【出处】《河北法学》第24卷第1期2006年1月
【摘要】西方国家的律师往往具有特殊的社会地位，实现了律师行业的整体独立。律师整体独立是保障公民权利、实现司法公正、律师职业发展的内在要求。我国并未实现律师的整体独立，司法行政机关在律师管理体制中居于主导地位，因此，我国的律师管理实际上采用的是行政化的管理模式。在宏观上，应当明确我国律师管理体制改革的终极目标为律师整体独立；在微观上应当将实质性律师管理权授予律师协会。社会认同是律师整体独立的前提，律师行业应重塑自身形象，增进社会对律师行业的尊重与认同。
【关键词】律师整体独立；律师自律；律师惩戒
【写作年份】2006年


【正文】

　　2004年4月30日，四川省资阳市雁江区司法局出台一份“红头文件”，要求各律师事务所、法律服务所不得接受涉及沱江特大污染事故索赔一方的委托代理。这种做法引起了诸多争议，人们对司法行政机关干预律师执业范围的做法提出了质疑。然而，根据我国律师法的规定，我国的律师管理体制为司法行政机关监督、指导与律师协会行业管理相结合，司法行政机关在律师管理体制中居于主导地位。由此得之，司法行政机关的干预行为在我国似乎是有着法律依据的。然而，从公民基本权利保障的角度而言，在现代的法治社会，还存在着人为限制律师执业范围的情况却是令人十分费解的，这不仅不利于公民权利的保障，也是与我国建设社会主义法治国家的目标背道而驰的。

　　一、律师整体独立的内涵

　　律师如何才能排除外部不当干预，有效地履行其维护公民合法权益的使命?针对这一问题，发达国家普遍确立了律师独立的理念，认为只有确保律师职业的相对独立，才能有助于律师成功履行其职能。而在我国，过去律师事务所是国家司法行政机关的组成部分，律师是国家法律工作者，虽然近年来，我国律师行业取得了很大的发展，通过完善法律服务市场，将律师个人的收入与所提供的法律服务相联系，从而调动了律师的积极性，拓展了律师的服务领域，提高了法律服务质量。但是就我国律师行业在社会生活中的总体地位而言，还是不尽如人意。在学者甚至提出，“中国要律师干嘛?用处不能说没有，比如可以缓解城乡过剩劳力的就业问题。”[1]对律师的社会评价偏低，既受传统观念的影响，也与律师在现实社会政治结构中实质作用的有限性息息相关，而这均与我国律师行业独立性的缺乏有着内在的联系。因此，如何研究借鉴发达国家的律师独立，对于促进我国律师制度的进一步改革有着重要的现实意义。

　　美国学者罗伯特·戈登认为律师独立的类型可以分为以下几种：首先为社团的自我管理，即律师协会可以自由地管理其自身的事务，而不受外来干预；其次为控制工作条件，即律师独立地决定工作条件的权限。理想的律师独立在于他们能自由地决定代理哪个当事人和何种案件，怎样在当事人和其它活动之间分配时间，为了胜诉而采取的战略战术等等。第三为政治独立，即律师作为一个独立的阶层或自治的社会力量[2]。可见，律师独立的实质在于通过律师自我管理机制的建构，使律师能够自主地提供法律服务而不受外部的不当干预。笔者以为律师独立应当包括两个方面的基本内容：其一，律师的整体独立，形式上的律师整体独立指律师实行了以行业管理为主的律师管理体制，律师协会享有自治的权利；实质上的律师整体独立是指律师行业作为一个整体，能形成相对独立的社会力量。其二，律师的个体独立，即律师在维护当事人合法权益、尊重当事人意愿的前提下，能够自主地提供法律服务而不受到非法的干预，律师个体独立的实现要求律师在执业时的权利应有充分的保障。就律师整体独立和律师个体独立之间的相互关系而言，律师个体独立是律师独立的实质内涵，只有律师能够自主提供法律服务，律师独立才能真正的得以实现。从某种意义上而言，律师整体独立的终极目标在于保障律师的个体独立。律师整体独立是律师个体独立的前提，缺乏律师的整体独立，律师无法形成一个共同体来维护自身的合法权益，律师的个体独立也就失去了依托。本文的论述以律师整体独立的实现为其着眼点。

　　二、发达国家的律师整体独立

　　在西方国家，律师在社会生活中的重要性被普遍认同，律师往往被赋予了特殊的地位，律师制度被普遍认为是国家司法制度的重要组成，而不是一般的中介服务机构，更不是商业经营者。特殊的社会地位是律师整体独立得以实现的前提。如何实现律师的整体独立?律师整体独立以律师能够形成独立的社会阶层为其表征。就律师整体独立的实现进路而言，以律师能否成立专门的行业组织，管理律师日常事务，代表律师形成一个整体，来共同维护律师的合法权益为其基本诉求。发达国家都成立了全国性的律师行业组织。虽然在律师行业组织的名称上各国称法不一，如日本的全国性律师组织被称为“律师联合会”，美国、德国等国的全国性律师组织则称为“律师协会”，但是各国都确立了律师自治管理体制，主要通过律师行业组织对律师和律师执业机构的业务进行领导和监督。律师协会是独立的法人团体，是自律性的行业组织，同时，律师协会的会员均由律师组成，领导成员也从律师中产生，因此，律师协会的管理能够符合律师执业的自身特点。如日本通过1949年《律师法》的相关规定摆脱了司法大臣的监督，获得了自治权，首次实现了“律师自治”，并于同年9月1日成立了日本律师联合会(包括了全体律师与各地律师会)，日本的律师都必须加入所在地的律师会，否则不能执业。美国是以律师协会为主对律师进行管理，联邦政府的司法行政部门并不管理律师。法国的律师必须加入律师会，律师会的会长和理事由所有律师组成的律师会全体大会选举产生。概言之，各国律师行业组织管理的范围主要包括：

　　第一，律师日常事务的管理，如法国各律师会的领导机构是理事会，而理事会由律师会的会长主管。理事会承担了律师日常事务的管理职能，如制定与修改规章、管理律师会的财政、对律师会会员的监督以及处理律师职业活动中的有关问题等。美国的律师协会是具有民间性质的职业组织，律师以自愿的方式加入。美国律师的年度注册、登记、律师的对外交流与活动均由律师协会的常务委员会负责管理。此外，在法学教育方面，美国律师协会发挥了重要作用，美国律师协会负责对美国全国的法学院进行考察与鉴定，从宏观上对法学教育实施监督管理，根据1992年的统计，全美有176所法学院经美国律协鉴定为合格，有50所法学院，美国律协认为不合格。

　　第二，律师执业资格，律师执业资格的授予权，是控制律师行业“入口”的关键环节，各国普遍将律师执业资格的授予权赋予律师协会。如在法国，律师名册是律师资格的基础，成为一名正式的律师必须在律师会的律师名册上注册。律师名册由理事会负责管理，律师会理事会在两个月以内作出注册与否的决定。美国律师协会负责律师资格考试的组织，以及对律师资格申请者的审查。日本律师联合会有权对律师进行资格审查，从事律师业务登记，并设置律师名册。英国没有建立统一的全国性的律师协会，只有地区性的律师组织。英国传统上有着事务律师和出庭律师的分工，同样律师组织也存在着出庭律师公会和事务律师协会的划分。英格兰、威尔士出庭律师公会下设的法律教育专业委员会负责实施出庭律师资格考试，事务律师协会如英格兰、威尔士律师协会负责对事务律师资格的授予和考核。在德国，尽管对于律师资格的申请司法行政机关有决定权，然而，律师资格是司法行政机关在律师协会鉴定书认可的基础上授予的，律师协会理事会在律师资格审核上有着重要的作用。

　　第三，律师惩戒，对律师惩戒权的行使目前主要存在三种模式，其一为完全由律师协会行使，其代表国家为日本。日本《律师法》对违反职业道德规定的律师，对其惩戒类型与惩戒权人作了明确规定：(1)律师对有违反本法或所属律师会或日本律师联合会的会章，妨害所属律师会的秩序或信用，无论是在职务内或职务外，有足以丧失律师品格的不当行为时，应当受到惩戒。(2)惩戒由该律师所属的律师会，依据惩戒委员会的决定执行。为此，日本律师联合会和日本律师会都设有惩戒委员会对律师的行为进行监督，惩戒违法律师。其二为律师协会与法院共同行使惩戒权，其代表国家为美国和英国。美国各州的律师协会设有申诉委员会。申诉人可向申诉委员会控告违纪的律师。对可能遭受警告、停止执业、吊销律师资格惩罚的律师，律师协会有初步的调查权，往往由律师协会的相关委员会在调查的基础上提出处理建议，然后由法院做出惩戒决定。美国现有的五十万律师中，每年约有二千名律师受到处罚，占律师总人数的千分之四。另外，英国由于存在出庭律师和事务律师的分工，因而，对律师的惩戒也分由不同律师协会负责，出庭律师公会负责对出庭律师的纪律惩戒，事务律师协会有权调查和惩戒事务律师的违法违纪行为。但是在一定情况下，对事务律师的惩戒可由律师案件惩戒法院来进行。其三为名誉法院行使对律师的惩罚权，其代表国家为德国。名誉法院的法官由律师会推荐，司法行政机关选任的律师来担任，司法行政机关对于名誉法院的工作行使监督权。对律师的惩戒，无论是完全由律师协会、名誉法院，还是由律师协会与法院共同行使惩戒权，都排除或限制了司法行政机关对于律师的惩戒权，从而能够有效地避免司法行政权力对律师组织内部管理和律师执业行为的不当干预。律师协会作为律师自律性的行业组织，其会员均由律师组成，律师协会的管理能够符合律师执业的自身特点。

　　律师协会的行业管理，是通过从律师资格的赋予、日常事务的管理以及律师惩戒等方面，来实现律师的自我约束、自我管理。尤其是对于律师的惩戒都排除或限制了司法行政机关的干预，无论是由律师协会独立行使还是由律师协会与法院共同行使都体现出了对律师惩戒的慎重态度，以捍卫律师的独立性。因此，通过律师协会的行业管理能够排除外部的不当干扰，使律师组织能够实现自治，自主管理律师组织内部的事务，使律师行业作为独立的社会阶层得以形成，律师整体独立的目标最终实现。律师整体独立的实现是通过律师协会对律师行业进行自治管理，然而律师自治并不表明律师对于自身行业的管理可以完全超脱于国家的监督和管理之外。国家适度的监督与管理对于规范律师行业的正常发展也必不可少，但是，国家对于律师行业的监督和管理应以不妨碍律师的整体独立为前提。为此，发达国家对律师行业的规范主要侧重于从宏观上对律师行业进行监督和管理，如通过制定法律来引导和规范律师的行为和律师行业组织的运作。

　　三、律师整体独立的内在机理

　　从司法制度改革的角度而言，律师制度作为司法制度的重要组成部分，承担着重要的司法功能，律师在维护权利和实现司法公正方面有着不可或缺的作用。如果律师所承载的司法功能不能有效地发挥，那么司法制度的运行必然会受到阻滞，从这个角度而言，律师整体独立的实现不仅是律师制度自身发展的必然，也是我国司法制度现代化的基本要求。

　　(一)司法公正的基本要求

　　司法公正是社会公正的基本内容，也是实现社会公正的最后保障，律师在司法公正的实现过程中发挥着不可或缺的重要作用，主要体现在以下几个方面：第一，协助公民了解法律权利的内容；第二，协助公民正确行使法律权利；第三，协助公民通过诉讼救治被侵害的权利。律师在诉讼中的辩护、代理及其发表的意见，是司法公正实现中司法者正确认定事实和适用法律的要素。然而，律师功用的充分发挥以律师的独立为基本前提。律师首先应当独立于国家，自由辩护观念主张，法律应当允许律师，特别是刑事律师，为当事人的利益辩护。事实上，律师应当享有像一个男爵那样的封建权力中心，他们既不依附于执政官也不附属于法官，在某些方面，律师比公诉人或警察享有更广泛的权力。否则当事人的利益无法得到有效保护，诉讼过程中对于案件事实的认定和法律的适用不可避免地会出现偏差，有碍于司法公正的实现。其次律师应当独立于当事人，即与当事人的目的保持一定的职业距离。不要与当事人有情感联系，不要轻信他们陈述的每件事情，不要把他们的意见当成了诉由———否则，律师会丧失客观地分析、处理问题的能力。缺乏自主性的律师，无论是沦为当事人的附庸，还是成为国家权力的工具，都必然不利于司法公正的最终实现。而律师整体独立的实现使律师行业能够成为一个整体，增强对于外部不当干扰的“免疫力”，保障律师只服从于事实和法律，以实现司法公正为其终极使命。

　　(二)权利保障的客观要求

　　随着社会的发展，人们越来越重视自身的权利保障，权利本位意识逐渐在人们的法律观念中占据着主导地位。从某个角度而言，“中国社会进步的过程，就是公民权利得到切实保障和全面实现的过程，就是人的主体意识得到充分实现的过程”。现代律师制度从其产生而言，是应社会对其成员权利保障的必然要求而出现的。律师通过为当事人提供法律服务，以维护当事人的合法权益，尤其是当国家权力与公民权利发生冲突时，律师作为独立的社会力量，来维护公民的合法权利就显得尤为必要。从某种意义上而言，律师制度的出现体现了对国家权力的监督和制约。程序正义的核心内容是对当事人的个人权利加以保护，而对于国家权力加以制约。艾伦·德肖微茨尖锐地指出：“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒———是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要使这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援、无权无势的民众的正当权利。”“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不耻之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。”而律师对国家权力的监督与制约以其能否独立为基本前提，如果律师自身缺乏独立性，作为国家权力的对立面在维护公民权利时，必然会时时担忧遭到打击报复。我国刑事案件辩护率的逐年降低归根结底源于律师执业过程中权利保障的不足，1997至2000年间，至少有500名律师被“滥抓、滥拘、滥捕、滥诉、滥判”，其中80%由司法机关“送进班房”，“绝大部分(占80%)又最终宣判无罪”。基于此，律师在权利保障机制不够健全的情况下自保尚且困难，其维护公民权利的功能无疑只能是空谈。

　　(三)律师职业的内在要求

　　律师制度本身是民主制度的产物，律师既是个人权利的捍卫者，同时又具有特殊的地位。德国的律师被认为是“独立的司法工作者或不具有经营性质的自由职业者”。日本的《律师法》第1条规定：律师以维护基本人权，实现社会正义为使命。律师根据前项使命应当诚实地执行职务，努力维护社会秩序和改进法律制度”。加拿大《出庭律师与初级律师法》第17条规定“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院官员”。美国《律师职业行为标准规则》更是规定：“在法院工作繁忙、法官人员不够时，律师有应法院指定代理法官的义务”。同样，在我国律师的独立性不是孤立的属性，它是在统一的社会主义法制下的独立性，它必须与律师的阶级性、民主性等属性构成一个整体，才能发挥其应有的作用。承认律师的独立性，决不意味着必然动摇或改变律师的阶级性、民主性等其他属性；相反，它会有助于与其他属性相互协同，共同构筑一个律师性质的整体。在充分发挥各自属性的应有功能的基础上提高整体属性所应发挥的全局效应。律师的独立性是律师行业本身的内在要求，律师独立性的缺乏不仅会限制律师的行为，无法作为国家权力的对立面来维护和保障公民权利，甚至律师制度自身的存在价值也会受到人们的置疑。

　　四、目前影响我国律师整体独立的障碍

　　我国依据《律师法》的规定成立了全国性的律师协会，律师协会是社会团体法人，是律师的自律组织。仅仅从条文的规定而言，似乎我国已经实现了律师的自治管理。然而，细究起来，我国离真正意义上的律师整体独立还存在较大差距，以至于出现类似于“司法部向律师下命令，为解决民工工资”的相关报导。

　　目前我国律师管理体制最突出的特点就是行业自治形式化。从形式上而言，我国成立了全国性的律师协会，实行了以行业管理为主的律师管理体制。然而根据我国《律师法》的规定，律师协会、律师事务所以及律师都要接受司法行政机关的监督与指导，司法行政机关在律师管理体制中居于主导地位，司法行政机关可以对律师行业进行政策指导，对律师行业的人员、机构和业务实施管理并享有对律师事务所和律师个人进行行政处罚的权力。因而，从实质上而言我国现行的律师工作管理体制是一种以行政管理为主的管理模式。在这种行政化的管理模式下，实质性的律师管理权利往往掌握在司法行政机关手中。律师协会的管理权限往往被架空，其权限主要限于律师工作的保障、服务、培训和业务交流等方面。而在律师管理方面缺乏实质性的权力，如律师资格的授予权在很多国家往往由律师协会掌控，而中国律师协会没有授予律师资格的权利，而由司法行政机关来授予律师资格；又如对于违背律师行为规范的律师进行惩戒的权利，在很多国家均被赋予律师协会。而在我国对律师进行惩戒的权力为司法行政机关所专有。另外，律师协会的组成人员多由司法行政机关指定，甚至仍有相当一部分律协秘书处人员与司法行政管理处人员系一套人马两块牌子。因此，律师协会作为律师自治的组织形式其维护律师合法权益的功能令人怀疑。在这种传统的行政管理方式管理下，由于司法行政机关本身即是国家权力的代表机关，司法行政机关对于律师行业进行的行政化管理，必然导致在国家权力与社会权利发生冲突的情况下，律师无法保证其独立性，而往往不得不屈从于司法行政权力的外部干预。从律师协会的角度而言，由于缺乏实质性的管理权利，并没有成为真正意义上的行业协会，使律师无法形成一个独立的阶层，其维护律师合法权益的能力令人怀疑。同时这也决定了律师协会难以独立的对律师行业实施有效管理，从而导致律师自治在某种程度上被虚无化。

　　五、我国律师整体独立实现之进路

　　目前，我国的律师自治相对于西方国家的律师整体独立而言，还存在着诸多差距，司法行政机关对于律师行业的管理是行政化的，我国律师的行业自治远未实现。律师协会在律师管理方面实质性权力的缺乏，是律师整体独立无法实现的主因。

　　笔者以为，为了实现律师的整体独立，首先从宏观上应确立我国律师管理体制的改革目标。我国律师管理体制的初级目标应当从我国的国情和律师工作的实际出发，确立司法机关的行政管理与律师协会行业管理相结合的管理体制。当前，人们已经普遍认识到律师自治管理的重要性，虽然各地在具体的做法上存在着差异，但是司法行政机关将具体管理权力向律师协会转移已成为一种发展趋势。我国律师管理体制改革的终极目标应为律师整体独立，即由律师协会对律师进行行业自治管理。只有律师行业自治才能够保障律师整体独立的实现，律师才能够形成独立的社会阶层，排除外来的不当干扰，依法独立的提供法律服务，而不致于成为司法行政权力的附庸。值得注意的是，律师整体独立的实现并不意味着律师的行业自治可以完全超脱于国家的监督和管理之外，国家应当通过制定相关的法律和法规来规范和约束律师和律师行业组织的行为。这主要体现在从宏观上对律师行业所进行的监督和管理之上，而不是体现在对于律师行业的具体管理上。

　　从微观上而言，应将律师管理的实质性权利逐步让渡给律师协会，从而实现其自我管理。当前亟待解决的问题是：首先，确立律师协会对于律师惩戒的权利，如果律师对于律师协会的惩戒决定不服，可以向法院起诉。惩戒权利的获得有助于律师协会管理权威的确立，增强律师对于律师协会的归属感。而且律师协会作为自律性的行业组织其本身并不承载社会管理职能，由其行使律师惩戒权有助于抵御外来行政力量的干预。其次，我国律师行业经过20多年的发展，在2004年全国已有执业律师10.2万人，从数量上而言已位居世界第二。然而，法律服务市场容量却相应有限，律师之间的业务竞争非常激烈，甚至出现所谓“一元律师”，导致司法实践中种种不公平竞争手段的广泛采用，使律师行业内部的竞争呈现出无序状态。通过明确律师资格的授予权和执业资格的发布权由律师协会负责。从而使得律师协会能够控制律师的“入口”，这样一方面保障了执业律师有着较高的法律素质和业务能力，能够提供高质量的法律服务。另一方面，可以规范法律服务市场，使社会法律服务的供给有序化。

　　此外，律师整体独立的实现，不仅需要制度层面的变革，也需要人们对律师在观念上的认同，西方国家律师独立的实现是与律师的特殊社会地位密不可分的。当前，我国律师的整体社会形象并不令人满意，有学者甚至指出，“律师的形象在社会上现在是每况愈下的，并不是呈上升的趋势。”因此，律师行业自身形象的塑造对于律师获得社会的认同有着重要的作用，如果缺乏社会对于律师地位和作用的认同，律师的整体独立将会失去伦理上的正当性。因此，从某种角度而言，律师整体独立的实现过程，也是律师行业内部重塑律师自身形象，提高法律服务的质量与水平，获得社会理解和尊重的过程。




【作者简介】
宋世杰，湘潭大学法学院教授。伍浩鹏，中南大学法学院讲师。


【注释】
[1]冯象.政法笔记[M].江苏人民出版社，2004.271，268.
[2][美]罗伯特·戈登.周潞嘉，等译.律师独立论——律师独立于当事人[M].中国政法大学出版社，1992.8-12，13，16.