【出处】《法制与社会发展》2003年第3期
【摘要】90年代以来，跨国并购成为外资进入我国市场的一种重要方式。入世后我国将面临跨国并购所带来的竞争法上的诸多问题，从发达国家的立法与司法经验来看，对跨国并购都有严格的实质性规则和程序性要求。本文着重分析入世后我国对跨国并购的对策及措施，提出完善我国规制跨国并购法律制度的若干建议。
【关键词】反垄断法；跨国并购；法律规制；法律对策
【写作年份】2003年


【正文】

　　进入90年代以来，外商在中国掀起了一股并购热潮。外资并购在推动国内企业实现规模经济、制度创新及增强市场竞争力的同时，也存在挤占国内市场，极力走向垄断的趋势。其负面效应不可低估。面对跨国并购，我国的法律漏洞越来越多，监控机制失灵。有鉴于此，笔者认为应借鉴欧美发达国家的经验，把反垄断作为对外资并购管制的首要方式，并将其确立为外资并购立法的基本原则。

　　一、发达国家反垄断法规制跨国并购的立法与司法实践

　　1．美国的做法

　　美国的合并政策非常复杂。司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会在这方面有着交叉管辖权，而且管制企业合并既可适用《克莱顿法》第7条，也可适用《谢尔曼法》第1条。值得注意的是，美国反托拉斯法的一个重要特征是它的域外效力。美国反托拉斯法行使域外管辖权的依据主要是所谓的效果原则（effects doctrine）。

　　美国反垄断政策随着世界市场的全球化逐渐朝宽松的趋向发展。1999年金融服务法案，废止了限制合并的格拉斯—斯蒂富尔法案和银行控股公司法案，允许银行、保险及证券公司进一步整合，这表明美国政府放宽对并购的管制，鼓励本国公司对抗整合性外国强敌的最新例证。

　　20世纪80年代以来，美国法对跨国并购问题作了某些特殊限制，凡涉及国家安全、航空业、通讯业、金融业、原子能等领域，并购行为将受到严格限制。

　　2．德国的做法

　　德国《反限制竞争法》也实行域外效力管辖，但与美国相比，德国对企业合并始终执行严格控制的政策，特别是对企业的横向合并。[1]《反限制竞争法》第22条第3款依据市场占有额的法定推断始终发挥着很大作用。80年代，德国控制企业合并的立法不断得到强化。根据这些法律规定，在德国有大企业参与的合并即使不是绝对地被禁止，也仅在极例外的情况下才能得到批准。由于法国和英国一向对企业合并采取宽容的态度，德国严格的企业合并控制法就有可能会损害德国企业在欧洲内部大市场的竞争条件。联邦卡特尔局和垄断委员会对此也已经作出了积极的反应，指出在控制企业合并的时候，在测度竞争强度时要一并考虑企业在外国市场的竞争状况。

　　3．欧共体对企业合并的规制

　　总体上，欧共体的立法者们对企业合并持欢迎态度。[2]1973年在大陆罐头案中，欧共体首次适用罗马条约第82条禁止了一个企业合并。欧共体对欧共体之外的企业进行规范的依据是效果原则和属地主义原则。[3]效果原则的确立是欧共体委员会在1964年的Grosfillex案和Bendix案[4]的决定中完成的，属地主义原则连同相关的“企业一体化原则”则是在“大陆罐头公司”案中得到确立。[5]在Bendix案的判决中，欧共体委员会明确指出，欧共体竞争法适用的依据是协议（当然也包括所有违法行为）在共同市场领域内的一切直接的、间接的效果，而并非违法企业营业处所在地的法律。属地主义与企业一体化原则适用于子公司在共同市场内有营业所、母公司却在共同市场之外的场合。对于子公司的违法行为，欧共体委员会与欧洲法院直接运用属地主义与企业一体化原则，判定共同市场之外的母公司承担法律责任，因为母公司与子公司属于一体，从而避免适用有争议的效果原则。

　　1990年9月21日生效的欧共体企业合并控制条例引进了企业合并事先申报制度，它不仅包括境内企业与境外企业的合并，而且将境外企业的行业兼并导致对境内产生一定影响的合并也作为申报对象。该条例与欧共体条约第81条、第82条一样，是欧共体竞争法的核心内容。

　　4．澳大利亚的做法

　　澳大利亚对跨国并购适用1975年生效的外国并购法，由澳大利亚联邦财政部负责实施该项法律，并成立一个外国投资审查委员会为其代理机构，代理财政部审查跨国并购申请并向财政部提出有关咨询和建议，但最后批准权属于联邦财政部。

　　澳大利亚外资政策的宗旨是鼓励外国在澳投资，并保证这种投资和澳大利亚的需要相一致。委员会在审查并购时，将考虑并购当事人提出的各种辩解，包括此项并购是否有利于公共利益，是否有利于提高经济效率、增加经济规模或降低成本等对公众具有实质性利益的内容。根据外国并购法的规定，对跨国并购超过5000万澳元的交易，并购双方必须提交有关公司名称、主要营业场所地址、公司主要经营活动、主要附属机构和分支机构、最近一年的财务信息、最终并购公司的国籍等材料。此外，根据澳大利亚的法律规定，对跨国并购还有一些其他的特殊限制。

　　二、跨国并购规制的双边与多边合作

　　目前，国际社会对国际性的并购活动也十分关注，并试图进行规范，以维护经济全球化背景下的自由竞争、经济民主和保护消费者的利益。

　　1．双边合作

　　国际性并购活动产生的问题可以通过两个国家反垄断机构的合作得以解决。经济合作与发展组织的成员国间就存在两国间缔结反垄断法实施相互合作的行政协定。如美欧、美加、美澳、德法等国缔结的协定即属此类。双边合作有多种不同的形式，以美国为例，其与别国之间在竞争领域的合作主要有三种形式：其一，双边司法互助条约；其二，美国司法部和联邦贸易委员会（FTC）与外国反垄断机构间签定的双边协定；其三，“积极礼让”（positive comity）协议。

　　值得一提的是，美国和欧共体在1991年9月订立的反垄断合作协议是最引人注目的双边协议。[6]除了类似其他双边协议将相互通告和协商作为合作和避免冲突的重要措施外，在下述方面还有超出一般意义上的合作：第一，双方均有权审理的案件，必要时可联合审理；第二，一方可要求另一方制裁损害了本国出口商利益同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；第三，适用法律时，一方采取的手段和措施必须考虑另一方的利益。[7]在1991年协议的基础上，美国和欧盟又签订了一个新协议，表明欧盟和美国双方决心在某些场合下进行反托拉斯法实施上的合作，而非寻求各自反托拉斯法的域外效力。

　　2．多边合作

　　在各自的区域范围内，北美自由贸易区（NAFTA）、亚太经合组织（APEC）成员之间在不同层面上开展了反垄断合作。经合组织（OECD）和联合国贸易与发展委员会（UNCTAD）是两个长期热衷于在国际反垄断领域发展国际合作的国际组织。在经合组织1995年修订的一份“推荐意见” （recommendation）中，经合组织29个成员国在采取任何有域外影响的反垄断措施时应互相协商，在实施各自反垄断法的过程中，应当进行诸如代为取证和互换信息之类的国际合作。此外，联合国贸发会则一直积极致力于为计划订立或正在起草反垄断法的发展中国家和转型国家提供技术援助。[8]

　　3．WTO框架下的国际协调与管制

　　在相当程度上，WTO体制下已经实现了贸易自由化。但是，只有统一的贸易政策而没有统一的竞争政策，世界贸易组织的政策目标和法律体系是不完整的。 1993年7月，以德国和美国反垄断法专家为首的国际反垄断法典起草小组向关贸总协定提交了一个《国际反垄断法典草案》，[9]希望它能够通过并成为世界贸易组织框架下的一个多边贸易协定。这个草案主要是由欧盟反垄断法专家特别是由德国人起草的，因此，在控制企业合并的程序法和实体法方面，草案主要吸收了欧共体理事会1989年第4064号条例的基本内容。尽管这一草案未获通过，但它对国际反垄断统一法提供了一个框架，具有重大意义。

　　乌拉圭回合谈判虽未就贸易与竞争单独定出相应的协议，但在诸如《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协议》、《与贸易有关的投资措施协议》中对企业违反竞争的做法均有所涉及。目前，各国学者对于作为将列入WTO竞争政策谈判内容的国际性并购管制问题的前景预测不一。我们认为，尽管建立WTO竞争规则下的国际性并购管制制度困难重重，但却值得国际社会为之共同努力。例如，要使世贸组织的成员国接受一个统一的和最低标准的反垄断规则，以这个规则为基础积极推动成员国的反垄断立法和反垄断机构的建立，推动各国国内反垄断法趋向统一，成员国之间应就反垄断的合作程序如信息交流和通报等方面达成协议，扩大世贸组织的争端解决权限，并逐步发展出一套程序使之能够对产生争议的国际性合并案件进行审查。

　　三、我国跨国并购规制的法律现状及其对策

　　在我国现行法律体制中，有关规制企业合并的法律主要由一些单行法规、部门规章、地方性法规以及一系列兼并政策组成。但法律、法规之间的不统一、缺乏权威性削弱了现有法律的效力。为此，在加强与完善我国的竞争法时应对跨国并购行为尽早立法规制。首先，应在反垄断法中明确限制可能导致垄断的跨国并购，并具体规定审查标准、并购范围以及申请程序等；其次，应设立国家级的专门机构负责受理并购案件。这一机构应拥有独立的准司法权，可以杜绝地方保护主义的干扰以及行政管辖的影响，其权威性能保证执法的公正性；第三，应注重相关法律的配套问题，如证券法、外资准入法、公司法、三资企业法等都应对企业合并问题作出规定，使法律能更好地发挥统一、系统和整合功能。笔者建议，在反垄断法还没有出台前，应着手修改现行法律中的一些规定和制定相关规章，具体而言有以下几方面：

　　第一，应针对跨国公司实施的企业并购，在已有的企业登记法律制度的基础上建立起企业并购的事前申报制度。企业并购的事前申报制度，作为一项预防企业利用并购行为达到市场垄断目的的事前规制措施，已被各国所普遍认可，并且已成为各国反垄断法的基本内容之一。鉴于这项制度的重要性和必要性，在我国反垄断法制定并颁布实施以前，应当尽快建立起我国的企业并购申报制度。

　　第二，应对现行《公司法》第188条作出修改。根据现行《公司法》第188条的规定，公司发生合并或分立，应向公司登记机关办理有关登记。由于企业并购包括了合并、收购、控股及合营等具体形态，而收购、控股及合营的实施均要履行企业登记手续，同时随着我国企业改制工作的全面展开，在我国市场中运行的大中型以上的企业大多采用了公司这一形式，因此，只要对该条款的内容做出必要的立法或司法解释，并确定公司在实施并购行为时应事前进行申报，就可以在该条款的规定基础上建立起企业并购的事前申报制度。

　　第三，应建立一套兼并申报程序制度。这一制度可以借鉴欧共体规制企业并购的立法经验，并结合我国的国情。在申报对象及范围的确定上，可采取“部分申报原则”，即只有达到了一定规模的企业并购，才必须于事前提出申报。这样设计，既可以避免给更多的企业造成负担，同时也可以减轻管理机关的工作压力，确保管理机关对可能形成垄断或限制竞争的一定规模以上的并购行为进行有效的监控。第四，对外国企业参与的并购行为，应根据不同性质进行规制。如果外国企业或个人在我国境内参与或实施企业并购的，我国管理机构可根据传统的“属地主义”原则行使自己的管辖权并予以规制；外国企业或个人在我国境外参与实施的企业并购行为则涉及到我们通常所说的反垄断法的“域外适用”[10]问题。由于各国在这一问题上所持的基本立场以及所遵循的基本原则不尽相同，因此，反映在事前申报制度上的具体规定，也自然有所不同。近年来，伴随着各国经济不断地全球化、国际化，各国对自己以往施行的政策和法律也在作相应的调整。例如，日本在1998年对其禁止垄断法进行修改时，就引入了“域外适用”的原则。因此，我们主张适应国际政治经济形势不断发展变化的需要，同时也是为了确保我国的正常经济秩序免受外界的干扰和破坏，我国的企业并购事前申报制度应坚持“域外适用”原则。第五，法律上应规定予以豁免的适用情形及标准。从美国和德国的反垄断法及司法实践来看，即使某一企业并购可能会产生或加强市场支配地位，但因存在一些积极因素，因而对该并购并不会绝对地禁止。如，对改善市场竞争条件的合并可获得豁免；对中小企业的合并应给予支持。在我国，对中小企业并购在一定程度上的豁免也是非常必要的。因为长期以来，无论是在财政上、政策上还是法律上对中小企业的发展均未给予足够的重视，使得我国中小企业难以长足发展，规模经济水平普遍不高，这在实际上并不利于一个既定市场的充分有效地竞争。对中小企业并购予以一定的豁免，可促进中小企业的发展和提高竞争力。




【作者简介】
林燕平，华东政法学院副教授，博士研究生。


【注释】
[1]德国《反限制竞争法》对企业合并实行“附条件禁止制度”，即法律对企业合并的禁止以其导致或加强市场支配地位为前提条件，对不妨碍市场竞争的企业合并，法律一般不予干预。
[2]在Edward M．Graham和J．David Richardson合编的“Global Competition Policy ”（1997）一书中对EU和US的竞争法作了比较，该书第348页有这样一段话：The history of enforcement against mergers in the European is entirely different．At the genesis of the European Community,there was no concern about mergers．Thus, mergers were often welcomed,especially cross—border mergers that could help integrate the Common Market．
[3]《罗马条约》第85条、第86条的域外效力并非规定在条文中，而是从欧共体委员会的决定和欧洲法院判例中表现出来。
[4]参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第74页。
[5]在此案中，欧共体委员会适用了欧共体条约第82条关于禁止滥用市场优势地位的规定，首次在欧共体内禁止了一个企业合并。事实上，第82条并非是控制企业合并的条款，因为它对可能产生市场支配地位的合并无能为力。因此，欧共体委员会向理事会提出了制定控制企业合并法的建议，直到1989年欧共体理事会才通过第4046号条例，欧共体企业合并控制条例于1990年正式生效。
[6]1990年欧共体企业合并条例生效后，欧共体竞争法专家Leon Brittan提出应与美国在反垄断法领域进行合作，避免因跨国企业合并而引起的管辖权冲突。根据这一提议，1991年欧共体与美国开始谈判，制定有关反垄断法执行方面的双边合作。1995年4月，欧共体理事会批准了欧共体与美国在1991年订立的《反垄断法执行的合作协定》。
[7]尽管欧共体与美国的双边合作具有建设性，但这种合作对双方来说不承担法律上的义务，因而更具有象征意义。在竞争法领域，凡是一个国家适用本国竞争法对某一外国限制竞争行为提起诉讼，大都从保护本国利益出发，很难协调。因此，在实践操作中对一些比较敏感的案件，“积极礼让”原则仅仅是形式而已。
[8]See Robert Pitofsky，Competition Policy in a Global Economy,Journal of International Economical Law（1999）,pp．403—411．
[9]该草案共有21条，其基本原则包括国内法原则、最低标准原则和国民待遇原则。
[10]有关反垄断法的域外适用问题的文献，请参阅小原喜雄：《国际的事业活动と国家管辖权》（有斐阁，1993年版）以及丹宗晓信等：《新现代经济法入门》（法律文化社，1999年版），第3章之六的内容。