【出处】《中国刑事法杂志》2010年第10期
【摘要】非法证据排除规则在规则定位上反映的是“程序理性”而非“实体理性”，在法律效果上对辩方有利而非对控方有利，在事实认知上妨碍事实查证而非促进事实查证，它能够在多大程度上实现，体现了一国刑事司法的法治水平。目前我国严格运用证据排除规则存在十大技术难题，即定义难、辨别难、提出难、举证难、调查难、对质难、认定难、排除难、协调难和配套难。“两院三部”联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在价值理性层面标志着非法证据排除规则在我国的实质确立。在技术理性层面是否解决或者部分解决了上述十大技术难题，需要将其15条规定逐条与上述技术难题进行对照分析。
【关键词】非法证据排除规则；十大技术难题；价值理性；技术理性
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、非法证据排除规则的证据法属性

　　非法证据排除规则的基本含义，是侦讯主体通过非法程序或者非法方法获取的证据，无论表现为言词形式还是实物形式，基于程序正义或者人权保障的价值选择，在法律层面作禁止使用的规定(德国的说法)，或排除它的证据能力(美国的说法)，或不能作为定案的依据(我国的说法)。对其可作如下三方面的理解：

　　(一)在规则定位上，非法证据排除规则是反映“程序理性”而非“实体理性”的证据规则。如果把证据法规则按照“程序—实体”模式来进行类型化分析，非法证据排除规则的要旨在于用一种“刚性”的办法，强制排除滥用或者误用侦查取证权力所获取的证据，以此来规范侦讯主体的取证程序和取证方法。这类规则针对的问题，是刑事案件的程序问题；透射的理性，是依据人权保障和程序公正观念的程序理性，与证据方法、证明责任、证明标准等规范案件实体问题的证据规则有着明显不同。从这个角度来讲，也可以认为非法证据排除规则反映的是“价值理性”而非“技术理性”。

　　(二)在法律效果上，非法证据排除规则是对辩方有利而非对控方有利的证据规则。在英美被称作“警察的手铐”。这就意味着，非法证据排除规则是一类限权规则或者叫控权规则，它要限制的是取证主体的取证权力，控制取证主体取证权力的不当运用和违法运用，因而在最终效果上对辩方有利，而对控方不利。

　　(三)在事实认知上，非法证据排除主要是妨碍事实查证而非促进事实查证的证据规则。非法证据规则要排除取证主体通过非法程序或者非法方法获取的证据，这些证据从国外有关非法证据排除的司法实务上来看，不少是具有事实证明作用和价值的，只不过基于取证程序或者方法的不法性而要作法定排除，其中最典型是“辛普森”案。这个在我国可能半个小时就可以判定嫌疑人有罪的案件，在美国却用了半年，而且还因为取证程序的缺陷而导致定罪的关键证据不能使用。

　　对于非法证据排除规则上述的证据法属性，德国学者罗科信有一个形象的比喻：如果说包括刑事证据制度在内的整个刑事诉讼法是一个国家宪法和法治化程度的测震器，那么非法证据排除规则就是刑事诉讼法这部测震器上最为重要的装置，或者说，非法证据排除规则是刑事诉讼法的测震器。非法证据排除规则重心在于，以一种真正带有法治信念的程序做法严格规制侦查人员的取证手段，为他们的取证设置一个很高的技术标准。这种反映程序理性、对辩方有利、妨碍事实查证的非法证据排除规则能够在多大程度上实现，体现了一国刑事司法有多高程度的法治水平。

　　二、我国运用非法证据排除规则的十大技术难题

　　从刑事诉讼实务的“工作逻辑”上讲，[1]对公权力机关而言(尤其是具有刑事证据调查权力的侦诉机关)，非法证据排除规则应当属于“不受欢迎”的一类证据规则。这是因为在总体上，非法证据排除规则的运用构成了刑事诉讼工作顺利进行的阻力。它所宣示的带有“精密司法”技术特征的办案方式对实务部门而言显得陌生。它不仅不符合办案人员“宁枉不纵”的日常办案思维，[2]让他们具有额外的案件压力，而且还要求巨额的司法成本投入和极高的讯问技巧。因而，在我国现有法治化状态还不是很高、有关非法证据排除规则运用的主客观条件还有所欠缺的情况下，实务当中要严格实施非法证据排除规则，会遇到较多的技术难题，这表现为如下十个方面：

　　(一)定义难

　　定义非法证据的难点并不在于“非法证据”所指示的字面意思，即通常所说的“非法取证程序和取证手段所获取的证据”。定义非法证据的重心应当不是“非法”而是“合法”，应当不是“证据”本身而是“证据”的生成程序与方法。换言之，定义非法证据的前提，是要定义什么是合法的取证程序与方法。对言词证据而言最重要者是讯问与询问，这是对人的强制取证；对实物证据而言最重要者是搜查，这是对物的强制取证。这两种取证程序与方法都需要有完善的制度规定，以此才能定义什么是违背这两种程序规定的结果——非法证据。而讯问程序与搜查程序在我国刑事诉讼法规定中的问题却是有目共睹的。

　　(二)辨别难

　　辨别非法证据的关键，在于明确“非法”的程度。“非法”的程度决定了“非法证据”应当或者可以“排除”的程度。换言之，“非法”的程度决定了法官在排除“非法证据”中能否具有自由裁量权。[3]美国用“违宪”与“违法”、日本用“重大违法”和“一般违法”这样笼统的字眼来表明“非法”的程度，美国“违宪”的非法证据与日本“重大违法”的非法证据，法官没有自由裁量权，属于法定排除，而“违法”和“一般违法”的情况，法官具有自由裁量权，属于裁量排除。在我国有关非法证据的学术论述中，是用“可以补正的违法”与“不能补正的违法”这样的字眼来表示违法的程度，但什么是“可以补正的违法”，什么是“不能补正的违法”，很难找到比较清晰的辨别标准，尤其是现在司法实务部门所倡导的证据“转化”的做法，似乎消除了“合法”与“非法”、“严重违法”与“一般违法”之间的界限，万毅博士认为侦查谋略与违法取证程序之间需要有法秩序、道德成本和社会伦理三个判定标准，其要旨在于用一种具有“底限正义”性质的公理弥补刑事诉讼法法条所不能处理的案件情况，但这种带有自然法理性精神的弹性“规则”对实务部门而言比较陌生。

　　(三)提出难

　　在我国，非法证据的生成是在侦查阶段，尤其是在犯罪嫌疑人被采取强制措施以后的第一次讯问时段。在这个时段，由于犯罪嫌疑人的身份骤变(从没有犯罪嫌疑到有犯罪嫌疑)，环境骤变(从有自由的环境到没有自由的环境)、地位骤变(从没有被强制到被强制)，面对案侦人员的讯问，抵触与抗拒的心理态度最强。另一方面，从审讯实践规律来看，这个时候的犯罪嫌疑人还没有有效地组织起反侦查的对策和“说法”。一般有审讯经验的侦查人员都非常重视对犯罪嫌疑人的第一次讯问，都会有“一定要拿下嫌疑人的口供”、与犯罪嫌疑人做好打“硬仗”、打“持久战”的心理准备。因而在犯罪嫌疑人被采取强制措施的时段中，双方的心理对抗最强，这个时候也最易发生刑讯逼供。而此时的犯罪嫌疑人由于“侦查之窗关闭”却是最无助的。这就意味着，犯罪嫌疑人要有效地对第一次讯问可能存在的刑讯逼供提出控告，需要等到审查起诉阶段或者庭审阶段，他向侦查机关反映这些问题一般不会有什么效果。非法搜查所得到的实物证据道理与此类似。我国非法证据的生成与提出之间存在“时间差”，这与国外控诉方或者法院可以介入侦查程序，实现检警一体或者审判中心的制度设计有着明显不同。可以想见，有了非法证据的生成与提出之间的“时间差”，足以把非法言词或实物证据“修正”或“转化”为合法证据，对于犯罪嫌疑人而言，他要提出“非法证据”之控诉比较困难。

　　(四)举证难

　　刑事诉讼中的证据调查在我国的基本定位是侦查措施，它强调刑事诉讼中取证主体应当是具有侦、诉、审等国家公权力的公安司法机关。尽管有学者认为不能将刑事诉讼法第43条中“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”这一表述解释为刑事诉讼中的取证主体只有公安司法机关，辩方律师也应当具有调查取证的权利。[4]但是辩方调查取证的范围、对象和能力比较有限却是不争的事实。[5]此外更为重要的是，非法证据能够成立的关键证据表现在犯罪嫌疑人被“屈打成招”所留下的伤情，包括致命伤和非致命伤，这需要医学专家对被告人伤情的“即时”检查、固定和鉴定。但是在立法上，犯罪嫌疑人和辩护人没有直接委托法医等医学专家进行伤情检查或者鉴定的权限，只有有限的“申请补充鉴定或者重新鉴定权”，在司法实务中，犯罪嫌疑人在看守或者羁押场所“意外”受伤或者死亡，有关机关都不允许犯罪嫌疑人亲友家属“拍照”，对可能属于刑讯逼供的伤情证据进行固定。再加之前面所说的非法证据生成与控告之间的“时间差”，犯罪嫌疑人及其辩护律师欲成功地对“非法证据”的生成原因进行举证比较困难。

　　(五)调查难

　　由于在口供、证人证言、被害人陈述等言词证据和书证、物证等实物证据的生成过程中缺乏有效的监督机制，因而庭审法官要调查各类证据生成的“合法”与“非法”也比较困难。这主要表现在，讯问程序当中缺乏同步录音录像制度和律师在场制度，检察机关尽管在实务上针对职务犯罪的犯罪嫌疑人在讯问过程中要求进行同步录音录像，但在一些地方流于形式。这种难题在实物证据合法性调查过程中同样存在。现在的搜查程序中的见证人制度似乎没有什么实质性意义。在实务中，搜查程序中的见证人既不懂得有证搜查需要“令状主义”，需要用搜查证上的“搜查范围和理由”来限制搜查权力行使范围，也不懂得无证搜查需要紧急情况、被搜查人同意等种种前提才能进行，因而这种见证人制度的意义十分有限。因此，庭审法官调查证据生成合法性的办法比较少，既看不到可能存在的伤情鉴定材料，也无法辨明被告人说自己被打事实的真伪，更不可能像某些发达法治国家的做法那样，通过同步录音、录像证据或者在场律师、证人的见证调查证据生成是合法的还是非法的。

　　(六)对质难

　　在我国现有的庭审制度条件下，“最有效”的证据调查方法也许算得上直接要求讯问人员出庭，让被告人与讯问人员当面对质了。但这种犯罪嫌疑人和侦讯人员“一对一”的对质证据的查证，与贿赂犯罪当中行贿人与受贿人之间“一对一”对质证据的查证相比还要困难一些。原因在于，在大多数案件中作为可能遭受刑讯的被告人大多没有法律知识与技巧，更为重要的，他面对的是有可能与控方结成“同盟关系”的特殊证人——警察。非法刑讯的存在，对控方意味着案件无法顺利地“诉出去”，这是他出庭支持公诉工作的“意外”情况，因此在嫌疑人与讯问人员双方对质过程中，容易发生控方“帮衬讯问人员说两句”的情况，再加上辩护人“独立”的诉讼地位，对被告人帮助有限。反观行贿人与受贿人之间“一对一”对质证据的查证，控方与行贿人之间没有结成“同盟关系”的任何可能，这样的查证难度会小一些。此外，讯问笔录还常常存在讯问人员问“在本次讯问过程中你有没有被打”、犯罪嫌疑人答“没有被打”的记录，以证明本次讯问的合法性。其实，犯罪嫌疑人有可能在“被打”的情况下说出上述有违事实和本人意愿的供述。

　　(七)认定难

　　即便有非常“明显”的证据表明被告人真的被打，被告人口供生成非法，庭审法官认定非法证据也有较多的顾虑。这是因为，由于我国侦、诉、审三机关“配合”关系远远大于“制约”关系，这种体制格局决定了审判阶段只是三机关配合作业的一道工序，并没有形成西方法治国家那种“庭审中心主义”。在这样的体制格局之下，庭审法官当庭或庭下认定非法证据，会遇到来自同级侦诉机关的阻力。再加上我国“事实审理权”与“事实认定权”的实质分离，庭审法官认定非法证据，还会遇到来自领导(庭一级)、领导的领导(院一级)、领导的领导的领导(地方分管政法工作的政法委)的“督促”、“过问”和“关心”。如果法官要认定一个案件当中存在非法证据，就意味着法官以及他所在的法院认为同级侦诉机关的工作有着不足、缺陷甚至有错误，这当然是侦诉机关所不能接受的，他们会想尽各种办法加强与法院的“沟通”与“协调”。这样法官认定非法证据就很难成为现实。

　　(八)排除难

　　即便法官认定了非法证据，要排除非法证据对于案件的实质影响也同样比较困难。其中有两个问题：一是对排除主体——法官而言，如果没有建立“预备法官”制度，实现预备法官与庭审法官的职能分离，庭审法官很难不受那些具有实际证明价值的非法证据的影响；二是对排除对象——非法证据而言，即便能够认定一份口供是通过刑讯逼供方式获取的，究竟是排除这份口供本身，还是排除这份口供所承载的案件事实内容以及以这份口供为线索所获取的其他证据，存在疑问。从非法证据排除的学理来看，按照日本学者田口守一的说法，非法证据排除的精髓，是要排除“根据违法侦查发现的证据而再次发现的证据(派生证据)”，[6]按照德国学者罗科信的说法，“一证据使用(证据力)禁止之效力亦深达间接取得之证据上”。[7]这两位学者的说法均表明，非法证据的排除在英美与大陆的实践中都有一个非法证据“波及效”问题，需要运用“毒树之果”理论排除非法证据及其派生证据。在我国，暂且不论通过非法口供所获得的实物证据这种类型的“毒树之果”，非法口供所承载的案件事实内容能否排除就是一个问题。犯罪嫌疑人被打以后可能会变得很“老实”，在本次交代和以后的交代当中都会保持供述内容的稳定性，甚至案件由侦查阶段转到审查起诉阶段，情况同样如此。如果我们只排除“打”了那一次的口供，而对于与被打这一次口供相同内容的其他多次口供无动于衷，那么非法证据排除规则那种通过规制取证权力滥用或者误用的立法目标就根本难以实现。

　　(九)协调难

　　非法证据排除规则的“严格”适用，即庭审法官认定了非法证据，并且保证不再受非法证据“波及”的案件事实范围的影响，从国外司法实践来看，易引发取证主体及其所在机关的抵触情绪，从而形成检警关系、检法关系的紧张局面。这在我国表现更为明显。我国的侦、诉、审办案人员，在侦、诉、审工作当中都有很强烈的“口供情结”，一旦排除非法证据，尤其是排除非法口供，那么同一案件的退侦、退查现象会大量出现，必然会影响案件的办案质量，在侦、诉、审工作的“配合”当中可能会形成较多的工作隔阂。

　　(十)配套难

　　这里所说的配套，包括原则的配套、制度的配套和成本的配套三个方面。(1)原则的配套：对于非法证据排除起支撑作用的原则主要有两个，一个是无罪推定原则，另一个是司法独立原则，这两个原则能够保证非法证据得到“实质”的排除，并且在实质排除以后，罪疑获得从轻或者从无处理；[8](2)制度的配套：包括同步录音、录像制度，律师在场制度，律师证据调查权限的扩大，讯问程序和搜查程序的进一步完善，等等；(3)成本的配套：包括讯问人员法律法规、讯问技法的学习培训，各种高技术含量检验方法对于口供调查办案模式的替代性运用，如DNA分析仪、测谎分析仪、带计算机程序识别和数据库的指纹比对仪、现场勘验所需的证据发现固定提取设备、各类先进的能谱仪光谱仪色谱仪质谱仪，即通常我们所说的“科技强警”、“科技强检”。只有当这些配套的原则、制度与成本得到明显的完善和提升，非法证据排除规则才具有比较广阔的适用空间。

　　上述的十大疑难问题都属于法律技术层面。在价值理性层面，我们还会遇到社会公众的“认同难”。[9]这里所说的认同，是指社会公众法律文化心理对非法证据排除规则的认同。社会公众对于一些严重刑事犯罪的犯罪嫌疑人，由于“报复”刑思想的法律文化传统，很难理解那些对于刑事犯罪嫌疑人有利的制度性规定，非法证据排除的制度规定即是如此，这在一些涉黑犯罪和严重刑事暴力犯罪案件、有被害人的案件当中表现得更为明显。在这些案件当中，“收拾”犯罪嫌疑人是社会公众的普遍心理，会产生广泛的文化认同。因而，如果因为非法证据的排除而形成刑事案件的“合理怀疑”，放掉犯罪嫌疑人，只要被害人振臂一呼，就会引起社会公众的广泛同情与关注，再加之媒体的“推波助澜”，很难想象侦诉审机关能够置这种可能破坏社会安定团结的舆论压力于不顾。

　　三、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》评析

　　在我国运用非法证据排除规则存在上述十大技术难题和一大价值难题的情况下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除规定》)，这可谓刑事诉讼法领域的一件大事。对此《排除规定》，我们可以从以下两个层面来进行评析。

　　在价值理性层面，《排除规定》第一次明确了刑事诉讼法第43条中间半段的规定——“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集证据”和高法解释第61条“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”，必须要有可操作性的程序来进行配套，使得刑诉法有关非法证据排除规定不再成为一句口号。由此可以认为，《排除规定》是非法证据排除规则在我国实质确立的标志性事件。因而在价值理性层面，再怎么肯定《排除规定》的积极意义都不为过。可以这样认为，《排除规定》的出台能够与美国联邦最高法院宣示的“米兰达”规则媲美，在我国刑事诉讼法制史上具有里程碑般的意义，是刑事诉讼制度改革的重大成果。它表明，刑事诉讼程序法治化问题，日益受到立法者的关注，也已成为刑事司法机关和学界的广泛共识。

　　具体在技术理性层面，《排除规定》是否解决或者部分解决了上述十大技术难题了呢？要回答这个问题，需要将《排除规定》的十五条规定，逐条与上述十大技术难题进行对照分析。对于这种对照分析的最终答案，笔者交由读者来判断。对《排除规定》规定的内容，本文分析如下：

　　(一)在定义上，《排除规定》缩小了应当依法排除的非法证据范围。刑诉法第43条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集”的对象是“证据”，这包括言词证据与实物证据。高法解释第61条规定“严禁刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得”的对象是“证人证言、被害人陈述、被告人供述”，仅指非法言词证据，回避了非法实物证据的排除问题。但是《排除规定》把这个范围规定得更为狭窄，只有“刑讯逼供的供述”和采用“暴力、威胁等非法方法”取得的证人证言、被害人陈述，是非法证据(第1条)。这条规定有两点要注意：一是回避了“引诱、欺骗等非法方法”获取言词证据的排除问题，二是口供的排除只针对“刑讯逼供”这一种情况，没有“威胁”这个种类。不仅如此，《排除规定》第2条到第12条均是针对“口供”的程序规定，只有在第13条捎带提出要对未出庭证人书面证言、未出庭被害人书面陈述的取证合法性进行证明，第14条用“明显违反法律规定，可能影响公正审判的”这样的说法表明实物证据排除是一种裁量排除。这在某种意义上可以说，《排除规定》所确立的非法证据排除法则只占我们通常所认为的非法证据排除法则的特例——自白法则的很小一部分，这使得排除规定的适用明显受限。个中原因可能是，立法者认为“刑讯逼供”的口供和“暴力、威胁”取得的证人证言和被害人陈述，是现时司法实践中的众矢之的，便于执法人员掌握与理解它们的操作性，应当首先加以规定。至于“胁”供、“诱”供、“骗”供的问题，以及非法实物证据的排除问题比较复杂，需要进一步立法论证。

　　(二)在辨别上，《排除规定》采用的是列举式。非法口供只有“刑讯逼供”一种，非法证人证言和被害人陈述只有“暴力”和“威胁”方法两种。值得注意的是，与“刑讯逼供”这种“直接肉刑”效果相当的“变相肉刑”或者其他精神强制方法，以及一些重大违法的刑讯方法(例如车轮战)《排除规定》没有涉及。至于判定实物证据非法与合法的“明显违反法律规定，可能影响公正审判”(第14条)的标准，几乎没有明确的认定标准。因而在总体上《排除规定》有关“非法证据”“非法”程度标准的辨别问题规定比较简单。这样做的好处在于，便于公安司法人员直接识别“屈打成招”的证供和采用“威胁”方法获取的言词证据，并予以法定排除，公安司法人员在非法证据辨别问题上没有自由裁量权，从而遏制那种带有直接肉刑特征的“刑讯逼供”，同时为以后进一步规定非法实物证据的排除问题留下伏笔。但是它的问题似乎也同样明显，单就非法口供的问题而言，“明里”刑讯犯罪嫌疑人的情况可能会因此而明显减少，但是“暗中”算计的情况会越来越多。现在很多侦讯过程中，侦讯人员实际上也不用直接对犯罪嫌疑人“动粗”，各种“变通”的方法，例如利用亲情伦理威胁犯罪嫌疑人，迫使他就范，都已经足够了。

　　(三)在提出上，非法证据提出的最佳时机是在侦查阶段，而不是现在规定的“起诉书副本送达后开庭审判前”(第4条)和庭审中的“法庭辩论阶段以前”(第5条)。实际上根据刑诉法第96条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”，现在完全有条件做到在侦查阶段由律师代为提起非法证据之“控告”，只需要向检察院批捕部门提起，或者“预先”向移送审查起诉部门进行备案。这样做即便在我国同步录音、录像制度以及律师在场见证制度还没有建立的情况下，也让侦查人员感到在侦查阶段也存在着“监督的眼睛”，在讯问过程中就会有较多的顾及。因而最佳的提出非法证据时间，笔者认为应当在被告人被采取强制措施或者进行第一次讯问以后。《排除规定》第4、5条的规定相当于允许“提出”问题上的“时间差”存在，这也许是一种不得已的折中选择。

　　(四)在举证上，《排除规定》明确辩方对于“非法证据”具有初步的“疑点提出责任”(第6条)，而将供述合法性的证明责任交给控方，并且确定了控方证明供述合法取得的基本方法。即“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明”(第7条)。这是《排除规定》最具特色、最具操作性的内容。但是疑点提出责任的履行程度、供述合法性的证明方法、证明程序和证明效能有待详细论证和分析。由于对供证生成过程缺乏有效的程序规制，辩方的“疑点提出责任”和控方的“合法性证明责任”易流于形式。

　　(五)在调查上，《排除规定》第5条在庭审中构建了一个“相对独立”口供合法性的调查程序。即“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书以后，应当先行当庭调查”，并且在第10条规定辩方未履行“疑点提出责任”的口供，自动获得口供合法性。这里值得探讨的问题大致有三：一是庭审调查与庭前调查口供合法性存在竞合关系，为了避免庭审法官受到那些具有实质证明力的“非法证据”的影响，也许应当在庭审前建立一种类似德国“中间程序”的“预备法官”制度，这需要对现在的“立案庭”职能进行改造。不过这样做又会额外增加立案庭法官的工作负担，在当前立案庭信访工作需要大量人力和物力的情况下似乎又不太合适。这是一个两难选择；二是判断口供合法性这种“相对独立”的先行调查程序与其他证据合法性的一般法庭调查程序也存在竞合关系，例如辩方提出控告，要求排除符合“明显违反法律程序、可能影响公证审判”标准的非法实物证据，对实物证据的合法性是否也需要先行调查，值得进一步探讨；三是未出庭证人证言、未出庭书面陈述的合法性究竟是用“先行调查”那种相对独立的程序还是在一般法庭程序中来进行，《排除规定》没有相应的条款规定。

　　(六)在对质上，《排除规定》第7条确立了三种对质方法。在辩方履行了口供系刑讯逼供取得的“初步疑点形成责任”以后，公诉方首先“应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证”，这是第一种对质方法；如果“不能排除刑讯逼供嫌疑”，则采用第二种对质办法，“提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明”，“如果公诉方当庭不能举证的”，则采用第三种对质办法，“现在不对质，以后再对质”，即“公诉方可以根据刑事诉讼法第165条的规定，建议法庭延期审理”。[10]这样的对质方法可能存在的问题，前文已涉及，在此不再赘述。

　　笔者认为《排除规定》还有一个明显的“令人遗憾”的地方，那就是没有规定非法证据排除的“波及效”，即本文前述第八大技术疑难“排除难”当中的第二方面问题。在现阶段，我们可以不规定以“非法口供”为线索获取的实物证据这个带有技术复杂性的排除问题，但是一定要规定“非法口供”的“射程”能够达到本次口供所涉及的案件事实内容。换言之，既要排除本次非法口供的证明效力，又要排除本次以后各次讯问就同一内容所作供述的证明效力，只有这样才能真正给办案机关一些压力，促使他们树立程序法治意识。这个问题不解决，《排除规定》只不过是另外一种口号而已，不会达到立法者预期的遏制刑讯逼供的法律效果。

　　在我国现阶段侦、诉、审三机关讲求“配合”、远未形成“庭审中心”的体制格局之下，在相关的刑事诉讼制度需要进一步完善的情况之下，《排除规定》所彰显的价值理性无疑非常重要，它对于我国刑事程序法治化水平有着拉升和促进作用。但是，由于我国现有制度和体制的不完善，以及《排除规定》所折射出的技术理性方面的局限性，它的整体运行效果还有待观察。也许目前我们只能就证据排除问题作这样的规定，其他有关证据排除的技术难题只能有待将来程序法治理念真正确立、反映现代刑事诉讼基本规律的原则和制度真正确立的情况下，才能得到更加全面地解决。




【作者简介】
张斌，单位为四川大学法学院。


【注释】
龙宗智、韩旭、万毅等学者对本文初稿提出了中肯的学术意见，谨致谢意。
[1]刑事诉讼实务的“工作”逻辑是笔者设想的对我国刑事诉讼结构与实践运用的解释理论，它包括目标、计划、责任、激励四大工作运行机制，以此可以来解释原有的“横——纵向结构”、“显——潜”规则等理论所不能描述、解释的所谓“中国特色”问题。
[2]“宁枉不纵”是笔者就无罪推定原则在我国刑事司法中运用“杜撰”的一个说法。对此解释如下：刑事诉讼中无罪推定原则，在证据法层面的要求是对犯罪嫌疑人的定罪设置一个很高的法技术标准，要求追诉机关在犯罪嫌疑人的罪责问题上承担单方的、完全的证明责任。如果追诉机关在犯罪嫌疑人的罪责问题上有着法技术层面的不足或者问题，即便在单个案件中被追诉人真正实施了犯罪，也必须对被追诉人作无罪处理。因而，无罪推定在证据法层面的要求是要做到“不枉”，不能够冤枉一个好人，追诉机关不能完成单方完全的证明责任就必须以放掉一个可能犯罪的坏人为代价。易言之，要杜绝“枉”的可能性，由于案件的客观条件和证明标准的技术要求，就得容忍“纵”的可能性。无罪推定要求做到“宁纵不枉”，重心在于“不枉”。但是我国刑事司法的情形似乎正好相反，重心在于“不纵”。这是因为，如果“放纵”一个“坏人”，将应当诉判“有罪”的当作“无罪”、诉判“重罪”的当作“轻罪”，显然会让同行、案件当事人或者社会公众怀疑具体办案人员的司法诚信，是否存在权钱交易等见不得人的勾当。这样，“重处”、“重判”是具体办案人员在刑事诉讼工作中撇清干系、树立公正清廉形象的最佳办法，但是由于办案人员的工作能力、案件客观条件的限制，“重处”、“重判”却有可能冤枉无罪的人，这是具体办案人员要做到“不纵”的代价。
[3]韩旭博士认为对非法言词证据的排除法官一般无自由裁量权，并无程度区分，笔者不赞同这种观点，理由在于“非法证据”中“非法”的理解在刑事诉讼语境中有两种情况，一种是“违反”禁止性规定，如刑讯逼供；第二种是不遵守法定侦查取证程序，侦查措施法制化原则要求侦查取证措施要有法定程序，以此限制侦查取证权力的不当运用，因而“不遵守”也是“非法”的一种情况，这和民事诉讼中的情况不太一样。因而，“违反”与“不遵守”之间很明显具有程度问题，这对于言词证据和实物证据均成立。
[4]万毅博士持此观点。
[5]如果稍稍辨析一下刑事诉讼法第37条“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其他近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”的规定，我们会发现，辩护律师能够直接调取的是“材料”，而不是“证据”，这些“材料”需要经过检、法机关的“同意”才能变成“证据”，此其一；其二，辩护律师即便调取有可能成为“证据”的“材料”，也要经过调取对象的“同意”，对辩方不利的“控方材料”的直接调取，不仅要调取对象“同意”，还要征得控诉方或者审判方的“同意”；其三，要直接获取证据，需要向人民检察院、人民法院“申请”，因而辩护律师有限的证据调查能力表现为他具有申请证据调查权。至于犯罪嫌疑人和被告人，根据我国刑事诉讼法，并没有调查证据的权限和能力。
[6][日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社，第245页。
[7][德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年出版，第223页。
[8]我国刑事诉讼如果基于非法证据这种程序性“疑点”，在现阶段做到“罪疑从轻”已经相当不错，罪疑从无则是今后的奋斗目标。
[9]本文初稿将“认同”问题作为技术问题来对待，万毅博士表示了不同意见，认为它是一个价值问题，笔者采纳了这种观点。
[10]韩旭博士认为这些不应当算是对质方法，因为我国刑事诉讼中并没有关于对质制度的明确规定。笔者部分认同这种说法，但是从侦讯人员出庭、需与被告人面对面进行证据调查这个角度来看，可以在较为宽泛的意义上将之理解为刑事诉讼中的对质问题。