【出处】《华东政法大学学报》2008年第6期
【摘要】在国际经营中，跨国公司选择垂直关系形式时，能够运用垂直约束来规避东道国反托拉斯法（竞争法）的限制。在反托拉斯法实践中，水平并购是诱发东道国产业竞争度削弱的重要原因，而垂直一体化和垂直约束会产生一定的反竞争效果，但由于同时具备促进竞争的功能，控制较为困难，法律实施成本也较高，在反托拉斯法实施过程中以放松这方面的管制较为恰当。
【关键词】反托拉斯法；竞争法；跨国公司；垂直约束
【写作年份】2008年


【正文】

　　由于跨国公司经营地域广泛，大多数跨国公司又横跨数个产业，在每一个产业的垂直链条中居于一定的优势地位或者说拥有市场权力，在管理中往往涉及不同种类的文化、亚文化，文化冲突现象十分明显，而且不同东道国的经济体制、法律制度、政府对待跨国公司的态度、相关的产业政策、金融政策等等又极其复杂，单一的垂直关系形式并不一定能够适应这种多变的差异化的环境。因而，跨国公司在安排垂直生产和分销链条时，往往借助不同的垂直关系形式，或者采取垂直一体化的方式，或者采取垂直约束的方式。垂直约束是指跨国公司在安排垂直生产和分销链条时，与不同国家处于生产或分销链条不同层次的独立经营的公司，达成的协议或协商好的惯例，协议的目的在于安排交易方购买、出售或转售特定商品或劳务所遵循的相关条件。

　　不论是采取哪种垂直关系形式，都会涉及到跨国公司与其他独立经济主体间的相互关系，同时会影响到竞争对手在行业中的竞争优势和地位，可能对跨国公司进入的东道国产生一定的反竞争的效果。因而，各国反托拉斯法或多或少会对跨国公司选择垂直关系造成一定的限制。这样，分析各国反托拉斯法对跨国公司选择垂直关系形式，尤其是垂直约束这种较为隐蔽形式的影响，就有着重要的理论和实践意义。

　　从理论发展角度看，传统产业组织理论中，最为著名的是哈佛学派的结构一行为～绩效模式（SCP范式），代表人物是Mason、Bain和Scherer。市场结构主要是指生产同种或类似产品的企业（厂商）与购买者（厂商或消费者）之间的关系，运用卖方集中度、买方集中度、产品差别程度以及进入和退出壁垒等指标，考察卖者之间、买者之间、买卖双方之间以及在位者（市场中现有厂商）与潜在进入者之间的相互关系。这种理论范式研究的重点在于产业内的水平关系，对垂直关系问题所涉较少。即使在对垂直关系的少量分析中，哈佛学派也基本上持否定态度，认为垂直约束造成了市场活动的扭曲，强化了厂商的垄断地位，降低了市场活动的效率。芝加哥学派推崇自由市场经济中竞争机制的作用，主要运用基本的价格理论模型分析产业组织，代表人物是斯蒂格勒、德姆塞茨、波斯纳等。芝加哥学派这种基本的理论态度在垂直约束问题上也有突出的反映，强调自由市场竞争的效率，认为垂直关系的具体形式是厂商基于效率的选择，不应当禁止厂商的垂直约束行为。新产业组织理论则以分析企业策略性行为为主要方向，在分析方法上主要运用博弈论，尤其是以非合作博弈理论作为基本的分析工具。与传统产业组织理论类似，新产业组织理论的注意力同样集中于产业的水平关系问题，分析垂直关系的文献相对较少。现代新制度经济学有相当一部分注意力放在厂商之间的契约上，这些契约既包括约束水平层次上参与各方的行为，也包括对垂直层次上厂商行为的约束。这部分内容为分析跨国公司垂直约束问题提供了坚实的基础，也是本文研究的重要思想来源。威廉姆森、诺思等经济学家对企业（厂商）和市场进行了精辟的分析，运用交易费用这一基本概念将原来视为“黑箱”的企业纳入研究视野，同时对介于企业和市场之间的中间形式（包括垂直约束）进行了较为深入的研究。在垂直约束契约形式、有效性以及在不同条件下对经济效率的影响方面，20世纪80年代到90年代，出于对市场竞争、反托拉斯法的效果以及管制与放松管制等研究的需要，美国和欧洲的一些产业经济学家掀起了对垂直约束问题研究的小高潮，这期间的代表人物有Lafferty、Lande和Kirkwood、Mathewson和Winter、Comanor和Frech、泰勒尔等。

　　本文从跨国公司垂直约束行为的主要表现出发，分析反托拉斯法或竞争法对跨国公司垂直约束行为的限制，进而分析垂直约束规避反托拉斯法的基本效力，以期探究跨国公司应对反托拉斯法审查的基本手段，为我国相关立法提供一些借鉴。

　　一、跨国公司垂直约束行为的主要表现

　　与跨国公司垂直关系相联系的中间形式的称谓有许多，迪屈奇在其《交易成本经济学》中总结了这些称谓，主要有非标准商业市场合同、战略联盟、被管理或被组织的市场、网络化、关联契约或交易、增值合伙关系、半结合（准一体化）等。[1]除了网络化因其方向具有某种不确定性，以及战略联盟更偏向于水平方面与垂直关系的中间形式有一些差异外，其他形式在跨国公司范围内运用得较为普遍。Casson认为，相对于跨国公司来说，可供取代和选择的内在化形式，诸如特许经销、分包、合资企业和卡特尔等。

　　非标准商业市场合同是在一般的线性价格条款基础上，添加了对上游（或下游）厂商的额外约束，同时合同的具体条款往往与所处东道国的法律法规、商务惯例吻合，跨国公司通常根据其基本战略对不同东道国的合同条款作出适应性调整。

　　通常战略联盟更常见于生产同种或相类似产品和劳务的竞争对手之间。很容易理解．企业要想在全球市场竞争中成功，需要复杂的产品、价格、促销和分销的组合。建立全球性的战略优势单纯依靠企业自身的积累已经远远不能满足需要了，而因应环境条件的变化构建战略联盟成为跨国公司扩张和成功的一种重要方式。跨国公司选择是否建立战略联盟以及建立何种联盟，取决于其对规模、获利性、资本结构和研究与开发能力等相对地位的期望。而战略联盟能否达到跨国公司的目的，其关键问题还在于贸易互惠、法律环境以及融资方面的情况。相对而言，垂直方向的战略联盟更加强调了跨国公司与东道国企业之间的互补性关系，波特指出：“企业……与独立企业组成联盟以获取部分或全部同样的收益。联盟是超越了正常的市场交易但并非直接合并的长期协议。联盟的例子包括技术许可证、供应协定、营销协定和合资企业。……联盟使各种活动共享而无需进入新的产业细分市场、地理区域或相关产业。联盟也是无需实际整合而获取纵向联系的成本或歧异优势的一种方式，它克服了完全独立企业之间协调的困难。……（联盟）在国际竞争中格外突出。”[2]

　　战略联盟是两个或两个以上的伙伴厂商为实现资源共享、优势互补等战略性目标，所进行的以承诺和相互信任为特征的合作活动。Das和Teng则把战略联盟划分为四种基本类型，即股份合资企业、少数股权联盟、双边契约联盟和单边契约联盟。其中单边契约联盟主要包括许可证方式、分包和分销协议等，这些契约联盟如果涉及到跨国公司上下游间的相互关系时，就是典型的垂直约束形式。[3]Yoshino和Rangan认为厂商间关系有许多种类型，除了并购与传统的契约形式外，其余的类型均可以归入到战略联盟的范畴。[4]

　　所谓被管理或被组织的市场与前面所称的非标准商业市场合同是相似的，只不过前者强调了这种中间形式的契约特征，而后者强调了其市场特征，可以说市场关系协调和市场信息传递不仅仅是通过价格变量进行的，其他一些变量也起到了协调和信息传递的作用。

　　网络化强调了交易各方互相信任和合作的一面，非正式的行为规范、规则对各方都起到约束和制衡的作用，合作或交易网络对于参与各方来说都是最为重要的资源，维持合作关系对各方都是最佳的选择，可以说这种约束具有自我执行的能力。[5]

　　关联契约或交易与网络化类似，威廉姆森将这种形式称为双方治理结构，他指出当交易是：“混合型投资及高度专用性投资，……属于不断重复的交易，……交易关系的连续性也就因此变得有价值”，“对于中间产品市场的交易行为，可以采用两类专用交易治理，其区别如下：一是双方结构，其中双方都自主行事；二是统一的结构，即不是在市场上进行交易，而是在有组织、有统一权威关系（即纵向一体化）的企业内部进行交易”。[6]

　　准一体化的具体形式有分包（subcontracting）、特许经营（franchising）。分包一般指跨国公司通过契约形式，由其他独立的企业为其承担生产、加工原材料、零部件或者最终产成品的活动。发包公司避免了新建或扩建生产设施的启动投资，缩短了生产周期，直接进入东道国市场，可以通过价格、技术、质量、交货期等条件对分包独立企业进行约束。例如，分包在日本称为“下请制”，日本中小企业厅将其定义为“受到比本企业的资本规模大，或是比企业的从业人员多的企业（发包企业）委托，生产发包企业所需要的零部件、附属品、原材料等，或是生产、修理发包企业生产所需的设备、器具、办公用具、工具等”。[7]

　　特许经营是在跨国公司层面上广泛运用的垂直约束方式。特许经营权人（制造商或批发商，也称为特许权人）以契约形式确定特许经营人（受许人）的权利和义务，对特许经营人的选址布点、产品和服务质量、价格、广告等进行控制。

　　跨国公司垂直约束较为常见形式还有捆绑和排他性交易。例如，微软公司将其网络浏览器Internet Explorer（被捆绑的产品）与操作系统（捆绑产品）捆绑在一起，而这两种产品都可以拆分开来销售。捆绑对厂商的竞争对手的影响可能是致命的，例如，微软的捆绑做法使网景（Netscape）的浏览器Navigator的使用急剧下降了95％—98％，与此同时，网景公司的收入也大幅下滑。[8]

　　由上述可见，在垂直约束形式方面，跨国公司情形下比之国内情形更加复杂，往往是多种垂直约束形式在特定条件下的组合形式，是在更大市场范围、更高风险和不确定性、更具差异性的垂直产业链条等方面进行适应性调整的结果。由于跨国公司可选垂直约束形式的余地增加，在垂直关系形式选择方面也更具灵活性，并非单纯的非此即彼的选择。同时，多国经营环境的高度差异性，更凸显了垂直约束各种形式的适用性。

　　二、反托拉斯法或竞争法对跨国公司垂直约束行为的限制

　　在一定条件下垂直约束可以绕过东道国的反托拉斯法审查，当跨国公司不进行价格方面的限制时，通常垂直约束是相当有效的，不过，由于价格控制是契约条款中相当重要的环节，纯粹的非价格限制有时也不容易达到目标，势必或多或少将价格限制纳入垂直约束契约。这样跨国公司就可能面临东道国反托拉斯法的控制。

　　发达国家的反托拉斯法或竞争法中对垂直约束的规定较为全面，判断准则也在随着环境的变化而变化。[9]不过，反托拉斯法中对具体的垂直约束形式往往采取了合理的规则进行判断。

　　美国针对垂直约束的主要法律依据是《谢尔曼法》（The Sherman Act，1890）和《克莱顿法》（The Clayton Act，1914）。《谢尔曼法》第1条规定：“任何以托拉斯或其他形式作出的契约、联合或共谋，如被用以限制州际间或与外国间的贸易或商业，均属违法。”第2条确定对贸易或者商业的任何部分进行垄断、企图垄断或者共谋垄断为非法行为，“任何垄断者或企图垄断者，或与他人联合或共谋垄断州际或与外国间的贸易或商业之任何一部分者，均被视为犯有重罪”。与其他发达国家相比而言，美国对垂直约束的限制相对要严格得多，不过近年来也有逐渐软化的趋势。[10]

　　美国《克莱顿法》第2条禁止商品出卖人在处于相近地位的买受人中实行歧视性价格，禁止以隐性折扣、佣金以及在歧视的基础上提供服务或者设施等形式的价格歧视，禁止买受人故意要求或者接受被禁止的价格歧视所带来的利益。第3条调整捆绑销售和独占交易。它禁止出卖人或者出租人以买受人购买额外的商品或者不从别处购买特定商品为条件，向买受人提供商品。根据该条规定，任何从事商业的人，在这种商业过程中，进行出租或销售或订阅有关货物、商品、机器、供应或其他商品的销售合同（无论是否具有专利权，都是在美国境内或任何准州或哥伦比亚特区或海外领地或在美国管辖的其他地方用于使用、消费或转售），或者固定所报的价格或对这个价格给予折扣或回扣，并通过协议以其承租人或买主不得使用或购买出租人或卖主的竞争对手的货物、商品、机器、供应或其他商品为条件，只要这种出租、销售或销售合同或者这种条件、协议会实质性地削弱竞争或者势必在任何商业行业形成垄断，均属违法行为。[11]

　　从欧盟竞争法的规定及其实施情况来看，比美国要宽松一些。欧盟委员会在2000年发布的《垂直约束指南》中认为垂直约束可能会对相关市场产生某些负面效应，欧盟竞争法主要限制以下行为：（1）通过提高进入壁垒排斥其他供应商或其他购买者；（2）减少在同一市场经营的企业的品牌内竞争；（3）减少分销商之间的品牌内竞争；（4）限制消费者在成员国购买商品或劳务的自由。与此同时，欧盟委员会《垂直约束指南》还认为垂直约束通常还具有一些正面效应，尤其是在促进非价格竞争和改善服务质量方面。因此，特定垂直约束可以在某个有限的期间应用：（1）一个分销商可能在促销努力方面搭另一个分销商的“便车”；（2）制造商希望进入一个新的区域市场，例如在初始阶段向另一个国家出口，这种情况下涉及到由分销商在该市场确立品牌的“起始投资”；（3）特定零售商在某些区域具有提供优质品的信誉；（4）供应商或买方不得不进行专用于客户的投资，例如特殊设备或培训；（5）专用知识一旦提供出去即无法回收，这时专用知识提供方可能不愿意将自己的专用知识提供给竞争对手使用；（6）为了充分利用规模经济效应，制造商可能希望降低其产品的零售价格，由此制造商将其产品的分销权限于少数几个分销商；（7）通常的资本提供者（银行、股票市场）在无法获得关于借款者资信状况的完全信息时，或者不能确保贷款安全时；（8）制造商通过为其分销商确定某种特定的统一标准和质量标准化体系以增加销售量，这种做法可以使制造商为其产品创造一种品牌形象，从而吸引消费者。[12]

　　日本公平贸易委员会在1991年《关于分销体系和商务实践指南》[13]中指出，与分销体系和商务交易相关的实践活动的形成与各种历史和社会背景相关，在每一个国家都有自身的特点。因此有必要为进一步改进这些活动随时进行回顾和调整。随着经济活动全球化进程加快、日本国际地位的提升，为改善国民生活质量，日本的分销体系和商务实践也要相应朝着更好地保护消费者利益和促进日本市场进一步国际化的方向变革。为此目的，有必要促进自由和公平的市场竞争，确保市场机制发挥其应有的功能。对于相关企业（本国企业和外国企业）的各种限制市场竞争的行为，如固定价格卡特尔、购买数量控制卡特尔和操纵竞标等，属于本身违法行为。又如“消费者分配”、“联合抵制”、“转售价格维持”等要依据反垄断法的规定进行审查。与此同时，日本公平贸易委员会认为垂直约束的每一种具体行为是否违背反垄断法应采取“逐案审查”的方法，分析其对特定市场竞争的效应。

　　德国《反限制竞争法》第15条规定：“企业之间就本法适用范围内的市场上的商品或服务订立的契约，如果对契约人在其与第三人订立关于所供商品、其他商品或服务的契约时，对其在价格和交易条件的构成自由予以限制，则该契约无效。”[14]该条基本上是规范价格限制的，虽然其内容还涉及交易条件的构成自由。另外，该法第18条还规定了四类垂直限制当事人行为自由的契约，它们所限制的内容包括使用商品或服务的自由、获得或供应第三人商品或服务的自由、选择商品或服务及利用商品或服务的形式的自由等。[15]这些限制不涉及价格因素，属于垂直非价格限制。

　　Dratler指出：“对欧盟整体而言，《罗马条约》的第85条和第86条（目前分别为第81条和82条[16]）确立了反垄断法和竞争法的基本原则。从广义上讲，这两条分别与《谢尔曼法》的第1条和第2条类似。但是，它们在重要内容特别是在跨国性上有别于美国的相关法律。”[17]欧盟《罗马条约》第85条规定，禁止“企业间的、企业或利益一致的团体结成联盟的，可能会影响欧盟成员国之间的贸易，而且目的是阻碍、限制或干扰共同市场的自由竞争环境的协议或决议”。第85条第1款规定，禁止企业（团体）间“直接或间接固定销售或购买价格或其他任何贸易条件；限制或控制生产、市场、技术发展或投资；对市场或供应渠道进行分割；对同类交易根据贸易对象不同而给以不同的贸易条件，从而使对方处于不利的竞争地位；以其他交易方接受附加义务为条件达成协议，而这种附加义务根据其发生或商业惯例与该协议的目标没有联系。”第2款规定，“本条第1款中规定中禁止的任何协议或决定将自动视为无效”。[18]《罗马条约》第86条规定，“禁止任何一个或多个企业在共同市场内或其重要组成部分中对其支配地位进行与共同市场不相容的或可能影响成员国之间贸易的滥用”，“特别地，这类滥用包括：直接或间接地限定不公平的购买或销售价格或其他任何贸易条件；限制生产、市场、技术开发，侵害消费者利益；对同类交易根据贸易对象不同而给以不同的贸易条件，从而使对方处于不利的竞争地位；以其他交易方接受附加义务为条件达成协议，而这种附加义务根据其发生或商业惯例与该协议的目标没有联系”。[19]

　　不过，欧盟《罗马条约》第85条第3款为灵活处理反托拉斯事务，还留出了一定余地，规定：“第1款中的规定可以通过公告豁免：为促进商品的生产或分销或为促进技术或经济进步，同时允许消费者获得利益的一个公平的份额，企业之间达成的任何协议或协议种类、企业协会达成的任何决定或决定种类；对于达到这些目标并非必要的施加于企业之上的限制、可能在实质上排除竞争的限制不得豁免。”[20]欧盟成员国国内反垄断法也对垂直约束有一些豁免规定，如德国《反限制竞争法》第16条对出版物的固定转售价格也规定可以豁免。另外该法第20条第2款规定专利特许权合同如果出于促进技术完美、保证产品质量等原因固定转售价格，可以得到联邦卡特尔局的批准，豁免适用《反限制竞争法》。[21]

　　可见，各国尽管认为垂直约束在某种程度上反竞争的效应比水平约束要小，但还是有可能对竞争环境产生影响，尤其是垂直价格限制对竞争的破坏更为严重。因此，不少国家对垂直价格限制运用“本质违法”原则进行审查，而对于垂直非价格限制进行控制的国家一般都遵循“合理”原则。

　　三、垂直约束作为跨国公司规避反托拉斯法的基本效力

　　跨国公司在全球范围内建立垂直生产链条时，垂直一体化是一种重要的可选方式。一般而言，垂直一体化可以通过内部扩张或垂直（纵向）兼并完成，不过，在全球范围内整合垂直生产链条时垂直一体化的具体方式以垂直兼并较为重要。“企业为什么愿意通过并购而不是通过内部扩张来增长，有两个因素特别重要：即速度与获得所有权资产”。[22]相对而言，内部扩张形式要耗费较长的时间，无法迅速扩张跨国公司的全球生产体系。例如，若跨国公司为制造商，向前一体化进入批发和零售领域，那么，如果内部扩张形式进入，就需要在东道国当地建立自己的分销渠道、专业化的销售队伍、销售设施，由于自有的销售机构在东道国需要一段时间才能适应，往往会使跨国公司承受较高的建立成本和适应成本，可能会丧失建立低成本垂直链条的时间优势。[23]

　　在当今世界各国FDI框架自由化趋势下，当跨国公司采取垂直一体化方式进入东道国时，面对的直接控制措施日益减少。不过，通常出于适应环境变化，促进本国经济增长、技术进步、提高国民生活水平、稳定就业环境等目标，各东道国正在寻求通过竞争法来控制和约束跨国公司的行为。越来越多的国家通过了或正在加强反托拉斯法，1980年拥有反托拉斯法的国家不到40个，到2007年已增加到98个。大多数国家已经建立监管国际并购、证券交易和金融市场的机制。竞争法的主要目标在于通过保护和促进竞争以实现资源在经济中的有效配置，为消费者提供质优价廉的商品和劳务，其中一般将竞争中的公平作为衡量企业经济活动合理与否的重要标准。此外，各国竞争法往往还将控制经济权力的集中度、促进创新、支持中小企业发展、促进地区经济一体化作为其目标集中的一部分。[24]例如，美国《谢尔曼法》的宗旨在于通过提高商业和工业领域运行的经济效率，增进消费者的福利。美国最高法院在United states v．Topco合伙企业一案中指出：“反托拉斯法是基本法，《谢尔曼法》是特别法，它们是自由企业的大宪章。它们对于保障经济自由和自由企业制度的重要性如同《人权法案》对于保护我们的基本自由之重要性。每个和所有商业不分大小都被保证享有的自由是参与竞争的自由，是主张活力、想象力、热情和创造力以及一切可以集合的经济元素的自由。”[25]

　　从目前的理论和实证研究来看，水平并购是诱发东道国产业竞争度削弱的重要原因，而各国对垂直并购的态度经历了几次变化。20世纪80年代、90年代各国对非水平并购相对重视程度有所下降。例如，美国1968年合并指南基本上对垂直并购持敌视态度，对其有着严格的限制，合并的上下游厂商在各自市场的份额只要分别大于10％和6％即会受到反托拉斯当局的监控。到20世纪80年代情况有所变化，1982年合并指南中第四部分的标题为：“来自于非水平合并的水平效应”，这一问题在1984．年合并指南中仍有体现，而到了1992年水平合并指南中删除了这部分内容。目前美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）处理非水平合并方面的问题仍然依据1984年合并指南与非水平合并相关的部分。从合并指南的含义来看，美国反托拉斯当局监控的重点在于非水平合并所产生的水平效应，重点在于几种情况：合并将排除特定的潜在进入者；垂直合并会提高进入壁垒；促成合谋；导致垄断供应者规避报酬率管制。从垂直并购的实际情况来看，这类并购同样会产生垄断性或削弱市场竞争度的不利后果，当跨国公司向前控制了东道国的分销渠道，而该产品销售对这一分销渠道的依赖性较强（例如，汽车行业的分销渠道）时，那么就会对新的企业进入东道国该行业产生限制。当跨国公司向后控制了东道国的供应渠道，则东道国内严重依赖这一供应渠道的生产者就会受到跨国公司的控制，在竞争中处于不利的地位。虽然垂直并购反竞争的后果较为隐蔽，但毕竟对东道国的市场结构造成了消极的影响，东道国有动机在竞争法中对这类行为进行控制。由此可见，如果跨国公司以垂直一体化方式进入东道国，尤其是以并购方式进入时，可能会面临东道国的反托拉斯法审查。

　　值得注意的是，垂直约束具体方式中的转售价格维持等价格限制一类约束方式受到各国反托拉斯法的严格限制。例如，美国反托拉斯法的基本原则是反对价格控制，而不管这种控制是垂直性的还是水平性的，只要这种契约限制了独立交易方出售商品或劳务的价格，就适用“本质违法”（per se illegal rule）原则，这一原则少有例外，除了1997年美国最高法院在State Oil Co．v．Khan一案中使用了合理性原则，最高法院认为垂直的最高限价削弱了经销商、特许人和被许可人的垄断权力。其他属于非价格限制的垂直约束方式，如区域限制、独占许可（排他性许可）、特许经营等则遵循合理性原则，通常以“逐案审查”（case—by—case assessment）方式进行。

　　欧盟竞争法对于价格控制的基本原则与美国比较相似，《罗马条约》第85条（1）（a）明确反对“直接或间接地限定购买价格或销售价格或其他贸易条件”。[26]日本也把限定产品或服务的购买或销售价格视为违法行为，对于在专利许可和技术诀窍许可中，日本1989年指南将在国内市场“限定再销售价格”（即转售价格维持一引者注）和“限定许可技术的销售价格”视为非法行为。不过，日本的指南在出口市场中也存在例外，允许技术许可方控制其有权限制出口的国外市场上的价格。这些市场包括许可人对争议产品已经注册了专利保护的地区、不断出售产品的地区。甚至出口价格的控制也不一定违法，通常还能根据合理性原则进行判断。[27]

　　上述分析表明，在采取垂直约束方式整合跨国公司垂直生产链条时，由于不涉及到股权安排，主要形式仍是独立生产企业之间的契约协定，这样，就不会引起东道国反托拉斯机构的注意，从而绕过反托拉斯审查。与此同时，只要垂直约束不涉及价格控制，各发达国家反托拉斯法的控制通常不太严格，因此，能够避免各国反托拉斯审查的垂直约束形式主要集中于非价格限制形式，例如排他性区域限制、排他性交易、搭配销售、数量强制、特许经营协议等。虽然跨国公司损失了垂直一体化对垂直链条中的厂商的直接控制权力，但可以避免因垂直链条垄断招致东道国反托拉斯机构的审查和限制。不过，由于不同东道国反托拉斯法的具体规定不同，可以适用的垂直约束具体形式也有差异。相对而言，当东道国为发达国家时，跨国公司受到的限制较多，而在东道国为发展中国家时，跨国公司受到的限制就少得多，甚至一些普遍认为是反竞争的垂直价格限制形式，在某些发展中国家也可以实施，不会受到反托拉斯法的审查。

　　由于垂直约束具备提高经济活动效率的效果，在我国反垄断法实践中采纳与发达国家同样的审查原则较为妥当。这样，既可以控制垂直约束形式对我国市场的垄断性影响，又可以提高经济效率，同时也便于我国相关企业在国际市场上选择适宜的竞争方式。




【作者简介】
孙斌艺，东师范大学副教授。


【注释】
[1][美]迈克尔·迪屈奇：《交易成本经济学——关于公司的新的经济意义》，王铁生、葛立成译，经济科学出版社1999年版，第138页。
[2][美]迈克尔·波特：《竞争优势》，陈小悦译，华夏出版社1997年版，第56、57页。
[3]T.K.Das and Bing—Sheng Teng,A Resource—Based Theory of Strategic Alliance s,Journal of Management.Vol.26,2000.pp.31—46.
[4]M.Y.Yoshino and U.S.Rangan,Strategic Alliances—An Entrepreneurial Approach to Globalization,Harvard：Business School Press.1995.
[5][德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版.第32、33页。
[6][美]奥利弗·E·威廉姆森：《资本主义经济制度——论企业签约与市场签约》，段毅才、王伟译,商务印书馆2002年版，第108、109、227、267—270页。
[7]白雪洁：《日本产业组织研究——对外贸易框架中的特征与作用》，天津人民出版社2001年版，第96页。
[8]Dennis W.Carlton,The Lessons From Microsoft,Business Economics,January, 200 0,pp.47—53.
[9]United Nations Conference on Trade and Development[UNVTAD][1997-WIR97].World Investment Report 1997：Transnational Corporations,Market Structure and Competi tion Policy[New York and Geneva：United Nations],United Nations Publication,p. 191.
[10][美]小贾尔斯·伯吉斯：《管制和反垄断经济学》，冯金华译，上海财经大学出版社2003年版，第295页。
[11][美]小贾尔斯·伯吉斯：《管制和反垄断经济学》，冯金华译，上海财经大学出版社2003年版，第301页。
[12]European Communities,Commission Notice of 13 October 2000:Guidelines on Vertical Restraints COM 2000/C291/01.Official Journal C 291,13.10.2000.
[13]参见日本公平贸易委员会执行局[Executive Bureau,Japan Fair Trade Commission]《关于分销体系和商务实践指南》Guidelines Concerning Distribution Systems and Business Practices,1991年7月11日发布。
[14]Act Against Restraints of Competition,Part I,Restraints of Competition, First Chapter,Agreements,Decisions and Concerted Practices Restricting Competi tion,§15.
[15]Act Against Restraints of Competition,Part I,Restraints of Competition, First Chapter,Agreements,Decisions and Concerted Practices Restricting Competi tion,§18.
[16]《罗马条约》第85条和第86条经后来的《阿姆斯特丹条约》修订，条文进行了重新编排，原来的第85条和第86条相应成为第81条和第82条。
[17][美]德雷特勒：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第466页。
[18]European ,Treaty Establishing the European Community,as Amended by Subse quent Treaties Rome,25 March 1957,Title V.Common Rules on Competition,Taxation and Approximation of Laws,Chapter 1.Rules on Competition,Section 1.Rules Apply ing to Undertakings,Article 85,at //www.hri.org/docs/Rome57/Part3Title05. html#Art85.
[19]European ,Treaty Establishing the European Community,as Amended by Subse quent Treaties Rome,25 March 1957,Title V.Common Rules on Competition,Taxation and Approximation of Laws,Chapter 1.Roles on Competition,Section 1.Rules Apply ing to Undertakings,Article 86,at //www.hri.org/docs/Rome57/Part3Title05. html#Art86.
[20]European ,Treaty Establishing the European Community,as Amended by Subse quent Treaties Rome,25 March 1957,Title V.Common Rules on Competition,Taxation and Approximation of Laws,Chapter 1.Rules on Competition,Section 1.Rules Apply ing to Undertakings,Article 85,at //www.hri.org/docs/Rome57/Part3Title05. html#Art85.
[21]Act Against Restraints of Competition,Part I,Restraints of Competition, First Chapter,Agreements,Decisions and Concerted Practices Restricting Competi tion,§16,§20.
[22]United Nations Conference on Trade and Development UNCTAD 2000—WIR00.World Investment Report 2000：Cross—border Mergers and Acquisitions and Development New York and Geneva：United Nations,United Nations Publication,Sales No.E.00.Ⅱ.D.20,P.160.
[23]United Nations Conference on Trade and Development UNCTAD 2000—WIR00.World Investment Report 2000：Cross—border Mergers and Acquisitions and Development New York and Geneva：United Nations,United Nations Publication,Sales No.E.00.Ⅱ.D.20,P.160.
[24]United Nations Conference on Trade and Development UNCTAD 1997—WIR97.World Investment Report 1997：Transnational Corporations,Market Structure and Competi tion Policy[New York and Geneva：United Nations],United Nations Publication.
[25]United States v.Topco Associates,Inc.,405 U.S.596 1972.
[26]European ,Treaty Establishing the European Community,as Amended by Subse quent Treaties Rome,25 March 1957,Title V.Common Rules on Competition,Taxation and Approximation of Laws,Chapter 1.Rules on Competition,Section 1.Rules Apply ing to Undertakings,Article 85,at //www.hri.org/docs/Rome57/Part3Title 05. html#Art85.
[27][美]德雷特勒：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第675页。