【出处】《学习时报》2010年7月13日
【关键词】法律体系；民主法治进程
【写作年份】2010年


【正文】

　　形成和完善社会主义法律体系，是改革开放以来国家法制建设的一条主线。可以说，30年的立法进程，既是使政治、经济和社会生活法制化的过程，也是使政治、经济和社会生活国家化的过程。在改革开放的背景下，这样一个历史过程有着双重的历史作用和特点。一方面，它在改革进程中对政治、经济和社会生活起到了很强的推动和变革作用，由此呈现出较大的现实必要性，也在开放进程中因为有发达国家的法律文本和历史经验可资借鉴，而呈现出较大的后发优势和现实可行性。另一方面，法制化、国家化并不等于民主化，由于中国近30年的发展并不是像拉美和印度那样在首先民主化的条件下展开的，我国形成中国特色社会主义法律体系的过程因此表现出较为明显的地方经验和时代特点。

　　概括地讲，这些特点主要表现在四个方面。

　　一是强立法、弱司法。在我国，立法主体包括全国、省（自治区、直辖市）以及较大市的人大及其常委会、政府。司法机关虽然可以做出司法解释，但司法机关并不是形成法律体系的主体，司法解释并不能在法律之外创制新的原则和规范。也就是说，在我国只有立法机关和行政机关才可能成为形成法律体系的主体，“法官造法”在理论上和实践中都是完全不被认可的。从国家权力的实际配置看，司法权弱于立法权，不能审查立法，也不能审查违宪。尽管有行政诉讼制度，司法机关因此可以对行政行为做出司法审查，但司法权在事实上也明显弱于行政权。在这样一种体制下，我国形成法律体系采取的是强规定式的立法模式，这使得我国法律实践中理性“逻辑”的分量重于日常“经验”的成分。

　　二是强国家、弱社会。从理论上讲，规则的产生有多种途径，立法和司法活动能产生规则，社会或共同体成员通过长期互动也能自发形成规则，因此，在法理上有“国家法”与“活法”、“立法”与“法”、“书本上的法”与“行动中的法”的区分。在强规定式的立法模式主导下，不仅司法在法律规则形成过程中的作用受到抑制，而且，短短30年间，社会或共同体成员通过互动而自发形成规则也是不充分的。在法律体系的形成过程中，立法机关和政府居于明显的主导地位，立法活动更多地表现为法律移植以及基于国家立场对社会的变革和改造。这可能导致法律规则与社会对规则的实际需求不一致，或者说，法律规定与社会实际发生一定脱节。由此，法律实践中时常会出现法律快速而频繁的修改，而社会生活中那些没有得到有效规范的领域的法律秩序往往通过“治理”色彩浓厚的社会管理来实现。

　　三是强制定、弱执行。法律制定是一回事，法律是否得到切实执行是另外一回事。改革开放初期，在法制建设初见成效之时，法律执行问题其实已经显现出来。1982年，党的十二大就此曾专门指出，“现在的问题是，不但有相当数量的群众，而且有相当数量的党员，包括一些负责干部，对法制建设的重要性还认识不足，有法不依、执法不严的现象在一些方面仍然存在，已经制定的法律还没有得到充分的遵守和执行。”此后，在诸多法律纷沓而出的同时，维护法制的统一以及宪法和法律的权威，也一而再、再而三地被强调。尽管如此，违法甚至违反宪法的行为、地方和部门保护主义、“执行难”仍然存在，宪法和法律规定的一些权利和原则在事实上并没有得到完全落实。就实践而言，不定期的执法检查、专项整治、“严打”等也在一定程度上反映出，我国严格执行法律的常规机制仍有待进一步健全。

　　四是强政治、弱法律。就政治与法律的关系而言，政治需要受到法律的规范和约束，法律在很大程度上也需要政治的支持和维护。在政治与法律的关系上，一方面，尽管与新中国成立后头30年相比，后30年政治和行政越来越转入法治轨道，但政治对法律实践仍有过大的主导作用和实际影响。例如，宪法虽为国家根本大法，但它仍是一部需要修改、而且事实上也是可以时常被修改的、改革时代的宪法；一些法律的制定和修改受到部门、行业等利益的影响和干扰；立法、司法活动的专业化程度还不够高，特别是司法机关在司法职能之外还承担着大量政治、行政乃至社会职能等。另一方面，立法和法律实践在有些方面需要受到的常规化的政治影响还不够有力，例如，民主立法、立法的公众参与、立法监督等。

　　结合发展中国家的后发优势来看，30年间致力于国家制度建设、直至形成法律体系，不失为一种明智的政治选择。尽管如此，着眼长远而言，其中很多方面还是有待进一步改善和发展的。这就好比国家化、法制化与民主化的关系。尽管致力于法制化的国家建设能够带来秩序和发展，但民族国家最终仍需要通过民主化来植根社会，争取民众认同，从而获得据以长久存续和发展的正当性基础。如果说，在改革开放的头30年，通过形成中国特色社会主义法律体系，国家建设取得了重要进展，那么，在未来40年“基本实现现代化”的道路上，特别是在全面建成小康社会之后，法律体系和国家政制的进一步民主化就势必成为时代的历史任务。

　　总体而言，在从“全面建成小康社会”到“基本实现现代化”的历史进程中，法律体系要在民主法治建设中更有效地发挥基础作用，重要的是实现从法制主义到“立宪主义”的历史转变。立宪主义旨在形成保护公民权利的制度化权力控制体系，其要义在于，国家权力源于人民，它不是无限的，而是受制于宪法和基本法，特别是受到宪法和基本法所设定的程序限制。与法制主义相比，立宪主义具有更强的民主性，它强调对人权和公民权利的法律保障和对政治权力的程序限制，强调政治权力严格在宪法和法律范围内运行。就此而言，前面提到的四个特点，其实还都可以向民主法治化的方向进一步深化。应该说，在过去30年间，立宪主义的很多要素在我国法治实践中其实已有所显现，随着社会的发展和改革开放的加深加快，特别是政治体制改革的深化，已经形成的法律体系必定还会发生很多修改和改变，立宪主义因此也会得到更多彰显。

　　沿着从法制主义到立宪主义的发展线索看，进一步完善中国特色社会主义法律体系，至少需要从权利保障、程序限制和扩大民主三个方面努力。将保护人权和公民权利作为基本价值取向植根于法律体系，从程序上加强对国家立法权、行政权以及司法权运行的有效规范、限制和监督，在选举、民众参与等方面切实扩大人民民主并在法律体系中为此提供强有力保障，这三个方面，是巩固和提升法律体系以及国家政制的价值正当性、程序正当性和政治正当性的基本途径。




【作者简介】
胡水君，单位为中国社会科学院法学研究所。