【出处】《国家检察官学院学报》2005年第4期
【摘要】客观与诉讼关照义务原则是现代刑事诉讼一项非常重要的原则，是影响检察官法律定位的一项重要因素_这一原则的贯彻对于查清案件事实，实现程序正义都具有非常重要的意义。法治发达国家都在立法中对这一原则诸项要求作出了全面的规定，我国刑事诉讼法也有一些规定体现了这一原则的基本精神，但由于我国立法并未将其确立为一项基本原则，因而立法与司法实践中背离这一原则的现象非常普遥。要确立这一原则，有必要对我国立法的有关规定进行全面修改与完善。
【关键词】检察官；客观义务；诉讼关照义务
【写作年份】2005年


【正文】

　　在我国司法实践中，检察机关在一定程度上存在着片面追诉有罪的倾向。许多检察官只注意收集证明被追诉人有罪、罪重的证据，而不太注意收集证明被追诉人无罪、罪轻的证据;在刑事诉讼中只注意对被追诉人的权利进行限制或剥夺，而不太注意对被追诉人权利的保护。如果不对这些倾向进行有效的遏制，那么，检察官作为维护正义的法律守护人的角色将受到严重的损害，我国检察机关作为法律监督者的宪法地位也将受到越来越强烈的质疑与挑战。

　　而要正确认识检察官的地位，首先必须正确认识检察官在刑事诉讼中必须承担的一项重要义务:客观与诉讼关照义务。检察官在刑事诉讼中必须承担客观与诉讼关照义务在西方被认为是刑事诉讼的一项基本原则。这一原则对于实现控辩双方力量的实质对等以及查清案件事实都具有非常重要的意义。我国刑事诉讼法中虽然也有些规定体现了这一原则的基本精神，但由于立法并未将其作为一项基本原则加以确立，理论上也很少对其进行深入探讨，因而立法，特别是司法实践中背离这一原则的现象非常普遍。因此，深人探讨这一原则的基本涵义及我国立法与司法实践在这一原则上存在的缺陷对于正确界定检察机关的地位以及推进我国刑事诉讼制度的改革与完善将具有非常重要的意义。

　　一、基本涵义及起源与沿革

　　客观与诉讼关照义务原则的基本涵义是要求检察机关在刑事诉讼中既要注意控诉职能的行使，又要注意保护被追诉者的合法权利，要注意保持客观公正的立场。客观与诉讼关照义务原则是客观原则与诉讼关照义务原则两项原则的合称，但由于这两项原则体现的精神大体相同，并且许多国家和地区对这两项原则的理论阐释也逐渐出现了融合的趋势，因而笔者将这两项原则合并论述。然而由于这两项原则的侧重点仍有一定的差异，因而在合并论述之前，有必要对其分别加以探讨。

　　(一)客观义务原则的基本涵义及起源与沿革

　　客观义务原则的基本涵义是要求检察机关在刑事诉讼中应当保持客观公正的立场，要以客观事实为依据，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，要不偏不倚。“依据这个原则，检察员、警察负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相。检察员、警察不得单方面地谋求证明被告人有罪。”[1]

　　客观义务原则最早确立于十九世纪中后期的德国。当时，围绕检察官在刑事诉讼中的任务与义务产生了截然对立的两派:一派是主观派，认为检察官仅仅是承担控诉职责的一方当事人;另一派是客观派，认为检察官不仅仅是一方当事人，而且是承担着严格客观义务的法律守护人。主观派把刑事诉讼视为与民事诉讼基本类似的诉讼程序，认为检察官像民事诉讼中的原告一样，其职责仅在于攻击对造(被告)，只需要收集对被告方不利的事实和证据，而无需收集对被告方有利的事实和证据;对被告方有利的事实和证据由被告人及其辩护人收集，即使被告方因自己的过失而导致法官作出有违事实的有罪判决，检察官也无需负责。按这一主张，检察官不得为被告人的利益提起抗诉，被告方也不得申请作为对造当事人的检察官回避。而客观派则认为，检察官作为公诉人，是执行国家公务的人员，其不仅仅是承担侦控职责的一方当事人，而且负有协助法官发现真实以实现司法正义的义务，因此，检察官在履行职务过程中要以客观事实为依据，不仅要保护国家和社会的利益，而且要保护公民个人的利益;不仅要保护被害人的利益，而且要保护被告人的利益;不仅要注意收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，而且要注意收集证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。

　　主观派和客观派经过激烈的斗争，最终以客观派的大获全胜而告终。当时任普鲁士司法部长的萨维尼作为客观派的重要代表人物认为:“检察官承担着作为法律守护人的光荣使命，既要追诉犯罪，又要保护受压迫者，要援助一切受国家法律保护的人民。”[2]对于检察官与被追诉者的关系，萨维尼指出:“在对被告提起的刑事诉讼程序中，检察官作为法律的守护人，负有彻头彻尾实现法律要求的职责。”[3]

　　因此，在刑事诉讼过程中，检察官承担着双重义务，既要调查对犯罪嫌疑人、被告人不利的事实，又要调查对犯罪嫌疑人、被告人有利的事实。他们认为，这两种义务并不矛盾，因为检察机关更上位的义务是要实现刑事诉讼的目的，既要准确惩罚犯罪，又要保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，或者说正确认定国家对犯罪嫌疑人、被告人的刑罚权是存在还是不存在，以实现法律的真实与正义。客观派的主张在1877年通过的《德国刑事诉讼法典》中得到了确认，《德国刑事诉讼法典》第160条第2款明确规定:“检察院不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据。”第296条(法律救济权利人)第2款规定:“检察院也可以为了被指控人的利益而提起法律救济的诉讼活动。”时至今日，检察官的客观义务原则在其本土德国一直保持下来。其间，虽然经历了两次世界大战的洗礼及各种政治势力的交替，但立法者从未取消过对检察官客观义务的规定。在二战后1960年前后掀起的有关检察官性质的大讨论中，虽然法律界对检察官到底应该是独立自主的准司法官还是上令下从的行政官看法不一，但对萨维尼时代即保持下来的检察官的客观义务均未提出质疑。

　　由于客观义务原则正确反应了刑事诉讼对真实与正义的追求，因而这一原则一确立就迅速传到欧洲大陆其他国家及许多诉讼传统与欧洲大陆国家接近的亚非拉国家。在法国，“依现行规定，在侦查阶段则须同时兼顾两项事—即收集可证明被告有罪和无罪之资料，……由于在侦查阶段须同时兼顾此两事项之结果，使检察官之任务转向去探讨以更好之方法来解决案件。”[4]《法国刑事诉讼法典》还规定:法院就公诉作出的所有裁判决定，代表社会利益的检察院均有权向最高法院提出上诉，既可以不利于被告人，也可有利于被告人;法律还规定，对于宣告无罪的判决，检察院为“法律之利益”向最高法院提出上诉时，还不得损害被宣告无罪的被告人的利益。[5]比利时、丹麦、希腊、荷兰等大陆法系国家也都确立了这一原则。[6]在日本，理论认为，“检察官是公益或整体的代表(检察厅法第4条)，负有客观的义务或是任务。”日本刑事诉讼法还规定，对于宣告有罪的确定判决，检察官可以为被告人的利益而请求再审。

　　进入上世纪中叶以来，英美法系国家基于对传统对抗制模式下检察机关过分当事人化所造成的控辩双方力量实际上的不平衡弊病的反思，也开始强调检察机关应承担客观义务，强调检察机关在履行控诉职能的同时要以客观事实为依据，要兼顾保障被追诉者的权利。在美国，理论认为:“现代的检察官不是简单地得到尽可能多的宣告有罪，而是被要求寻求公正。”[7]在英国，“规范检察官的主要规则是他们不能不惜代价地谋求胜诉。控方律师对被告人负有公正义务并应当公正行事。正如阿沃瑞法官先生所说，检察官‘不应当追求不利(被告人)的裁决，他们应该进人协助实现正义的执法者的角色’。现行的《律师行为守则》[8]

　　把这一责任表述如下:‘控方律师不应当千方百计地希望获得定罪，他不应把自己视为一方当事人出庭。他应当公正无偏地向法庭展现构成控诉案件的全部事实，并应当在本案可能出现的所有法律问题上协助法庭。”’最后需要说明的是，由于客观义务原则正确反映了刑事诉讼的基本规律以及人类对刑事诉讼价值目标的共同追求，因而这一原则近年还得到了一些国际性法律文件的明确规定。如联合国1990年9月7日通过的《关于检察官作用的准则》第13条明确规定:“检察官在履行其职责时应:(a)不偏不倚地履行其职能，并避免任何政治、社会、文化、性别或其他任何形式的歧视;(b)保证公众利益，按照客观标准行事，适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场，并注意到一切有关的情况，无论是对嫌疑犯有利还是不利。”

　　(二)诉讼关照义务原则的基本涵义

　　诉讼关照义务原则是指检察机关有义务对被追诉人行使其诉讼权利给予必要的关照，有义务协助犯罪嫌疑人、被告人充分行使其诉讼权利。赫尔曼先生对此进行了阐释:“这个在法律中没有明文规定的原则，要求法院、刑事追诉机关有义务帮助不熟悉刑事程序的被告人伸张自己的权利。……‘基本法’第一条和第二十条所体现的法制与社会国家思想可被视为是诉讼关照义务的宪法法律基础。法律规定法院、刑事追诉机关对被告人和其他参加刑事程序人员负有作告诉、提示的义务，是体现关照义务原则的范例。”[9]

　　法治发达国家刑事诉讼法的许多规定都体现了诉讼关照义务原则的基本精神。如《日本刑事诉讼法典》第198条规定，检察官、检察事务官在对犯罪嫌疑人进行调查以前，“应当预先告知被疑人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨。”第203条第1款和第204条第l款规定，司法警察职员和检察官在逮捕被疑人后，“应当立即告知犯罪事实的要旨和可以选任辩护人的意旨。”对被追诉人权利的告知即体现了对其权利的关照。

　　(三)两大原则在理论阐释上的融合

　　客观义务原则和诉讼关照义务原则的侧重点有所不同。客观义务原则要求侦控机关既要注意收集证明被追诉人有罪、罪重的证据，又要注意收集证明被追诉人无罪、罪轻的证据，强调的是在实体上全面发现案件事实和对犯罪的准确惩罚。诉讼关照义务原则要求追诉机关在行使控诉职能的过程中要注意协助保护被追诉人的诉讼权利，强调的是控辩双方在程序上的实质对等。然而由于这两项原则都强调检察机关在行使追诉职能的同时，要注意协助保护被追诉者的权利，因而都有利于实现控辩平等这一程序正义的基本要求。因此、，自上世纪六十年代起，西方有些崇尚程序正义的学者提出了所谓“新客观义务论”，试图按照程序正义这一统一的理论基础来解释这两大原则。日本井户田侃教授提出了这样一种诉讼观，他认为侦查是决定检察官起诉与不起诉的法定程序，在刑事诉讼的侦查阶段，在检察官、司法警察和嫌疑分子之间存在一个三角形的“诉讼”结构，检察官位于这一三角结构的顶端，对警察与嫌疑分子之间是否应予起诉的争议进行裁决，而检察官的客观与诉讼关照义务就是这一诉讼构造的前提。因而他认为，为了实现实质上的当事人对等，检察官有义务进行有利于被告人的活动。他进一步指出，检察官既拥有作为当事人的地位，又有义务保障更高层次的公正审判的实现。[10]松尾浩也教授也对此进行了研究，他认为从当事人诉讼的结构里也可推导出检察官的客观与诉讼关照义务要求。他指出，如果从刑事司法的本质的角度来规划和建构正当程序的话，那么在诉讼结构方面，就得既要求当事人诉讼，同时还得要求检察官成为为实现正当程序而努力的一员，而检察官的客观与诉讼关照义务无疑是这一要求的前提。他针对由于过分强调当事人主义而引起的控方拒绝向辩方提供证据的不良作法指出，检察官既要行使追诉职能，又要注意保护被追诉者的合法权利。[11]冈部泰昌教授从另一个完全不同的角度对侦控机关的客观与诉讼关照义务进行了研究，他认为，客观与诉讼关照义务应包含以下内容:(l)探索和追求客观嫌疑的义务;(2)斟酌正当追诉的义务;(3)拥护正当程序的义务。他主张违反这些义务的诉讼行为应受到法院的司法控制，客观与诉讼关照义务原则应当在各具体制度的建构上得到体现。[12]我国台湾地区学者经常在同一意义上使用这两大原则，并用“客观义务”这一概念同时指称客观义务和诉讼关照义务两大原则。如陈志龙先生认为:“在法治国，检察官的侦查行为必须基于客观、中立的立场，所以检察官担任刑事追诉任务，应该是以举世最客观的机关来为刑事侦查行为。在此种思维之下，对于侦查中的讯问，检察官即负有告知犯罪嫌疑人对其不利益事项之义务，此亦即是初次讯问的告知义务。”

　　二、我国的规定及立法和司法实践中存在的问题

　　(一)我国立法的有关规定

　　在我国，按照宪法的规定，检察机关被定位法律监督机关，而不仅仅是公诉机关。既然是法律监督机关，那么检察机关在行使公诉职能时，当然不能仅仅追求证明有罪、罪重，因而我国刑事诉讼法中也存在一些有关检察机关客观义务的规定。与此同时，我国1996年修正的刑事诉讼法又吸收了当事人主义的一些合理因素，加强了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护力度，因而我国刑事诉讼法中也存在一些有关检察机关诉讼关照义务的规定。

　　其一是关于检察官回避义务的规定。在西方传统上，检察官是不属回避的人员范围的，因为传统理论认为，检察官作为一方当事人，为了本方的利益而奔走是其法定的职责，因而对方当事人是无权以此为理由申请其回避的。在二战后，随着客观与诉讼关照义务原则在西方各国的普及，才有些国家开始强调检察官也应当回避。而我国理论与立法则一直认为，检察官是承担法律监督职责的国家工作人员，应当保持客观公正的立场，如果检察官与被告人或被害人有某种特殊关系，也可能影响案件的公正处理，因此法律规定，当检察官符合法定条件时，也应依法回避。

　　其二是关于检察机关全面调查义务的规定。刑事诉讼法典第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这意味着，检察机关像法院一样，既要注意收集对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，也要注意收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。刑事诉讼法第139条进一步规定，人民检察院在审查起诉时，既应听取被害人及其代理人的意见，也应听取犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，以全面了解案情，客观公正地决定是否提起公诉。

　　其三是关于检察机关协助调查义务的规定。也就是检察机关在辩护律师提出申请时，有义务协助辩护方收集对被追诉人有利的证据。在西方国家，辩护方在依靠自身力量无法收集有关证据时，有权申请有关国家机关协助调查收集。在美国，这一权利被称为强制程序权(therighttocompulsoryprocess)，并被美国联邦最高法院解释为正当程序的一项基本要求。然而在其他国家，只有法官承担这一义务，也就是说，辩护方只能申请中立的法官协助调查取证，但在我国，法律明确规定，在辩护律师提出申请时，检察机关也有义务协助辩护方收集对其有利的证据。

　　其四是关于检察机关向辩护方提供阅卷机会的规定。即为了弥补辩护方调查取证能力的不足，法律规定，检察机关有义务将侦控机关收集的证据材料提供给辩护方查阅。我国刑事诉讼法第36条规定，辩护方自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。

　　其五是关于检察机关全面抗诉义务的规定。即在刑事二审、再审程序中，检察机关不仅应当为控方的利益而抗诉，而且应当为辩方的利益而抗诉，也就是要以事实为依据，既要对有罪判无罪、重罪轻判的案件提起抗诉，又要对无罪判有罪、轻罪重判的案件提起抗诉。按我国刑事诉讼法第181条及第205条的规定，检察机关提起二审和再审抗诉的理由均为判决、裁定确有错误。也就是说，只要是判决、裁定确有错误，无论是有利于控方还是有利于辩方，检察机关都有义务提出抗诉。

　　其六是检察机关协助保护被追诉者诉讼权利的规定。如我国刑事诉讼法第14条明确规定，公安司法机关，包括人民检察院应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。第33条规定，人民检察院自收到移送审查起诉的材料起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院《刑事诉讼规则》也有一些类似规定，如第141条规定:“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人在场，并且将这种情况记明笔录。”第145条规定:“检察人员第一次讯问犯罪嫌疑人后或者对其采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告或者为其申请取保候审，并将告知情况记明笔录。”

　　(二)我国立法与司法实践中存在的问题

　　虽然我国刑事诉讼法有不少规定体现了客观与诉讼关照义务原则的基本精神，但由于我国立法并未将其作为一项基本原则加以规定和贯彻，因而司法实践中很少有检察官意识到应当遵循这一原则，再加上由于1996年修正刑事诉讼法吸收了当事人主义诉讼模式的一些因素，许多检察人员误以为当事人主义就意味着检察官只是诉讼的一方当事人，只需关注控诉职能的行使，而无需关注对辩护方权利的保护，因而我国立法与司法实践中违反客观与诉讼关照义务原则的现象非常普遍。

　　1.在回避方面存在的问题。虽然我国刑事诉讼法明确规定，检察人员也属回避的人员范围，但在司法实践中，检察人员很少有回避的。原因至少有两点:

　　其一是当事人无法获知到底哪些检察人员参与了案件的办理。虽然按照我国法律的规定，回避存在申请回避、自行回避和指令回避三种形式，但就实际效果而言，最有效的是申请回避。因为如果办案人员与案件存在某种关系，其为了使案件的处理结果对自己有利，往往会故意隐瞒这种关系，而很少会主动提出申请回避。检察机关及其负责人虽然有权指令检察人员回避，但由于其不可能对每位检察人员与案件及案件当事人的关系都非常了解，因而往往也很难行使其指令权。而当事人与案件的处理结果有着直接的利害关系，其最有动机与动力申请与案件或案件当事人有利害关系的检察人员回避。但当事人申请检察人员回避的前提是知悉哪些检察人员参与了案件的办理，而我国刑事诉讼法除规定在开庭审判时，法官应当宣布合议庭的组成人员、出庭公诉的检察人员以及其他有关人员外，法律并未要求检察人员在侦查以及审查起诉阶段应当告知当事人参与办理案件的检察人员的姓名，这在司法实践中必然导致许多检察人员即使符合回避的条件，但也因当事人不知其参与了案件办理而无法申请其回避，或者到庭审时知悉其参与了案件办理并申请其回避，但该办案人员的参与已经对案件处理产生了不良影响。

　　其二是当事人无法获知办案人员是否存在应当回避的情形。当事人要申请回避，除应知悉哪些检察人员参与了案件办理外，还应知悉参与案件办理的检察人员及其主要社会关系是否与本案有利害关系。在西方国家，法官在通知陪审员参与案件审理之前会向陪审员发送大量问卷，调查其生活经历及主要社会关系等因素，从而供控辩双方审查决定是否申请其回避。但在我国，立法并未规定类似程序，这必然导致实践中许多检察人员即使存在应予回避的情形，但因当事人不了解情况也无法申请其回避。

　　2.在全面调查方面存在的问题。虽然我国刑事诉讼法明确规定，检察机关既应当收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，也应当收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，但由于种种原因，在实践中，这一规定很少得到遵守。在调查收集证据过程中，办案人员往往只注意收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，而不太注意收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。尤其是在办理自侦案件时，这一倾向尤为明显。本来，按照法律的规定，在拘留或逮捕犯罪嫌疑人后24小时内，办案机关必须进行讯问，但实践中，往往在拘留或逮捕几天后才有第一次讯问笔录，原因就在于在前几次讯问时，犯罪嫌疑人的供述往往辩解的内容较多，讯问人员通常不予记录，或虽记录了，但往往也将该记录排除在案卷材料之外。此外，办案人员讯问犯罪嫌疑人往往长达几个小时、十几个小时甚至几十个小时，但讯问笔录往往只有几页或十几页，原因就在于办案人员对犯罪嫌疑人的陈述进行了筛选，只记录证明有罪、罪重的供述，而不记录证明无罪、罪轻的辩解。不仅如此，在审查起诉过程中，检察人员对这种情况往往也采取默认甚至纵容态度。通常，只要证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据形式上确实、充分，检察机关就会提起公诉，而不管是否遗漏了对犯罪嫌疑人、被告人有利的事实、证据和细节。实践中，以遗漏了对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据或事实为由要求退回补充侦查的案件几乎凤毛麟角。

　　3.在协助调查方面存在的问题。在协助辩护方调查收集证据方面，检察机关也非常消极。司法实践中，对辩护律师提出的调查收集证据的申请，检察机关很少有批准的。在1996年刑事诉讼法刚通过时，法院系统曾盛行由法官向申请调查取证的辩护律师签发准许调查决定书，辩护律师持准许调查决定书向证人调查取证的做法，其后正是因为检察系统大力反对，这一对辩护方调查取证非常有利的做法被迫取消。1998年，最高人民法院、最高人民检察院等六部委联合颁发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第巧条明确规定:“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。”现在，实践中辩护律师申请检察机关或法院调查、收集证据，检察机关和法院很少有批准的。

　　4.在提供阅卷机会方面存在的问题。在向辩护方提供查阅案卷的机会方面，检察机关更非常消极。这尤其体现在提起公诉后检察机关都拒绝辩护方到检察机关查阅案卷。本来，按照1979年刑事诉讼法，在检察机关提起公诉后，辩护方有权到法院查阅案卷，1996年修正的刑事诉讼法为解决先定后审问题，限制了提起公诉移送案卷材料的范围，规定检察机关提起公诉时只移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，这时，要保证辩护方查阅案卷的范围不致因限制法官庭前阅卷的范围而被缩小，在逻辑上就应允许辩护方到检察机关查阅案卷材料。在西方国家，辩护方在提起公诉后，有权到检察机关查阅案卷材料也是普遍做法。但在我国，由于检察机关大力反对，结果导致辩护方只能到法院查阅案卷，导致辩护方在审判阶段只能查阅起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片等有限资料，以致在查阅案卷方面，1996年刑事诉讼法相对于1979年刑事诉讼法不仅没有进步，还出现了倒退。1996年修正刑事诉讼法后，学界强烈主张建立证据展示制度其实就是对检察机关拒绝辩护方到检察机关查阅案卷而不得不作出的一种制度变通，因为如果检察机关同意辩护方到检察机关查阅案卷，建立证据展示制度实际上毫无必要。论客观与诉讼关照义务原则

　　5.在全面抗诉方面存在的问题。如前所述，本来，按照刑事诉讼法的规定以及客观与诉讼关照义务原则的要求，检察机关在抗诉时，既应当提起对被告人不利的抗诉，也应当提起对被告人有利的抗诉，但在我国实践中，检察机关往往只提出对被告人不利的抗诉，而很少提出对被告人有利的抗诉。

　　三、客观与诉讼关照义务原则在我国的建构

　　(一)确立客观与诉讼关照义务原则的法理基础

　　英美与大陆法系虽然在诉讼模式上存在很大的差异，但就检察机关在刑事诉讼中的地位而言，则没有根本性的差异，那就是与被追诉方在诉讼地位上大体对等的一方当事人。既然检察机关被定位当事人，那么为什么又要求其承担客观与诉讼关照义务?

　　其一，这是实现国家的根本职能的需要。自进入近代以来，随着社会分工的不断细化，同时也为了加强对权力的监督和制约，西方各国都将国家权力按照性质和功能的差异分为不同的组成部分，并交由不同的国家机关执掌。执掌不同权力的各国家机关虽然直接职能各不相同，但作为国家这一整体的有机组成部分，最终都必须服务于国家的整体职能和根本目标，那就是实现社会的公平和正义。在刑事诉讼中，为了加强对国家权力的监督和制约以及对公民个人权利的保护，现代各国将刑事诉讼中的国家权力分为控诉(包括侦查)、审判两(三)个不同的组成部分、并分别由两(三)个不同的机关行使。控诉(包括侦查)和审判机关的直接职能不同，两者不能互相取代，控诉机关不能代行审判机关的职能，审判机关也不能代行控诉机关的职能，这是没有疑问的，这是现代刑事诉讼建立的前提和基础，也是程序正义和人权保障理念的基本要求。但是，控诉(包括侦查)和审判机关又都属国家职能机关，都是国家这一整体的有机组成部分，因而其职责的行使都应当有利于公平和正义这一国家根本目标的实现。刑事诉讼中检察机关积极行使控诉职能，使有罪者受到应有的惩罚，这固然有利于实现公平和正义，但如果控诉职能的行使超过了一定的限度，使无罪者被判为有罪、轻罪者被判为重罪或者使有罪者在刑事诉讼过程中受到不公正的对待，则会损害公平和正义的实现。正是基于这一原因，现代刑事诉讼理念要求检察机关在行使控诉职能的过程中，要遵循客观与诉讼关照义务原则，要以客观事实和法律为依据，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和证据，也要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和证据，既要努力将有罪者绳之以法，也要确保无罪者不受处罚并保证所有被追诉者在程序上受到公正的对待。

　　其二，这是实现刑事诉讼实体正义的需要。在绝大多数刑事案件中，客观上都存在着两方面的证据，一是证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，二是证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。检察机关出于追诉犯罪的需要，总是倾向于收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，而不太注意收集证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。而犯罪嫌疑人、被告人通常并不精通法律，缺少参与刑事诉讼所必需的知识和经验，有时甚至被采取强制措施，很难收集到有利于自己的证据。即使聘请了律师，律师作为公民个人，其调查收集证据的能力也永远无法与以整个国家机器为后盾的检察机关相比，因为律师缺少收集证据所必需的强制手段。在我国刑事诉讼中，被追诉方收集证据的权利更受到重重限制，这时如果法律不规定检察机关负有客观义务，不要求检察机关在收集不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据的同时，也要收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，那么法官在法庭审判过程中将很难接触到有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据和事实。此外，虽然现在很多国家都赋予被追诉方以广泛的程序参与权，在许多调查取证活动中，犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师都有权参与，但仍有大量诉讼活动被追诉方是无权参与的。在我国，刑事诉讼活动更为封闭，侦控机关的几乎所有活动辩护方都无权参与。在这种情况下，如果法律不规定检察机关应当承担客观全面收集证据的责任，不要求检察机关在收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据的同时，也要收集证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据，那么有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据将很难进人诉讼轨道，案件将很难得到公正的处理。

　　其三，这也是实现刑事诉讼程序正义的需要。控辩(原被告)平等是程序正义的基本要求。在刑事诉讼中，检察机关是积极的追诉者，犯罪嫌疑人、被告人是消极的防御者。检察机关作为拥有强制力的国家职能机关，无论是在物质资源还是在诉讼权力方面都是作为个体公民的被追诉人所无法比拟的。诉讼中如果只强调控辩双方的对抗，而不强调检察机关对被追诉方的关照和辅助，那么控辩双方将永远处于失衡状态。因而，要实现控辩双方力量在实质上的对等，就必须强调检察机关适当关照与保护辩护方的权利。

　　(二)客观与诉讼关照义务原则的确立与实现

　　将客观与诉讼关照义务原则确立为我国刑事诉讼法的一项基本原则是一项非常复杂的工作，需要从立法到执法、司法以及检察人员的思想意识等方面进行全面的革新与重构。就立法而言，至少应做以下努力:

　　1.在立法中将客观与诉讼关照义务原则明确规定为我国刑事诉讼的一项基本原则。鉴于客观与诉讼关照义务原则在实现刑事诉讼诸项价值方面的极端重要性，建议我国在未来修改《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》时，将客观与诉讼关照义务原则作为刑事诉讼的一项基本原则作出明确规定。将客观与诉讼关照义务作为刑事诉讼的一项基本原则在立法中作出明确规定具有非常重要的意义:其一，有利于昭示这一原则的重要性，强化公安司法人员特别是检察人员对这一原则重要性的认知，从而为客观与诉讼关照义务原则在实践中的贯彻落实创造必要的思想氛围。其二，有利于指导立法，使立法者在对各项具体制度进行设计时都体现客观与诉讼关照义务原则的基本要求。其三，有利于指导执法与司法，确保检察人员在实践中严格遵守客观与诉讼关照义务原则的基本要求。其四，有利于弥补立法的不足，使检察人员在少数立法没有作出明确规定的领域也能自觉遵循客观与诉讼关照义务原则的基本精神。

　　2.完善检察人员的回避制度。我国回避制度存在不少缺陷，就检察人员的回避而言，至少应从以下两个方面进行完善:其一，建立办案人员的姓名告知制度。也就是规定检察机关应当及时向当事人告知办案人员姓名，并询问其是否申请回避。具体而言，除恐怖犯罪以及黑社会性质犯罪外，无论是在对职务犯罪进行侦查，还是在审查起诉时，检察人员在第一次讯问犯罪嫌疑人时，都应向其告知参与办理本案的检察人员的姓名，并询问其是否申请回避。其二，建立办案人员的信息批露制度。也即规定，检察机关应当对每位检察人员的主要社会关系，包括配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲以及两代以内的姻亲进行登记。在刑事诉讼过程中，除恐怖犯罪以及黑社会性质犯罪外，检察人员在向犯罪嫌疑人告知参与办理本案的检察人员的姓名时，应同时告知办案人员的主要社会关系，并告知其对本案办案人员及其主要社会关系均有权申请回避。

　　3.建立确保检察人员全面调查收集证据的程序机制。要想立法规定的全面调查原则在实践中得到落实，笔者认为有必要建立以下制度:其一，建立违规笔录异议制度，也就是规定犯罪嫌疑人、见证人等认为检察人员调查收集证据的笔录记录不全的，有权提出异议。具体而言，检察人员在讯间犯罪嫌疑人结束，将讯问笔录交嫌疑人核对时，应当告知其如果认为笔录记录不全，有权要求补充，办案人员拒绝补充的，犯罪嫌疑人有权拒绝签字。在其他调查收集证据的行为结束时，办案人员也应将笔录交有关人员，如物品的所有人、见证人等核对，并告知其如果认为记录不全，有权要求补充，检察人员拒绝补充的，物品的所有人、见证人等有权拒绝签字。其二，明确规定检察人员在审查起诉时，既应当注意证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据是否确实、充分，也要注意审查是否可能遗漏了证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。如果有证据证明可能遗漏了证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的事实，即使证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据看起来确实、充分，检察机关也应当退回补充侦查，要求侦查机关全面调查、收集有关证据。其三，建立记录不全的笔录及与之相关的证据的排除制度，也就是规定如果犯罪嫌疑人、被告人有证据证明检察机关在调查收集证据时记录不全，遗漏了有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据或信息，法院有权决定将该笔录以及与笔录有关的证据予以排除。其四，强化对办案人员隐瞒证据责任的追究，明确规定办案人员不得故意隐瞒对被追诉人有利的证据，违者必须依法追究法律责任，情节严重的，甚至必须以询私枉法罪追究其刑事责任。

　　4.完善检察机关审查决定是否协助辩护方调查取证的具体程序。规定辩护律师申请检察机关调查收集证据，检察机关原则上必须许可。认为确实与案件无关或显属重复不予许可的，必须及时告知申论客观与诉讼关照义务原则请人并说明理由。检察机关在法定期限内未作答复的，视为人民检察院同意调查，申请人有权以此为根据直接申请人民检察院实施调查。对人民检察院不批准调查的决定，申请人有权要求上级检察机关复核。如果上级检察机关对辩护律师要求调查收集证据的申请也予以驳回，申请人有权向人民法院起诉，人民法院经审查认为申请符合法定条件的，有权直接实施调查。

　　5.强化检察机关对辩护方的证据开示义务。如前所述，本来，在1996年刑事诉讼法缩小了检察机关提起公诉移送法院的证据材料的范围之后，将辩护律师阅卷的地点由法院变更为检察院即可，但由于检察机关大力反对，因而理论界只得提出建立证据展示制度的变通措施。考虑到建立证据展示制度近年已得到广泛认同，因而通过建立证据展示制度来解决辩护方的先悉权问题也是可行的。但笔者认为，立法机关在未来建立证据展示制度时必须明确规定，检察机关展示证据的范围应是控方收集的所有证据，不仅包括证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的，而且包括证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的;不仅包括其准备在法庭上出示的证据材料，而且包括其不准备在法庭上出示的证据材料。为防止检察人员隐瞒证据，法律应作以下规定:其一，辩护方认为控方应当展示的证据没有展示的，有权申请法院进行审查。法院经审查认为应当展示的，有权要求检察机关展示。检察机关仍然拒绝展示的，人民法院有权直接向检察机关调取该证据。其二，立法还应明确规定，检察机关应当展示的证据没有展示的，该证据不得用作认定案件事实的根据。

　　6.建立确保检察机关全面抗诉的程序机制。考虑到就二审程序而言，即使检察机关疏于提起对被告人有利的抗诉，对被告人的权益也不致造成过大的损害，因为只要被告人上诉，法院就必须启动二审程序，因而立法应重点加强对审判监督程序抗诉的制约。为强化对被告人权利的保护，立法应规定，如果被告方认为法院作出的生效裁判确有错误，被告人及其法定代理人等不仅有权向法院申诉，而且有权向检察机关申诉。对被告方的申诉，检察机关必须及时审查，认为符合法定条件的，必须提出抗诉;认为不符合法定条件的，应当及时通知被告方，并说明理由。被告方认为检察机关不抗诉的决定有错误的，有权进一步向上级检察机关申诉。




【作者简介】
陈永生，北京大学法学院副教授。


【注释】
[1][德]约阿希姆·赫尔曼:《(德国刑事诉讼法典)中译本引言》[A].《德国刑事诉讼法典》仁21，李昌坷译，中国政法大学出版社1995年版，第15页。
[2]转引自林任雄:《检察官论》[M].台湾地区学林文化事业有限公司1999年版，第33页。
[3]同前注[2]。
[4]黄东熊:《各国检察制度综合比较》[J].台湾地区《刑事法杂志》第29卷第5期，第11页。
[5][法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》[M]，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第846一847页。
[6]汪建成、黄伟明:《欧盟成员国刑事诉讼概论》[M]，中国人民大学出版社2001年版，第一、二、六、十章。
[7]在英国，传统上出庭公诉的检察官都是临时从律师中选任的，因而，其《律师行为守则》对检察官也有约束力。
[8][英]迈克·麦康威尔:《英国刑事诉讼导言》[A].载《英国刑事诉讼法(选编)》[Z].中国政法大学出版社2001年版，第70页。
[9]同前注[1]，第12一13页。
[10][日]松尾浩也:《在西德刑事司法工作中检察官的地位》[J].《法学协会杂志》第84卷第10号，第1273页。
[11][日]冈部泰昌:《检察官在刑事程序中的客观义务》上[J].(1)一(6)，《金泽法学》第11卷第2号，第13卷第1号、第2号，第14卷第1号、第2号，第15卷第1号、第2号。
[12]陈志龙:《法治国检察官之侦查与检察制度》[J].台湾地区《台大法学论丛》第27卷第3期，第109一110页。