《独占禁止法讲座 Ⅰ》，第221—225页。
[29]“依法行政”向来被认为是行政法的精髓，它要求：第一，政府行使权力的所有行为，都必须要有严格的法律依据，否则就是违法侵权行为而被法院撤销或宣告无效；第二，政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事；第三，对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决；第四，法律必须平等地对待政府和公民。参见（英）威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社 1997年版，第25—28页。
[30]有关这方面的研究，参见王晓晔：《我国反垄断立法的框架》，载《法学研究》1996 年第4期；刘大洪：《我国反垄断立法的新视野》，载《中国法学》1998年第2期。
[31]在2002年2月版的立法草案中，规定了反垄断的规制机关可以享有以下6项权力：制订反垄断政策及规章；审议本法有关反垄断的事项；对于本法规定需要报其批准的事项，作出批准或者不批准的决定；对经营者的活动及竞争情况进行调查；对违反本法的案件进行调查、处理；反垄断的其他事项。
[32]在这里，“劝告”并非是一个必经的程序，也就是说，在规制机关认为必要时，其可以宣布直接进入裁判程序。