【出处】《华东政法大学学报》2008年第5期
【摘要】禁止拍卖人参与竞买规则植根于代理权限制理论，拍卖人在依法作为委托人的代理人的同时，既不得使自己成为代理行为的相对人，也不得作为第三人的代理人，以避免代理人的利益与自己或自己代理的他人的利益之间的冲突。但在我国拍卖实践中，对此一规则多有误解与抵触，如任其发展下去，将有违拍卖机制的合理与公正。
【关键词】拍卖人；拍卖活动；代理；实践
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、禁止拍卖人参与竞买及其理由

　　禁止拍卖人参与竞买指拍卖人不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。例如，某拍卖公司（拍卖行）接受海关委托，拍卖一批走私摩托车。该拍卖公司接受委托后，就只能以拍卖人的身份出现，组织和实施拍卖活动，即只能做“卖”的行为；而不能以竞买人的身份或者委托他人以竞买人的身份出现在拍卖现场，即不能做“买”的行为。

　　《中华人民共和国拍卖法》（下简称《拍卖法》）颁布之前，我国拍卖实践已基本上认同禁止拍卖人参与竞买这一规则，虽然有段时间这一规则并未以法律的形式出现，但较多拍卖企业还是将它作为一条行规加以遵守。我国最早将此规则以法规形式固定下来的是《深圳市动产拍卖暂行规定》。根据该暂行规定第7条，“拍卖人不得参加竞价，亦不得委托或代理他人参加竞价”。以后出台的我国各地方拍卖法规均肯定了此规则，此规则因此成为很确定的法律规则。《拍卖法》颁布时，在参考地方拍卖法规和总结实践经验的基础上，重申了此规则。《拍卖法》第22条规定：“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。”

　　那么，法律为何要禁止拍卖人参与竞买呢？要回答这一问题，首先要理清拍卖人在拍卖法律关系中的地位。拍卖不同于一般买卖的一个重要特点是，拍卖运作要求有三方当事人，即委托人（卖方）、竞买人（买方）和拍卖人。从表现形式上说，拍卖人既不是卖方，也不是买方，而是介于买卖双方之间；按1992年《国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知》第3条的界定：“拍卖行是委托方和购买方的中介人，为买卖双方提供服务，按成交额收取一定比例的手续费。”但从本质上分析，拍卖人不是简单地介于买卖双方之间，而是与买卖双方中的一方（即卖方）维系着密切的利益关系。拍卖运作过程中，拍卖人要与委托人协商签订委托拍卖合同，委托人将自己拥有所有权或处分权的拍卖标的交与拍卖人，并以拍卖人的名义出售，拍卖人出售拍卖标的的法律后果，在委托授权的范围内，间接地由委托人承担等。质言之，在拍卖法律关系中，拍卖人与委托人同处卖方地位，有着共同的利益；拍卖人是为了委托人的利益，以自己的名义与竞买人（买受人）实施拍卖行为的。故拍卖人与委托人之间存在间接代理关系，拍卖人是委托人的代理人。[1]

　　明确了拍卖人在拍卖法律关系中的地位，就很容易理解法律为何要禁止拍卖人参与竞买。既然拍卖人是委托人的代理人，拍卖人在实施拍卖行为时，就应当遵循有关代理的禁止性规定。按照代理权限制理论，代理人在实施代理行为时，有两种行为为法律所禁止。其一，代理人不得使自己成为代理行为的相对人，即禁止自己代理；其二，代理人不得同时作为第三人的代理人与被代理人实施法律行为，即禁止双方代理。在国际上，禁止自己代理和禁止双方代理被广泛接受。根据《德国民法典》第181条之规定，代理人非经被代理人许可，不得以被代理人的名义与自己实施法律行为，亦不得作为第三人的代理人实施被代理人与第三人的法律行为……。根据《日本民法典》第108条之规定，任何人不得就同一法律行为，担任相对人的代理人或者双方当事人的代理人。中国各法域也广为接受上述代理权限制理论。根据中国台湾地区“民法”第106条之规定，代理人非经本人之许诺，不得为本人与自己之法律行为，亦不得既为第三人之代理人，而为本人与第三人之法律行为。根据《中国澳门地区民法典》第254条之规定，对于代理人作出的双方代理行为可予撤销，不论在有关行为中该代理人的另一身份为其被代理人或者第三人的代理人。但被代理人曾就该行为之订立特别给予同意，又或者基于该行为之性质而排除出现利益冲突之可能性者除外。中国大陆地区曾明确禁止自己代理和双方代理。1981年颁行《中华人民共和国经济合同法》（下简称《经济合同法》）时就明确规定：代理人超越代理权签订的合同或以被代理人的名义同自己或者自己所代理的其他人签订的合同无效（第7条）。但后来颁行的《中华人民共和国民法通则》对自己代理和双方代理未设禁止性规定；《中华人民共和国合同法》（下简称《合同法》）起草时，许多专家学者建议将《经济合同法》的规定吸收进入《合同法》之中，最终也未被采纳，成为我国民法代理制度中的一大缺憾。为此，在我国起草民法典之际，专家学者又旧事重提，希望能弥补缺憾，完善我国的民法代理制度。目前，《中国民法典草案》第160条规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施法律行为，也不得同时作为第三人的代理人与被代理人实施法律行为。但纯使被代理人获得利益的行为除外。”[2]

　　禁止自己代理和双方代理旨在维系代理人与被代理人之间因代理关系而存在的忠诚义务，防止代理人的利益与自己或自己代理的他人的利益之间的冲突。按照代理制度，代理人在实施代理行为时，应当为被代理人的利益行事，追求被代理人的最大利益。但在自己代理的情形，代理人处在自己的利益与被代理人的利益的冲突中，按照一般社会生活经验，代理人往往会追求自己的利益，损害被代理人的利益。在双方代理的情形，代理人同时担任双方当事人的代理人，处在双方当事人的利益冲突中，按照一般社会生活经验，代理人往往会追求一方的利益而损害另一方的利益。因此，自己代理和双方代理，属于代理制度的滥用，不仅损害被代理人的合法权益，而且损害社会公共利益，有必要设立禁止性规定。[3]

　　现在让我们来考查拍卖人参与竞买的情形。拍卖人在拍卖法律关系中的正常身份是委托人的代理人，代表卖方；而拍卖人参与竞买时其身份是竞买人，代表买方。拍卖人参与竞买的结果是：如果拍卖人自己作为竞买人，[4]买下拍卖标的，即拍卖人自己与被代理人做了笔交易，属于“自己代理”；如果拍卖人接受他人委托，代为竞买，即拍卖人同时担任一笔交易双方当事人的代理人，属于“双方代理”。总之，无论是想自己竞买还是想代人竞买，拍卖人参与竞买均违背代理制度，损害其他拍卖参与人的利益，同时给社会公共利益带来危害。

　　二、拍卖人参与竞买的危害性分析

　　拍卖人错位参与竞买有各种动机，为分析方便，我们可以将这些动机简单地区分为真实动机和非真实动机。所谓真实动机指拍卖人确实想买下拍卖标的，其中包括为他人而买下拍卖标的；所谓非真实动机指拍卖人并不真想买下拍卖标的，只是利用竞买行为影响拍卖标的的成交价。但无论拍卖人参与竞买的动机真实与否，均有危害性。

　　首先，分析拍卖人在真实动机下参与竞买的情形。行为动机的真实并不表明行为本身的合理，拍卖人在真实动机下参与竞买的危害性可从下述方面分析和权衡。

　　第一，对委托人利益的损害。拍卖是由拍卖人操作的，此操作过程包括发布拍卖公告、进行拍卖标的展示、组织实施拍卖会等，是否能够做好上述各个环节的工作，与拍卖人的地位密切相关。正常情况下，拍卖人仅是委托人的代理人，拍卖人的利益与委托人的利益是同方向的，委托人希望拍卖标的能够拍出一个好的价钱，拍卖人也希望拍卖标的能够拍出一个好的价钱，[5]利益的一致保证了拍卖人不会在操作过程中损及委托人的利益。而允许拍卖人参与竞买，情况就不同了。委托人作为卖方总希望成交价尽可能的高，而当拍卖人错位于买方地位时，却希望成交价尽可能的低，一高一低，委托人的利益与拍卖人的利益变成反方向的了。虽然成交价的高低不能完全由拍卖人掌控，但实践证明，拍卖人要想压低成交价是不难办到的，如缩小公告范围、减少展示期间或增加看展品的难度、降低宣传力度、利用种种拍卖技巧等。拍卖人压低成交价不难，其达到与自己成交的目的也是很容易办到的。总之，法律不禁止拍卖人参与竞买，等于认可了一种损害委托人利益的交易机制。

　　第二，对竞买人利益的损害。对竞买人利益的损害主要应从公正性上考虑。（1）在密封保留价拍卖中，由于信息掌握的不对称，易导致不公正的结果。保留价保密时，拍卖人知道保留价，而其他竞买人不知道保留价，这将在很大程度上影响他们的报价及其利益；当然，保留价并非成交价，知道保留价也不等于满足了与自己成交，但两者竞争，一个知道保留价而另一个不知道，这本身就是不公平的，拍卖人在竞争中处于更有利的地位当无庸置疑。况且，不公正还远不如此。（2）拍卖人（通过拍卖师）主持拍卖，拍卖人参与竞买，其上下呼应不可避免，其他竞买人相形之下极易成为陪衬；拍卖人认为有利可图就买下，拍卖人认为无利可图就让出，拍卖人利用自己的优势地位游刃有余，一场公正的拍卖交易变成拍卖人可以任意操纵的游戏了。当然有人会说，如果拍卖人的工作人员素质优良，其结果未必如此。是的，人员的素质常常影响结果，但拍卖方式之所以别具一格，根本原因在于其机制的公正性，放弃公正的机制而去依赖人员的素质是靠不住的，其结果往往是损害其他竞买人的利益。

　　第三，抵触《拍卖法》相关规则的效力。放任拍卖人参与竞买与《拍卖法》相关规则的效力相抵触，进而使这些相关规则完全失去意义。被抵触的《拍卖法》相关规则有保留价保密规则和禁止拍卖人与竞买人恶意串通规则。关于保留价保密问题，《拍卖法》第28条规定：“委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密。”所谓保留价保密，其实保密的对象主要是竞买人，而今拍卖人错位成为竞买人，那么还保什么密呢？保留价保密规则变得毫无意义。关于禁止恶意串通，《拍卖法》第65条规定：“……竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。”恶意串通是更为严重的违法，但放任拍卖人参与竞买就意味着恶意串通无法禁止，双重人格，意志融为一体，如何禁止？禁止恶意串通规则变得毫无意义。

　　其次，分析拍卖人在非真实动机下参与竞买的情形。拍卖人在非真实动机下参与竞买不仅仅错在参与竞买，而且错在以非法的目的参与竞买。拍卖人参与竞买，又不想买下拍卖标的，那么其目的何在呢？只有一种解释，那就是与委托人恶意串通，托高拍卖标的的成交价。通过这种手段，托高拍卖标的成交价，极大地损害了其他竞买人（特别是买受人）的利益。另外，成交价越高，拍卖人获得的佣金也就越多；进一步而言，如果相信拍卖人如此做的目的仅仅是为了那点佣金是过于天真的想法，在恶意串通之下，一定有其他的非法收入，其数目远非按比例的佣金收入可比。这是一种欺诈，一种对其他竞买人的恶意欺诈。

　　三、关于规则实施的尴尬

　　规则实施的尴尬莫大于难以揭露和证明拍卖人参与竞买。规则禁止的范围相当广泛，包括拍卖人、拍卖人的工作人员、为拍卖人的利益而从事竞买的人等。那么，如何揭露和证明上述人员参与竞买呢？实践中好的办法并不多。

　　首先，拍卖活动主要在拍卖人控制下进行，执法机构不可能每次拍卖都到现场监督，退一步说，即使执法机构每次都到现场监督，也未必能辨出其中真假。因此，规则的实施主要靠拍卖人的自律和其他拍卖参与人的监督。自律涉及到人的素质，加强法制教育不可或缺，要使每个拍卖参与人正确理解规则的内容，明确违法参与竞买的危害性，了解违法参与竞买的法律后果。然而仅靠自律是有缺陷的，一倍的利益就可能产生加倍的冒险，那么十倍、百倍的利益呢？好在其他拍卖参与人的监督也能起到重要的遏制作用，拍卖机制较好地体现了利益制衡，一方当事人获得非法利益必然使他方当事人受到损害，机制中不乏实施规则的动力，揭露违法虽然不是绝对的，但却是可能的。

　　其次，证明之难更甚于揭露。规则不仅禁止拍卖人及其工作人员参与竞买，也禁止拍卖人委托他人代为参与竞买，例如，拍卖人可以委托自己的家人、亲属、朋友、同事等代为参与竞买。在此，证明某人是拍卖人的家人、亲属、朋友、同事等是无济于事的，要证明的是他们为拍卖人的利益而参与竞买。这里的关键是举证责任的归属，是揭露人负举证责任（证明某竞买人与拍卖人有委托代理关系），还是拍卖人负举证责任（证明自己与某竞买人没有委托代理关系）。证据法的一般原理是：谁主张、谁举证。举证责任大多落在揭露者身上，无怪乎拍卖人违法参与竞买时，十有七八不能揭露，即使揭露了有的也无法证明。

　　规则实施的尴尬导致某些人对规则的怀疑：既然难以禁止，如此规定还有什么意义？一而再、再而三地使规则的目的落空，将有损法律的尊严。进而有些人怀疑规则本身存在的必要性。笔者不同意如此消极的观点，笔者认为，立法的目的和执法的结果可能一致，也可能不一致，不一致的情况是经常发生的，或者正是因为有不一致才更需要立法。拍卖人参与竞买是有危害性的，这里要强调的是危害性还不仅仅针对某个人，而且是针对社会，拍卖人参与竞买扰乱了正常的社会经济秩序。至于规则意义可以从下述方面理解。其一，规则向世人宣示什么是正确的，什么是错误的，它划定了是和非的界线，鼓励人们弃恶从善。其二，规则成就了一种法律威慑力，它使拍卖人不能不考虑非法参与竞买的法律后果，不能揭露和证明的情况的确有，但如果被揭露和证明就将受到法律的严厉制裁。其三，规则为执法机构提供了执法依据，也为执法机构查处违法指明了方向。至于说到查处有困难，这是问题的另一个方面。可以设想，明令禁止尚且难以杜绝，不明令禁止又将如何呢？那不是有意纵容不公正、不合理吗？另外，禁止一种行为与该行为是否能完全被禁止是不同的概念，正如不能因为犯罪难以被完全禁止，就取消对犯罪的禁令一样。

　　四、关于拍卖方式的革新

　　随着拍卖实践的发展，拍卖人为方便竞买人参加竞价，对拍卖方式进行了种种革新，远距离拍卖就是其中之一。远距离拍卖一改竞买人到拍卖会现场竞价的传统，利用现代的通讯网络，诸如卫星接收发送系统、热线电话等，使竞买人有能力决战于千里之外，运用手中的通讯设备，指挥他人代为报价，当然也包括拍卖人在其中。例如，1987年3月31日，克里斯蒂拍卖行拍卖19世纪荷兰绘画大师梵·高的巨作《向日葵》，拍卖会现场设了热线电话，竞买人可以通过热线电话报价，结果两位最有实力的竞买人并未到场，而是通过热线电话进行角逐，最后此画被日本安田水上火灾保险公司以4000万美元的价格买走。

　　远距离拍卖有利于拍卖企业拓展拍卖市场，也符合某些竞买人不愿到场暴露身份的心理。一经示范，其他拍卖企业纷纷仿效，虽然远距离拍卖中代竞买人报价者不一定非拍卖人莫属，但拍卖实践中代竞买人报价业已成为拍卖人的一个新的业务范围。但这新的业务范围也带来一个问题，竞买人不到拍卖会现场，而是通过通讯设备进行指挥，由拍卖人委派工作人员代为报价，如此情形，拍卖会现场可能既无卖方，也无买方，拍卖人既代表委托人，又代表竞买人，拍卖人似乎扮演起双重角色。这难道不是“双方代理”吗？这难道不是实质上抵触禁止拍卖人参与竞买规则吗？看来，拍卖方式的革新要受到现行规则检验，代理制度是既定的，现行规则也是不可动摇的，剩下的问题就是如何评价拍卖人的地位，如何理解远距离拍卖中拍卖人与委托人和竞买人之间的关系。

　　拍卖人与委托人之间的关系，前面已经论述过，属于间接代理，这在远距离拍卖中也无变化；而在远距离拍卖中，拍卖人与竞买人之间的关系却有些特别，貌似代理，实则不然。举例为证，某竞买人采用远距离拍卖方式参加竞价，通过热线电话询问拍卖会现场报价情况，拍卖人委派一工作人员如实告之，该竞买人略作思考，报出一个具体价格以示竞争，该工作人员将此价格宣示其他竞买人，然后再将其他竞买人的应价情况告知该竞买人，如此循环往复。分析此例可知，拍卖人与该竞买人之间的关系不是代理，而是传达，两者之间是传达关系，拍卖人是该竞买人的传达人。传达与代理类似，但有重大区别。其一，传达人只是他人的意思表示机关，在传达之际，不表现自己的独立人格；而代理人却表现自己的独立人格，在代理所形成的法律关系中作为一方当事人。其二，传达人所作的意思表示是他人既已形成的，传达人只是传达他人的意思表示，自己不是意思表示人；而代理人所实施的意思表示却是他自己的，尽管以代理权为前提，并受到它的制约，但无论如何，绝不是被代理人既已形成的意思表示。其三，传达的意思表示有无瑕疵，原则上须经本人决之；而代理行为有无瑕疵，原则上须经代理人决之。[6]

　　因此，远距离拍卖时，拍卖人（通过其工作人员）代竞买人报价的行为属于传达，其中拍卖人无任何独立意思表示，拍卖人的报价必须机械、完整地表达竞买人的意思，就如同竞买人到拍卖会现场竞价时，他的每一个报价拍卖人（通过拍卖师）应当重复一样，两者之间无任何实质区别。

　　传达关系的性质确定后，就可以排除“双方代理”的疑虑，也不用担心拍卖方式革新的结果抵触禁止拍卖人参与竞买规则。但应该强调一点，传达与代理在行为上的分别仅一步之遥，跨过这一步，性质就会发生变化。例如，如果竞买人委托拍卖人在一个具体价格之下，根据其经验随机报价，无需征询自己的意见。如此，双方之间就不再是传达，而是彻头彻尾的代理关系了。拍卖人与竞买人之间的代理关系应当禁止。

　　五、关于“委托竞买席”

　　“委托竞买席”一词来自2004年《拍卖管理办法》。根据《拍卖管理办法》第39条的规定，拍卖企业可以在拍卖会现场设立委托竞买席，并在拍卖会开始时对全体竞买人说明。这条规定制订得很简单，该明白的根据字面都明白，而不明白的始终让人一头雾水。何谓委托竞买席？为什么要设置委托竞买席？谁坐在委托竞买席上？他坐在委托竞买席上干什么？等等。一系列问题需要实践和现行法律规定一一给予评价。

　　理解委托竞买席的关键在于“竞买”，故它应是拍卖企业在拍卖会现场为那些代竞买人实施某种与竞买相关行为的人设置的席位。设置委托竞买席的目的无非是要将委托竞买席与非委托竞买席区别开来，之所以要区别，一定有区别的意义，至于意义何在，要视谁坐在委托竞买席上以及他坐在委托竞买席上干什么而定。按委托竞买席的一般含义，有两类人可能坐在委托竞买席上，一类是受竞买人委托代其实施竞买行为的拍卖企业的工作人员，另一类是受竞买人委托代其实施竞买行为的拍卖企业工作人员以外的其他人。现场拍卖过程中，上述人坐在委托竞买席上可能实施代理竞买行为，也可能实施传达信息行为。综合以上各要素，笔者以为，应对委托竞买席的合法性作分类鉴定，因为不同的人坐在委托竞买席上实施不同的行为，关乎我国《拍卖法》的强制性规定。

　　首先，拍卖企业工作人员以外的人可能坐在委托竞买席上，无论他们实施代理竞买行为，还是实施传达信息行为，都不违背我国《拍卖法》强制性规定。《拍卖法》第34条规定得很明白，竞买人可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买。问题在于，合法性问题虽然无虞，但特意为此设置委托竞买席，将代理人参加竞买与本人参加竞买区别开来，还要向全体竞买人说明，有何意义？笔者看不出其中意义之所在。因此笔者断言，委托竞买席不是为拍卖企业工作人员以外的人设置的，《拍卖管理办法》第39条的规定另有指向。

　　其次，拍卖企业工作人员可能坐在委托竞买席上，通过现代通讯设备，为那些不愿亲临拍卖会现场或者无法亲临拍卖会现场而又想参加竞买的竞买人传达信息。[7]根据前述理由，拍卖人工作人员坐在委托竞买席上传达有关信息，沟通拍卖会现场内外，使之融为一体，属于拍卖方式的革新，其内部机理并不违背我国《拍卖法》强制规定；进而，笔者以为，这正是《拍卖管理办法》作第39条规定的本意所在，因为区别拍卖企业工作人员所在的委托竞买席和其他竞买人所在的竞买席，有重要意义。拍卖人工作人员虽然坐在委托竞买席上，但他不同于竞买人或其代理人，他只是机械地传达竞买人或其代理人的意思表示，在拍卖法律关系中他的所做所为既无独立的人格，也无独立的竞买人身份，所以，他所在的席位虽也有竞买席性质，但应当和其他竞买席区别开来。况且，坐在委托竞买席上的拍卖人工作人员应当严守自己的传达职责，不得越位行代理人职责，因此，向全体竞买人说明，要求全体竞买人监督，也是很有必要的。

　　再次，拍卖企业工作人员可能坐在委托竞买席上，作为竞买人的代理人。对此，笔者开宗明义，反对对《拍卖管理办法》第39条作此解释，即拍卖企业工作人员作为竞买人的代理人出现在拍卖会现场，无论坐在委托竞买席上还是坐在非委托竞买席上，都是违法的；笔者宁愿相信，允许拍卖企业工作人员作为竞买人的代理人不是《拍卖管理办法》第39条设置委托竞买席的本意，但笔者不敢相信这是我国拍卖界同仁的共识。

　　2003年，拍卖界曾经历过一次上海市拍卖行业协会和中国拍卖行业协会之间的来函、复函事件。因拍卖企业安排其工作人员在拍卖会委托席上代为举牌受到上海市工商管理部门追究，上海市拍卖行业协会致函中国拍卖行业协会，要求后者对拍卖企业的行为是否涉嫌违反《拍卖法》第22条作出解释。[8]为此，中国拍卖行业协会复函称：“贵市工商行政管理部门认为拍卖企业受客户委托，安排本企业工作人员在拍卖会委托席上代为举牌有违反《拍卖法》第22条规定的嫌疑，是一种误解。（1）《拍卖法》中没有禁止拍卖人接受竞买人委托代为竞买的规定。《拍卖法》第22条规定：‘拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。’显然，这条规定是限制拍卖人不得以竞买人身份在自己组织的拍卖会上竞买标的，而受客户委托，代为举牌的行为则是按客户的意愿，在代理权限内从事的代理活动。这种行为没有违反《拍卖法》。（2）委托何人代为竞买，是竞买人的权利。《拍卖法》第34条规定：‘竞买人可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买。’在拍卖实践中，经常会遇到竞买人不愿或不能到拍卖会现场举牌竞投的现象，这时竞买人就可以委托其代理人参加竞买。委托谁做自己的代理人，应当由竞买人根据自己的真实意愿决定，代理人只要在代理权限内从事代理行为就不违反相关规定。（3）接受竞买人委托代理竞买，是拍卖人为竞买人提供的一种服务。在实际操作中，竞买人往往委托拍卖人作为自己的代理人。拍卖人也把代客做好竞买看做自己义不容辞的责任和应当提供的一种服务。（4）拍卖人接受竞买人委托代为参加竞买，已成为一种国际惯例。例如，国际上知名的苏富比拍卖公司在自己的《拍卖规则》第5条第2款中规定：‘建议竞买人参加拍卖会，如不能参加，可以书面形式委托本公司参加委托拍卖。’我国一些知名拍卖企业也都在自己的《拍卖规则》中列入了‘竞买人应亲自出席拍卖会，如不能出席，可采用书面形式委托本公司代为竞投’的条款。综上所述，在拍卖实践中，拍卖企业受客户委托，安排本企业工作人员代为举牌的做法，不应被视为违规。”

　　通观中国拍卖行业协会的复函，笔者以为，其中多处发生对我国法律的误读。其一，复函以我国《拍卖法》第22条规定为依据，称“《拍卖法》中没有禁止拍卖人接受竞买人委托代为竞买的规定”，这是对《拍卖法》第22条规定的误读。《拍卖法》第22条明文禁止拍卖人及其工作人员以竞买人身份参与自己组织的拍卖活动，拍卖人接受竞买人委托代为竞买完全符合第22条的适用范围。请问，拍卖人接受竞买人的委托，作为竞买人的代理人出现在拍卖会现场，他是什么身份？不是竞买人身份是什么？复函中所谓代理人身份是站不住脚的，在买卖法律关系中，代理人不是一个独立的身份。其二，复函以我国《拍卖法》第34条规定为依据，称竞买人“委托谁做自己的代理人，应当由竞买人根据自己的真实意愿决定”，似乎只要真实反映了竞买人的意愿，谁都可以成为其代理人，这是对《拍卖法》第34条规定的误读。从行为的合法要件分析，意愿的真实不等于行为的合法；拍卖人在代理委托人的同时又代理竞买人为我国《拍卖法》所不容，这时，真实的意愿只能说明其主观恶意，而不是其他。其三，复函以苏富比拍卖公司和我国一些知名拍卖企业的《拍卖规则》为依据，称“拍卖人接受竞买人委托代为参加竞买，已成为一种国际惯例”，这是对我国所认可的国际惯例效力的误读。一种实践做法，即使能被称为国际惯例，在我国也不具有当然的法律效力；国际惯例能够在我国发生法律效力的前提条件是，不与我国现行法律相冲突；所有与我国现行法律抵触的国际习惯性做法，无论是否被称为国际惯例，都是无效的。[9]




【作者简介】
刘宁元，华东政法大学教授。


【注释】
[1]代理人为被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为的，为间接代理。间接代理起源于英美法系国家，19世纪后为大陆法系国家广泛接受。我国现行民事法律制度和司法实践对间接代理持肯定的态度。
[2]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第203—204页。
[3]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第204页。
[4]包括委托他人代理自己作为竞买人。
[5]拍卖人的佣金收益是按照成交价的一定比例收取的，成交价越高，拍卖人的佣金收益也就越高。
[6]张浚浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第273页。
[7]拍卖企业工作人员在委托竞买席上的所作所为及其行为限制请参见前文“关于拍卖方式革新”一节。
[8]该函全文为：“中国拍卖行业协会：最近，本市工商行政部门对拍卖企业的监管、检查过程中，发现有的拍卖企业受客户委托，安排本企业工作人员在拍卖会委托席上代为举牌的现象。工商部门认为，此现象有违规之嫌（违反《拍卖法》第22条）；拍卖公司则认为，此举合乎国际惯例和目前拍卖市场发展的实际情况，不应看作违规。两种意见产生分歧。此情况特向中拍协反映，并希望得到中拍协法律咨询专业委员会的解释。望复。上海市拍卖行业协会”。
[9]《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第150条规定：“依照本章规定适用……国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”