【出处】中国竞争法网
【摘要】各国反垄断法概括法律关系主体（致害人和受害人）的用语不尽一致，并存在概念外延变动的共性。致害人概念的外延多被扩大，受害人概念的外延多被缩小。正确理解这些概念有利于准确适用法律。反垄断法的实施建立在由“三层防护网”构成的机制基础上。我国反垄断法中受害人的被表述为“他人”。“他人”和“民事责任”之间的关系不协调，使防护机制存在一定的漏洞，有必要对之进行完善。
【英文摘要】The terms to summarize the principal characters(offender and victim) in the legal relationship are various in different countries, and the extensions of conceptions are all varying. The extension of the conception of offender is inclined to be expanded, and that of victim is to be diminished. Making correct sense of the conceptions will benefits the accurate application of laws. The application of the Anti-monopoly law is based on a system which is composed of “three layers of protective net”. The victim in China Anti-monopoly law is stated as “others”, because the relationship between “others” and “civil obligation” is not coordinate, which leads leaks in the protection system, so it’s necessary to perfect the conception about them.
【关键词】概念外延；变动；法律适用
【英文关键词】extension of conception;variation;application of law
【写作年份】2011年


【正文】

　　各国反垄断法在法律主体的表述上所使用的概念不尽一致，并且在实施中这些不同的概念大都未按照法律术语的固有的内涵和外延来严格执行（包括扩大使用和限缩使用），这形成了反垄断法独特的概念不周延使用的现象。探究这种现象产生的原因、正确理解和把握这些概念对认识反垄断法的本质和反垄断法的实施具有重要意义。

　　本文以违法主体和受害主体为中心探讨在立法表述和法律实施中这两个概念外延的变动，并比照我国反垄断法的相关规定，分析概念表述上的问题并提出完善的建议。

　　一、法律主体概念外延的扩展与限缩

　　法律主体是个宽泛的概念，包括享有监管权的国家机关、从事违法行为的主体、违法行为的受害主体等。本文探讨的法律主体主要指反垄断法上的违法主体和受害主体。

　　（一）违法主体概念外延的扩大

　　各国反垄断法用以界定违法主体所使用的概念有所差别，甚至同一国的不同时期的反垄断法律、法规所用的违法主体的称谓也不完全一致。

　　美国1914年《克莱顿法》第7条将该法的适用范围规定为“公司”（corporations）。欧盟竞争法用“undertaking”即“企业”（有的翻译成“事业者”）来指称规制的对象——违法主体。日本《禁止垄断法》用的是“事业者”（第2条规定）：“本法所说的‘事业者’，是指经营商业、工业、金融业等”。我国台湾地区的“公平交易法”第2条规定的主体是“事业”，具体包括“公司，独资或合伙之工商行业，同业公会，其他提供商品或服务交易之人或团体”。

　　我国《反垄断法》第5条规定，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。第6条规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。另第12条特别解释了经营者的概念：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。

　　形式上看，好像反垄断法有自己标签性的违法主体概念——经营者，但实际上，上述诸法条中所使用的违法主体概念的外延几乎都被后来的司法解释或司法判例扩大。

　　1980年的美国《反托拉斯程序改进法》中将《克莱顿法》中的“公司”扩大为“人”（person）。这个“人”被广义解释为包括公司、非公司法人的合伙、未注册的合营企业、个人等。1983年美国最高法院在适用《罗宾逊－帕特曼法案》时，进一步扩展了反托拉斯法的适用范围，把并非出于传统目的的购买商品的政府机构也包括进来，另据1984年美国通过的《地方政府反托拉斯法》及联邦最高法院的有关判例，这个“人”可以指诉讼中作为被告的市政机关。

　　欧共体在Poiypropylene案件中，欧共体委员会认为，从事违法行为的企业不限于有法律人格的实体，还包括参与商业活动的一切实体。[①]在Mannesman v. High Authority案件中，欧洲法院认为“企业”包括从事商业活动的国家机关。[1]

　　日本《禁止垄断法》第2条也对“事业者”作了扩张性解释：“为事业者的利益而进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人，适用下款或第三章规定的，也看做是事业者。”

　　依据我国台湾地区“公平交易委员会”的解释，“拟接受‘政府补助’初期开发（引水）经费之行为主体虽可能为‘政府机关’、自来水事业单位、民间企业或其他财团法人，惟其设置目的在于制造、销售饮水，不论其将来组织形态为何，皆属于‘公平法’第2条所称之事业”。〔3〕

　　在我国，无论是不正当竞争行为还是垄断行为，违法主体类型在外延上都远远超过“经营者”概念确定的范围，例如，行政垄断涉及政府机关，知识产权滥用可能涉及自然人。

　　通过上述横向比较和纵向分析可以看出，反垄断法的行为主体有以下特点：反垄断法规定的违法主体的概念大都属于内涵丰富的“小”概念，而在法律适用中则以不同方式——法律上所作的扩张解释、另行公布的解释、细则或判例等扩大了这个基本概念的外延，形成“由小到大”的概念协调适用的特殊制度现象。

　　由此出发，可以说，反垄断法违法主体的界定打破了传统法的主体与法律部门的某种对应关系。传统法律（行为）主体要么经高度抽象得出，如民法将组织体高度抽象为法人、非法人组织，将“生理人”抛去国别、社会地位的特殊性抽象为自然人。另外，随着法律调整关系的细化，也将具体的组织形式单独立法，如公司（法）、合伙（法）等，形成诸多主体法。但是，反垄断法没有对应的特定的主体。被法律特别列出并加以定义的“经营者”只是已有有关法律主体如公司、企业等的综合，且仅仅是垄断行为主体的有限概括——对核心主体的概括。将公司之于公司法与经营者之于反垄断法相提并论这种狭隘地解读反垄断法是传统思维惯性导致的错误。与其说“经营者”是反垄断法的特定主体，不如说经营者是反垄断法主体无法特定情况下的代表主体。行政机关和事业者团体不属于经营者和竞争者，但可能成为反垄断法的违法主体；公立医院属于事业单位，不以营利为目的，不属于经营者和竞争者，但如果其在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，或医疗卫生机构有关人员在基建工程、物资采购、医院转制、招标等活动中，串通投标的，则分别构成不正当竞争行为和垄断行为。因此，不能仅从经营者概念的内涵出发圈定垄断行为的类型并由此确定反垄断法调整的范围。

　　反垄断法中违法主体几乎囊括了所有的法律主体类型。就法人而言，按成立基础不同划分为社团法人、财团法人；按目的不同划分为营利法人、公益法人、中间法人、机关法人。就非法人组织而言，包括合伙企业、个人独资企业、不具备法人资格的外商投资企业等。这些法律主体在经济关系中都可能附条件地从事违法行为而受反垄断法约束。被排除在外的法律主体屈指可数[2]。

　　（二）受害主体概念的限缩

　　被法律确定为受害主体的人的范围和受害的类型紧密相关。由于反垄断法中的受害包括损害和危险，受害主体也就包括受实际损害主体（以下称受损人）和受危险之害主体（以下称受损危险人）。另由于一些垄断行为产生的不利社会影响范围较广，甚至可以从理论上推广到一类社会群体（如消费者），这使得反垄断法面临固守狭隘的受害主体（受损人）概念而产生轻视社会公益心、正义感，但若扩展并使用广义的受害主体概念——任何人，则诉权可能被滥用的两难困境。受害主体的确定既需要在政策上进行公开宣誓，也要进行可行性的技术处理。这形成了主要国家的反垄断法受害主体的称谓大都冠以模糊性术语但诉讼主体则小于这个主体的错落有致的景观。

　　美国1914年的《克莱顿法》第4条规定，“任何财产或营业受害的人”都可以提起反托拉斯诉讼[3]。该法条规定的主体范围如此宽泛，以至于在早期案件中诉讼主体资格的问题往往超越了案件的事实成为案件争议的焦点。美国法规定的“任何人”在反垄断法制度中并不是一个孤立的立法现象，有关国家立法也时常近似地使用这种模糊处理的手段，如匈牙利《竞争法》第28条、第29条规定的受害主体是“有利害关系的人”，德国《反限制竞争法》（2005年修订）第33条第1款使用的是“关系人”[4]。

　　但是，在反垄断法的实施中这样模糊的用语如果不进行细化的解释或说明则难以实现法律的预期。即便在美国，反托拉斯法实施中也没有慷慨到“任何人”都可以提起诉讼的程度，作为技术化操作的法官不会将没有任何限制语的美国法规定的“任何人”泛化到没有任何约束的程度。1977年美国最高法院在“伊利诺斯制砖公司案”中认为，只有那些与违反反托拉斯法的人直接进行交易的买主才能提起三倍赔偿诉讼。在1979年的“瑞特诉索纳特公司案”中裁定，因垄断行为而受到财产损害的消费者（即转嫁对象）可以根据反托拉斯法提起三倍赔偿诉讼。显然，“任何人”实际是任何受有损害的人。在此以司法简约立法概念的方式楬橥了“任何人”只是在诉讼通道上被法光照耀在受损人身上留下的一串影子。

　　同样，从概念外延上分析，匈牙利法中的“有利害关系的人”、德国法中规定的“关系人”应该包括受损人和没有现实损失但有损害危险的人。

　　因垄断侵害客体——公共利益具有抽象性和共益性，每个社会公众都有权利和义务维护公共利益；又因利害关系人在垄断关系中受害的程度和体现方式不同，受害人行使权利和履行义务的方式也不同，所以法律规定一个泛化的主体本身具有意图实现“老鼠上街人人喊打”的政策宣导的意义。从权利行使的方式上看，受损人可以通过诉权维护自己的利益，而受损危险人限于危险的不可计量性，可以停止侵害为诉求或通过检举揭发来维护自己的权益。这样，在司法程序中，诉讼关系上的“任何人”、“关系人”、“有利害关系人”，在外延上应被确定为受损人和受损危险人；行政控制程序中的“任何人”、“关系人”、“有利害关系人”则包括受损人和受损危险人、及被他们过滤后的其他人。

　　二、概念外延变动的原因及类型化

　　违法主体概念外延的扩大既受传统立法观念的影响，也有垄断行为复杂化的社会基础。

　　传统上，在一部法律中确立特定的主体是一部立法的首要任务，传统法建立在“主体－行为”立法模式上，再加上传统的垄断主要是经济垄断，这样，垄断主体就被确定为经营者。随着垄断行为涉及的范围越来越广，主体的范围相应地扩大，反垄断法更多地彰显出行为法的特色，由此形成了新的立法思路，即按照“行为－主体”模式来确定主体范围，主体范围必然被扩大。

　　反垄断法上认定的垄断行为建立在实际交易和交易假定的二元基础上。从交易总体出发因交易的内容不同，交易主体不可能仅限于经营者。如国家机关在基建工程招标活动中，与投标人串谋，国家机关就成为违法主体。医院、行业协会、单位内部人员等非“经营者”也可能成为反垄断法律关系的主体。经营者只是反垄断法所有违法主体中的典型主体，但不是唯一主体。为了避免出现违法主体概念被不周延理解，一些后立法国家已经抛弃“经营者”这个带有标签意义的、又容易引起误解的传统概念，而采用新的表述方法，如《俄罗斯联邦竞争保护法》第3条规定：“本法适用于保护竞争的关系，包括预防和制止由俄罗斯的法人和外国的法人，联邦行政机关，俄罗斯联邦各主体国家权力机构，地方自治机关，其他行使上述机关的职能的机构或组织，以及国家预算外资金，俄罗斯联邦中央银行，包括个体经营者的自然人从事的垄断活动和不公平竞争的关系”。

　　在反垄断法实现了立法上“主体－行为”模式向“行为－主体”模式的转化后，可以将纷繁复杂的违法主体分为如下两种类型：资格主体、参与主体。

　　资格主体，是指被反垄断法所规范的从事生产经营的主体。资格主体是垄断法律关系的典型主体形式。凡由法律规定并由国家主管部门认定的享有从事生产、经营活动，获取利润资格的主体都属于此类，即拥有“经营者”或“事业者”资格的主体形式，具体包括公司、合伙企业、个人独资企业、从事经营活动的个人（如知识产权人）等。

　　参与主体，是指依法律规定不具有从事生产、经营活动，获取利润的资格，但因从事交易并在交易中限制了竞争而成为受反垄断法约束的主体。这类主体包括国家机关、事业单位、慈善机构、行会等。当然，这些参与经济活动的主体不必然成为反垄断法律关系的违法主体，若成为反垄断法的违法主体，还需具备行为“危害竞争秩序”，即无法律依据而产生限制竞争的后果。

　　一言以蔽之，垄断行为主体的正确理解应当是：与经营者进行交易或利用权力庇护经营并产生限制竞争后果的社会主体。

　　与违法主体概念不同，受害主体概念外延变动的原因，主要有以下方面。

　　第一，监管途径的多元化。反垄断的控制程序有司法程序和行政程序。有资格参与这两个程序的社会主体是：受害人、社会公众、专门机构。对于受害的私人可依据“损害激发救济”的原理来启动司法程序，但这不是也不可能是反垄断的唯一方法；各国都鼓励社会公众通过检举、揭发启动行政程序。这样，就有：受害人—司法程序；受害人—行政程序；社会公众—行政程序；专门机构—司法程序和行政程序等多种控制模型。

　　第二，认定标准的扩大。美国《谢尔曼法》确立的是事后救济原则。反垄断法的规制方法不限于事后救济，现代反垄断更多地采取事前救济。《克莱顿法》首次确立了事前救济的原则，其他国家大都承继了这种具有特殊规制效率的方法。换言之，反垄断法基于两种情况来认定行为的违法性，即造成了实际财产损失和有造成财产损失的危险。对“造成实际财产损失”进行控制需满足被侵害主体特定、发生实际的财产损失两个条件。由于“有造成财产损失的危险”之受害人具有群体性、结构性，并以危害市场良性运行为代价，并因缺少现实财产损失为基础的救济行动的激励，使得在行为人和受害人之间只维系着进一步加害可能形成（也可能形不成）损害这个不够坚实的逻辑链条，所以反垄断法实施所依赖的纠错机制主要是以“造成实际财产损失”为基础的程序制度，而危险之害的救济则是法律设置的第二层防护网。

　　第三，民主监督权的运用。现代各国重视民主监督对经济和政治的作用，但民主监督权如何行使是个颇值得研究的问题。在反垄断法上，社会公众是民主监督权的主体，这项具有政治宣誓意义的全体公众行动起来控制垄断的机制在制度模式上构成了反垄断的第三层防护网。如果以民主政治原则来指导和制定法律，受害人的范围应理解为全体社会公众。

　　基于上述，对“任何人”、“利害关系人”或“关系人”的理解应参照法律实施体制并以分类的方法来揭示“他们”的真实面目。从制度完整性的角度来规划、适用法律条文。从制度运行效率的角度来实施法律，需要依赖于受损人使制度启动并运行起来，这个主体既可以启动诉讼程序，也能启动行政程序；作为中间层的有损害危险的受害人虽然也享有诉权，但因只能提出停止侵害、消除危险的诉求或申告，因无法提出损害赔偿，可能使这种诉权或申告的行使伴有一定的惰性，这决定了其在控制程序上的补充地位。此外，有公益心、正义感的社会公众可以检举、揭发来补充性地启动行政程序。这样，理想的反垄断控制模式，就是上述三类主体结成的三层防护网形成运行机制。

　　三、我国反垄断法律关系主体概念的理解

　　我国《反垄断法》对行为主体的规定采取了列举的方法，第6、7、8、16条分别规定了“经营者”、“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”、“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”、“行业协会”，但没有提及形如美国《克莱顿法》所法律所规定的“联锁董事”、或日本禁止垄断法中的“干部”这一类特殊主体，或许可以理解为该主体被隐藏在第21条第3款表述的“等方式”之下[5]。其实，在我国董事兼任有逐渐增多之势，其对竞争的不利影响也会越来越大，在公司法和反不正当竞争法都规定“竞业禁止”的前提下，立法以隐藏的方法对待联锁董事应该不是一种最佳的技术处理。

　　不过，相比之下，我国反垄断法对“受害主体”的规定及其配套制度所显现的不足更加明显，也更值得讨论。

　　我国《反垄断法》中的“受害人”隐含在“他人”这个用语中——第50条规定，“经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担民事责任。”但这个“他人”并非上文提到的“任何人、利害关系人或关系人”。首先“他人”不是上文中所言的“最外层”的普通社会公众。我国反垄断法上“任何人”体现在第38条规定的“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报”这个行政程序上。其次，“他人”也不是处于第二层防护网中的“利害关系人或关系人”，因“利害关系人或关系人”包括有受损害危险的人，但“造成损失的”这个限制语决定了“他人”的外延只是实际财产受损人。

　　形式上看，条文中的“他人”好像可以等同地理解为我国台湾地区“公平交易法”上的“他人”。[6]但实际上视线稍加放宽就会发现，两个“他人”各被实质内容不同的限制语汇约束。我国法上的“造成损失”和我国台湾地区法上的“被侵害”作为法律用语描述的是两种不同的行为类型和后果状态。

　　我国台湾法上的“被侵害”，应该包括侵害行为所致的两种状态——损害和损害的危险，那么，“被侵害的他人”也就包含了受损人和有受损危险的人。对于两种不同的危害，我国台湾法提供了各自不同的处理机制：对造成财产损失的，“应负损害赔偿责任”（第31条规定）；对有损害危险的，（受害人）“得请求除去之”、“得请求防止之”（第30条规定）。

　　或许惮于现有司法人力资源的不足，或许因垄断案件的技术性强的特点，我国《反垄断法》第50条构建私人诉讼制度时，在“原告资格—诉求”关系的处理上出现了并不显眼的但可能贻害不浅的制度性错位，这个错位产生于“他人”与“法律责任”概念使用上的不协调。

　　由上述垄断行为危害结果的二元性及相应产生的受害主体类别的非单一性，要求法律有针对性地提供控制危害的方法或救济手段，并通过这样的制度构建形成相互补充的制度体系。但我国反垄断法规定的“造成损失的他人”仅涉及一类受害主体，而这单一的受害主体的诉求又不能与“民事责任”形成合理的对应关系。“民事责任”包括十几种具体的类型，对垄断之害的救济不但不会涉及所有的民事责任类型，像修理、更换、恢复原状、违约金等诸多责任类型对制止垄断行为就没有意义，可适用的“民事责任”只有停止侵害、消除危险和损害赔偿这三种。所以，我国法律在反垄断私人诉讼制度构建中在主体和责任契合关系中，“民事责任”留出了主体诉求无法填充的框量。从立法上说，这种安排浪费了一定的制度资源，从法律实施上讲，因概念使用的不准确而产生的朦胧感可能降低法律实施的效率。

　　退一步讲，即使在法律实施过程中将上述“民事责任”狭义地理解为消除危险、停止侵害、损害赔偿三种责任形式，也不可能达到既能控制损害又能控制危险的制度效果。因为依据“损失”这一限制条件，决定了受损的原告在诉讼中的现实做法只能是请求损害赔偿或损害赔偿加停止侵害，很难想象受损的原告不为追求损害赔偿而只请求停止侵害、消除危险。这样，原告的类型和范围只限于财产受损人，而排除了有受损危险的人。缺少后一类利益主体，单独提出停止侵害或消除危险的诉讼请求就不具有现实性。说明，以“损失—原告”为基础确立的私人诉讼是狭义的私人诉讼概念，它的真实情景将是受损人的损害赔偿诉讼，即依此建立的只是上文所言的“第一层防护网”。

　　按照现有的规定，对于有受损危险的人，可以寻求另一种救济机制——第38条规定的“任何人对涉嫌垄断的行为，都有权向反垄断执法机构报告”。这类主体无法寻求司法救济，而被移位至上文所言的“第三层防护网”的制度通道上。“移位”导致的后果便是我国反垄断法控制垄断行为的制度网络中，出现了明显“第二层防护网”缺失的网络漏洞。

　　我国反垄断法的上述规定，反映了对概念的使用缺乏经验，也反映了对案件的描述缺乏司法实践基础。

　　有必要为面临受损危险的人提供司法救济渠道，建立损害和危险控制的行政和司法平行运行机制。现代反垄断法的实施多实行“两手抓，两手都要硬”的原则。对于过多依赖行政系统的日本反垄断私人诉讼制度[7]，学者已经开始反省[8]，并在个别案件中尝试创新性突破。[9]在我国因法律未将垄断危险纳入司法控制，使司法这“一只手”明显偏软。另外，我国缺乏像美国联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局那样强大的反垄断力量和执法经验，这就更需要私人诉讼来补充并克服执法上的缺陷。因此，应该扩大私人诉讼的范围并明析对应的责任类型，建议我国尽快完善这个内容，方法上可以进行如下分类处理：侵害他人权益者，造成损失的，被害人可以请求损害赔偿；有损害之虞的，可请求排除侵害或排除危险。




【作者简介】
刘继峰，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]包括股份公司、合伙、个人、联合经济组织、国有公司、合作企业等，但国有公司行使公法权力时除外。
[2]反垄断豁免并不等于被豁免主体不可能从事垄断违法行为，如国有企业实施搭售的，豁免的正确理解是行业豁免而不是所有的行为都豁免。另外，俄罗斯竞争保护法中规定了行政垄断的例外主体，包括联邦行政机关、司法机关、联邦立法机关，这些机构应该属于“屈指可数”的违法主体的例外。
[3]《克莱顿法》第4条的规定：任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼。
[4]《反限制竞争法》第33条第1款规定，“违反本法、欧共体条约第81条或第82条的规定，或违反卡特尔局所作的处分的，行为人对于违法行为所涉及的关系人有除去其侵害之责；如有再侵害之危险时，并有不作为之责。上述违法行为有发生之虞时，侵害防止不作为请求权即已成立。前述称违法行为涉及的关系人，系指同业竞争者或其他因违法行为而受到妨害的市场参与者。”
[5]经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
[6]第30条规定，“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，被害人得请求除去之；有侵害之虞者，并得请求防止之”。
[7]日本《禁止垄断法》第26条：除非公正交易委员会作出有关规定，受害人无法根据该法第25条的规定提起损害赔偿诉讼。
[8]“美国的法院就像老佛爷的手心，一般人和行政官员都在一个手心里转，日本的法院是专门为私人之间的争斗建立的相扑台，行政官厅另外有自己专用的相扑台”。参见〔日〕田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第191页。
[9]1977年日本东京高等法院在“鹤冈灯油诉讼案”的判决中，承认消费者也是《禁止私人垄断及确保公平交易法》第25条规定的损害赔偿请求权人。该判决认为：在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当的抬高的情况下，以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者，因为如果不是由于这种不公正的交易方法，他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失，不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害，而否认其获得损害赔偿的权利。转引自李国海：“反垄断法损害赔偿制度比较研究”，载于《法商研究》，2004年6期。


【参考文献】
{1}许光耀.“欧洲共同体竞争法研究”，载于《经济法论丛》（第2卷）[C].北京：中国方正出版社1999年版，第342页。
{2}[美]马歇尔·C·霍华德.美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析[M].孙南申译，北京：中国社会科学出版社1991年版,第63-64页。
{3}赖源河.公平交易法新论[M].北京：中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第88页。