【出处】《法律适用》月刊2005年06期
【摘要】诉讼是确定权利义务的过程，执行是实现权利义务的过程。在执行与诉讼“两分天下”的程序法理论前提之下，执行的地位却显得十分尴尬：一些法律院校的民诉法课程中，老师不讲执行编而是让学生自学；某些法院的领导不重视执行队伍建设，把不胜任法官的人派到执行庭工作；执行理论学术研究活动相对较少；执行程序有很多不完备之处；执行环境远不尽如人意……这种状况所导致的是与法治原则极不相称的结果：已为法律确定的权利不能实现，“法律白条”使司法权威受损，程序缺陷引起执行活动的不规范，不良环境使“执行难”雪上加霜……正是考虑到这些困扰法律界和全社会的问题的重要性，本刊组织了一组文章，试图从国内、国外的经验教训中寻找启示，发现解决“执行难”的出路。不过，这一特别策划更重要的目的，还是为执行理论与实践研究的过程加一把推助力。
【关键词】民事执行权；生效法律文书；执行程序；民事强制执行法；人民法院
【写作年份】2005年


【正文】

　　随着20世纪80年代末以来的民事审判方式改革的推行，以及人民法院“审执分立”的贯彻落实，生效法律文书的强制执行逐步成为人民法院工作的重心之一。司法实践中，因地方保护主义和部门保护主义盛行，造成被执行人难找、被执行人财产难寻、协助执行人难求以及执行标的物难动等“执行难”现象。“执行难”愈来愈成为全社会瞩目的焦点问题。但在我国民事诉讼理论上，历来有“重审判轻执行”之说，民事执行一直是民事诉讼法学的薄弱环节，理论论证不足，尤其是没有充分地认识到审判与执行之间指导理念上的重大差异，往往简单地将审判原理强加于强制执行之上。这不仅造成民事执行制度的高度虚化，而且加剧了“执行难”问题的解决难度。目前，民事强制执行法的制订已经提上日程，认真梳理和系统分析民事执行理论和实践中的一些基本问题，意义重大。

　　一、民事执行权的司法属性

　　在传统的国家权力三分的格局中，作为公权力的民事执行权属于立法权、行政权和司法权中的哪一种呢？有司法权说和行政权说两种观点。司法权说认为，执行权和审判权都是法院司法权的组成部分。如果说审判权行使的目的是判断是非、确定权利、解决纠纷，那么执行权行使的目的就是保障生效法律文书所确定权利的实现。法院的审判权和执行权只有结合行使才能真正起到保护权利的作用，没有强制执行权作为后盾的审判权是不完整的，执行程序不过是诉讼程序中与审判程序并列的一个子程序而已。执行行为从具体内容上可以划分为单纯的执行行为和执行救济行为，但执行权整体上依然属于司法权。行政权说认为执行工作的性质归属于行政活动，具有行政特性等观点。他们认为，民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等特征，执行活动是一种行政活动，执行行为是一种行政行为，执行权是国家行政权的一部分。持该说的学者还认为，法院判决、裁定的执行，其性质属于行政工作。也有学者提出：民事执行权“既包含司法权性质的执行裁决权，也包含行政权性质的执行实施权，而且从本质上说是一种行政权”。

　　我们同意司法权说。一方面，民事诉讼包含判决程序和执行程序两种类型的司法程序，审判与执行历来被视为车之两轮、鸟之双翼，须臾不可分离。民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系，给双方当事人一个“说法”，民事执行的使命则是运用国家的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实。现，二者性质上同属于民事权利的司法救济，均具有司法性的特点，是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型。另一方面，在民事执行法律关系中，用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则，与民事审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间的关系的准则，具有高度的一致性，民事执行权具有的司法属性就是建立在这两层关系之上的。所以，判决程序和执行程序都必须按照司法权固有的质的规定性予以制度上的安排，执行行为也必须依据司法权行使的一般规律进行调整。

　　当然，民事审判和执行对于民事权利的保护并不采取机械的、一一对应的保护方式，通过诉讼程序的相关制度设计可以加强或者削弱对某一民事权利保护的力度，比如说使普通债权变成具有优先受偿地位的、有别于一般民法债权的权利。典型的制度如审判程序中的判决抵押权制度、执行程序中的查封质权制度等。判决抵押权在执行开始之前就使执行债权获得了物的担保（抵押权），其效力及于债务人的所有财产；而查封质权是在执行过程中产生的担保，其效力仅及于被查封的财产，二者分别在审判和执行的不同阶段强化了对民事债权的保护。

　　当前执行体制改革中，出于论证的需要，一些激进人士提出了突破司法权的羁绊，将执行权定位于行政权的新思维。[1]以执行权的行政性质解说当下的执行统管体制、执行局的设置，或者以之作为“行政机关主管民事执行”主张的论据。这种见解虽有一定的新意，但毕竟割断了历史，忽视了民事执行中最基本的一面，因此不具有理论上的说服力。其实这种观点并非我国的独创，在30多年前的日本也同样出现过，甚至流行过。30多年前针对日本国内过分夸大民事执行“行政机能”的论调，日本著名学者竹下守夫教授提出了批评。他认为：“民事执行无论在何种情况下，都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能，而不单具有追求国家目的的行政机能。”竹下教授措辞激烈地要求那些主张强制执行属于行政机能者进行反省。[2]强制执行既然是国家司法机关即法院所实施的行为，民事执行权又是国家赋予的司法职能的一部分，执行行为应属于司法行为，而且属于司法强制行为。直到今天，大陆法系和英美法系的主流观点，仍然是把民事执行看作司法行为的组成部分。这也是我国民事诉讼法学界的正统观点。因此，只要我们正视民事执行的本原，就不会得出过于武断、片面的结论。

　　二、关于执行机构的设置

　　在民事执行工作改革过程中，虽然执行局纷纷在各地法院设立，执行工作也有了很大起色，但我国民事执行体制究竟向何处去，执行机构究竟如何设置，可以说非常模糊，争议很大。主要有两种对立的观点：一是主张将执行权交给行政机关，另一是仍然保留目前的机构设置模式，执行机构放在法院里。

　　在我国，由于死缓、有期徒刑、无期徒刑的执行已由司法行政机关执行，如果将民事执行权交给行政机关，形式上可以统一生效法律文书的执行，表面上可以缓解法院承受的打法律白条、司法不公之类的压力和指责，但弊端也很明显：1.涉及国家司法体制的重大变革。由于司法行政机关只能行使执行实施权，而执行裁判权由法院行使，因此，立法上需要对执行实施事项和执行裁决事项的范围重新分配；2.难以切实有效解决执行难问题。一方面，地方司法行政机关属于地方政府，这种执行体制可能会加剧执行中的地方保护主义；另一方面，法院不行使执行实施权后，立案和审判工作如何与执行兼顾就成为问题。3.对于司法公正可能会产生负面影响。将民事执行权交出去后，“执行难”问题并没有解决，只是转移给了其他机关；而法院也因为丧失了司法强制权，法院的司法权将进一步边缘化，法院的地位和司法权威性将受到削弱。

　　目前大部分学者赞成由法院负责民事执行的体制安排。将执行机关放在法院内，有几种具体的设置思路：一是维持目前的在各级人民法院内部设立执行局的做法；二是成立专门的执行法院。这种观点认为，应当在现有的法院体系之外设立专门的区域性执行法院，实行垂直领导体制，其机构设置以及人、财、物的管理彻底与地方政府脱离。这种观点建议在全国范围内设立基层、中级和高级三级执行法院。三是主张将地方各级法院的执行权从法院系统剥离出去，成立专门的执行局、执行分局和执行支局，行使执行实施权，但最高人民法院仍保留执行权，设立执行总局。这种观点并且主张，整个执行系统实行经费独立，单独预、决算，由上级执行局统一管理；执行人员实行垂直领导；执行中的裁判事项仍由法院办理。[3]

　　我们认为，从民事执行权的司法属性以及民事执行中执行实施权与执行裁判权之间的密切关系来看，民事执行工作应当由人民法院负责，这一体制安排有利于执行工作的顺利进行，因为法院不仅有立执兼顾、审执配合的天然优势，有利于维护司法权威；而且在一府两院的政治体制下有利于克服和抵制各方面的干扰，在克服地方保护主义方面优于行政机关。从大陆法系国家（如德国、法国、日本、意大利等）和我国港、澳、台地区的民事诉讼法和民事执行法的规定来看，由法院行使民事执行权是一个普遍的现象。

　　三、执行依据范围的扩大

　　强制执行法是实现民法上请求的环节，当事人的执行债权请求权构成了强制执行制度的轴心。执行债权请求权通常可还原为实体法上的债权请求权。一般而言，民法上的债权请求权欲获得实现，原则上须经诉讼程序，取得法院的胜诉判决，或者经仲裁、公证程序取得生效法律文书，方可据以执行。经诉讼程序的，诉讼程序的繁简、普通程序抑或特殊程序（如督促程序），则视债权请求权的4具体情况而定。

　　但物上请求权、婚姻法上的请求权、知识产权上的请求权等的实现，也适用关于债的履行或给付的规定，也需要强制执行。抵押、质押、留置等担保物权的实现同样存在强制执行问题。执行依据依执行请求权而定，执行请求权包含多少层次，执行依据自然也应当具有层次性。我国现行法将执行债权请求权仅限于几种法定执行依据，尤其是限于债权请求权，排除了当事人物上请求权的申请执行权，以及当事人请求对担保物权强制执行的权利，因而导致执行依据残缺不全，极大地限制了执行请求权的行使，削弱了对民事实体权的保护力度。

　　我们认为，对于部分内容明确、当事人在签订该文书时就有直接强制执行意向、从法理来说也可以直接强制执行的非诉讼文书，可以直接强制执行，以迅速实现债权人的权利。具体说，民事执行依据可扩大到以下三个层次。

　　（一）特种债权文书。如果某种民事请求权极为明确、特定、具体、稳定，且构成某个社会常见的、连续的、公认的交易生活方式，那么立法上可以考虑使该民事请求权不经过复杂的诉讼程序，而是像意大利、秘鲁等国家那样允许直接交给执行机构付诸实施。比如票据、提单、仓单等尤其是具有物权效力的债权文书，其他信用债券、诉讼外和解文书等债权文书[4]，可以在一定条件下直接进入执行程序。人民调解协议目前仅具有合同效力，但这种合同中所记载和确认的当事人之间债权债务关系，是在人民调解委员会主持下专为解决民间纠纷而达成的，与自主设定权利义务关系的民商事合同毕竟有所不同。因此，我们认为，具有给付内容的人民调解协议，经权利人申请人民法院审查后，人民法院作出许可执行的裁定，该裁定书即可成为执行依据。

　　（二）人民法院许可拍卖担保物的裁定。对于担保物权的实现，债权人能否不经诉讼程序而直接申请法院强制执行？这一问题曾经困扰过司法实践，理论界也有争论，2000年12月最高法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第130条似乎否定了这种可能。该条规定，在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不依据对主合同当事人所作出的判决或裁定，直接执行担保人的财产。依该条的精神，主合同与担保合同系两个不同的合同纠纷，是具有不同诉讼标的之两个诉，二者径渭分明，不能相互替代。按此，债权人要申请执行担保人的财产，必须先就担保合同提起诉讼，并取得对担保人的胜诉判决，以此为根据申请强制执行。换言之，从该条中，人们似乎可以得出一个结论，即债权人不能直接申请执行担保人的财产。应当说，最高法院的上述解释，注重当事人基本的诉讼程序保障，将主合同与担保合同纠纷视为两个不同的合同之诉，这一思路值得称道。但问题在于，它混淆了保证之债与担保物权之间的界限，若该解释的范围限于保证这一担保方式，则具有普适性，但若扩大到担保物权，则只有在当事人双方对担保合同发生争议时才有提起诉讼的必要。

　　我们认为，抵押权、质押权、留置权等担保物权的实现，债权人原则上可以直接申请法院强制执行所担保之物。理由是，担保物权是一种物权，它“为担保债权人提供了从设置了负担的对象中满足其担保的金钱债权的途径”。[5]无论担保物权人是否实际占有、控制担保物，担保物权人均可直接对担保物加以处分并排除其他人的干涉，而不须借助义务人的给付行为。担保物权担保债权人既然有权自行处分担保物，当然也有权请求法院以拍卖担保物来实现其权利。当抵押物不在抵押权人控制之中时，抵押权人可以申请法院强制执行，更有必要。法院据此作出的许可拍卖担保物的裁定即为执行依据。

　　（三）人民法院许可执行数额确定的、没有争议的法定优先权的裁定。以《合同法》第286条为例。该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条权利的性质，争论异常激烈。有的解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权，一般认为该条为法定优先权。适用本条时争论更大的问题是，承包人在没有向法院起诉或申请仲裁以获得生效法律文书作为执行依据的情况下，能否直接根据本条规定，申请法院实施强制拍卖行为？

　　从本条规定看，建设工程承包人的优先权有两种行使方式：承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”，实际上立法者明确地表明了建设工程承包人无须诉讼，直接实现其优先权的立法意图。由建设工程承包人向法院申请，提出证明法定优先权存在及具备执行条件的证据。法院受理申请后，应当通知发包人。发包人就法定优先权没有提出异议的，法院应作出许可执行的裁定，该裁定即为法院执行的依据；发包人提出异议的，应当终结许可执行程序，驳回承包人的申请。此种情形，由于出现了争议，应由承包人另行提起民事诉讼，以确认法定优先权的存在及其数额，待获得生效胜诉判决后，始能申请法院依法拍卖。

　　梁慧星教授认为该条建设工程承包人的优先权性质上属于法定抵押权，承包人有权直接申请法院许可执行。但他同时又否定了担保法第53条规定的抵押权可以像建设工程承包人的优先受偿权一样直接申请法院许可执行，认为抵押权和其他担保物权须先经过诉讼程序由法院作出生效裁判后才能申请执行。《合同法》第286条的规定立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”，即向法院申请执行抵押权。[6]我们同意梁慧星教授关于建设工程承包人有权直接申请法院许可执行的论断，但反对其关于抵押权和其他担保物权须先经过诉讼程序由法院作出生效裁判后才能申请执行的观点，理由已如前述，此处不赞。

　　四、关于执行管辖

　　执行案件的管辖法院如何确定更为合理，也是当前理论和实务界关注的一个问题。依现行《民事诉讼法》的规定，法院判决、裁定和调解书的执行由第一审法院管辖，其他生效法律文书的执行则由被执行人住所地或被执行财产所在地的法院管辖。不少学者指出，这一规定存在诸多问题。第一，依现行规定，许多案件既非债务人住所地法院管辖，也非财产所在地法院管辖，从而造成这些案件无法及时、有效地得到执行，不符合效率和效益原则。第二，由于许多案件中债务人和执行的财产均不在一审法院辖区，执行法院必须到异地执行，造成叮大量的资源浪费，且极易引发暴力抗拒执行事件。第三，为了减少异地执行，民事诉讼法规定了委托执行制度，但由于委托执行的案件仍被视为一审法院的案件，加之地方保护主义的干扰，致使委托执行案件难以得到有效的执行。第四，以审理案件的法院作为确定执行法院的联接点，而未考虑执行财产所在地等因素，实际上是审执不分的旧观念在管辖制度上的残留。

　　基于上述反思，学者大都主张借鉴大陆法系各国的通行做法，对现行管辖制度进行重构，即以债务人可供执行的财产所在地或债务人应履行行为地为标准确定案件的管辖法院。但也有观点认为，以执行财产所在地法院作为执行案件的管辖法院，理论上虽然可行，但实际上会进一步加重地方保护主义，执行难会因此进一步加剧。我们认为，一般而言，在金钱债权和物的交付请求权案件的执行中，债务人财产所在地的法院更方便对有关财产采取执行措施；在行为请求权案件的执行中，债务人应履行的行为所在地的法院更易于强制债务人履行相应的行为，因此，从方便执行、节约司法资源的角度考虑，以债务人可供执行的财产所在地、应履行行为地作为联接点确定执行案件的管辖法院，同时，以债务人住所地法院作为债务人财产所在地或者行为履行地不明时确定管辖法院的必要补充，是一种相对来说较为合理的做法。但是，任何制度的选择取舍都离不开现实因素的考量。鉴于我国当前地方和部门保护主义还比较严重，以及广泛存在的地缘关系、亲缘关系这一实际情况，目前似乎还不适宜对执行管辖制度作彻底的变动。可考虑采取渐进的做法：在保留一审法院管辖的同时，增加关于财产所在地和应履行行为地法院管辖的规定，使债权人可以在其中进行选择，等将来条件成熟后，再逐步过渡到完全以执行财产所在地或应履行行为地作为确定管辖法院的联结点。

　　五、关于申请执行期限

　　（一）申请执行期限的性质

　　《民事诉讼法》第219条规定的申请执行期限，系我国民诉法所独创的制度，域外民诉法或强制执行法中无此规定。对219条申请执行期限的性质，主要有两种对立的观点，即：诉讼不变期间与诉讼时效。

　　从表面上看，申请执行期限是对强制执行请求权这一公法上权利的时间限制，正如债权人的实体权利受诉讼时效、除斥期间的限制一样。如果这样理解，把申请执行期限定性为诉讼不变期间也没错。但是，考虑到强制执行请求权的实体基准性，在分析申请执行期限制度的法律性质时，又不能过于简单化地将之界定为公法期间（诉讼期间）了事。因为至少迄今为止，尚未有任何学者能在公法期间和私法期间之间划出一道鸿沟，也无人能够说明公法期间有何不同于私法期间的特殊之处；相反，在一些民法大师的作品中，我们常常看到私法期间准用（渗透）于诉讼期间，以及私法期间在诉讼法上效力的论述。[7]这表明私法期间与诉讼期间之间并不是截然对立的，私法期间系诉讼期间之本，如同民法上的请求权系强制执行请求权之本一样。

　　从本质上看，我们认为，强制执行请求权与裁判请求权一样，是宪法赋予的国民的基本权利，任何人、任何单位、任何机关都不得剥夺和限制国民行使。法律上能够施加限制的，只能是主体的民事实体权利。从这个意义上说，民诉法219条所限制的是债权人生效法律文书中的执行债权的实现时间，而不是对执行请求权的限制，因此性质上应认定为执行时效。

　　（二）对执行债权与民法债权的时效保护

　　我国民诉法没有遵循大陆法系国家的通例，将消灭时效（即我国的诉讼时效）一体适用于强制执行程序，而是在诉讼时效之外另行规定了申请执行期限。其中，双方或一方当事人为公民的，申请执行期限为1年，双方是法人或其他组织的，申请执行期限为6个月（民诉法第219条）。该期限不仅远短于《民法通则》规定的2年普通诉讼时效期间，而且不能象诉讼时效那样可以中止、中断，只能作为法定不变期间。一旦该期限届满，而债权人来不及申请执行或者虽申请执行但法院未予立案，那么，执行债权人将遭到灭顶之灾—不管债权人取得该生效文书经历过多么复杂的程序、付出过多么巨大的代价，他都将丧失请求国家强制实现生效法律文书所确认的权利的机会。可见，我国对执行债权的保护不仅没有达到法治国家的最低标准，甚至还不如我国民法上的普通债权保护得有力。这种规定是匪夷所思的。

　　立法者如此规定，也许其本意是督促执行债权人尽早实现债权，但实践反复表明，申请执行期限制度已蜕变为债务人逃避债务的合法途径。任何债务人，只要其转移或隐匿财产达一年半载，就可以顺顺当当地规避法律的制裁。在社会信用制度缺位，交易安全没有保障的现实条件下，过短的申请执行期限都将沦为助封为虐的工具。西方市场经济发达国家之所以规定执行债权人可以在巧年、20年甚至30年的消灭时效期间内申请国家强制实现其权利，内中道理就在于此。保护民事权利，不仅是民事实体法的基本使命，也是民事诉讼法的首要任务。[8]

　　六、执行和解

　　执行和解有便于履行、缓减当事人间冲突、节约执行成本等功能，2002年在最高法院举办的中德民事强制执行法研讨会上德国学者施勒瑟教授对独具中国特色的执行和解制度给予了高度评价，认为它缓和了生效法律文书的严苛性。

　　（一）执行和解的性质和效力

　　关于执行和解的性质，在民事诉讼法理论发展史上大致有四种不同的观点：1.私法行为说，认为执行过程中的和解纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约，关于和解有效与否、和解协议的撤销都可以依照私法上的规定予以判断；2.诉讼行为说，主张按照诉讼法规范来评价执行和解行为，实体法中关于和解无效、和解取消的原因的规定，都不对诉讼和解产生影响；3.两行为并存说，主张执行和解是私法上的和解契约与诉讼行为两者并存。

　　执行和解的性质直接关涉到其效力问题。如为私法行为，则执行和解协议效力低于原生效法律文书；如为诉讼行为，那么执行和解协议与原生效法律文书处于同等的效力层次，可以认为执行和解协议已经代替了原生效法律文书。但是，在执行程序中执行机构无权确认当事人之间的实体权利义务关系，无权改变审判机构已生效的裁判文书，因此，诉讼行为说逾越了审执分立的界限，存在着理论上的局限性。诉讼行为与私法行为并存说则进了一步，它尊重当事人双方在执行程序中的意思表示，并把当事人之间的合意摆到一个很高的位置上，与诉讼行为相提并论，赋予其诉讼法上的效果，理论解释方法有可取之处，但是，在法律未承认执行和解协议可以替代生效法律文书之前，这种观点不具有充分的说服力。[9]

　　在目前的法律框架下，执行和解定位为私法行为比较妥当。理由是：1.执行程序是实现生效法律文书所确认的债权人债权的制度，债权人对于执行债权，仍然具有支配权和处分权，而申请执行人与被执行人达成的执行和解协议，正是债权人处分其债权的意思表示，只要和解协议是真实合法的，就应承认其合同效力；2.执行和解协议与原生效法律文书之间并不是完全对立的，可以认为，执行和解协议的内容是在债权人对原生效法律文书中的执行债权予以部分放弃或处分的产物，执行和解协议并没有替代原生效法律文书。

　　将执行和解解释为私法行为，会产生一个疑问，即在执行和解中，针对同一债权债务关系同时存在一个生效法律文书和一个当事人之间的和解协议。有民法学者主张，一旦一方请求执行原判决，并不意味着和解协议已经自然失效。但双重有效的解释带来的困惑是执行债权人分别依据生效法律文书和执行和解协议可能获得债务人的双重受偿。为避免双重受偿的发生，有学者认为，一旦债权人主张恢复原判决，则意味着其当然自愿放弃了和解协议中约定的权利，不得对执行和解协议另行起诉；如果另行起诉，则应当撤销恢复执行原生效法律文书的申请；如果执行己经开始，而法院已经对和解协议作出了判决，需要执行，在此情况下，法院应当在执行中先执行原审判决，而执行针对和解协议的诉讼判决。[10]

　　我们认为双重有效的解释过于牵强。鉴于《民事诉讼法》第211条中“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的规定，执行和解协议不是普通的私法行为，而是非常特殊的合同，其特殊性在于它的生效与履行密切关联，它以协议内容的完全适当履行作为生效条件，故应当把执行和解协议界定为一个附生效条件的合同（协议）。所谓的“附生效条件”，就是指债务人完全、适当地履行了执行和解，如果债务人不履行、部分履行和不当履行，均可认定为执行和解协议所附条件未能成就，不能产生协议所预期的法律效力。在上述例子中，假设债务人1个月内只还了5万元，还欠1万元。债权人要求恢复执行原生效判决书，但债务人不同意，只愿意再还1万元钱。那么，该如何处理该案呢？根据执行和解协议“附生效条件”的性质，债务人在执行和解协议约定的期限内没有完全、适当履行，该和解协议未生效，所以应当恢复原生效法律文书的执行。

　　（二）执行和解协议中的担保人能否追加为被执行人

　　在执行实践中，债权人与债务人达成的执行和解有不同方式，如部分免除债务人债务、延长债务履行期限、变更履行方式（如以物抵债、劳务抵债、债权转股权等）、变更被执行主体、第三人承担义务或提供担保等。执行和解协议中经常出现担保人的情形。比如甲、乙双方达成和解协议，由丙作为担保人担保乙履行执行和解中约定的乙的债务。如果乙没有按照和解协议履行债务，则甲能否在执行程序中申请法院追加丙为被执行人呢？这个问题困扰着实务界的执行人员。

　　我们认为，不能追加执行和解协议中的担保人为被执行人。理由如下。首先，执行和解协议属于“附生效条件”的特殊合同，一方当事人不履行、部分履行和不当履行执行和解协议，和解协议就不能生效。甲、乙双方达成和解协议后，债务人乙没有履行和解协议中的债务，和解协议应认定为无效。担保人丙与债权人甲达成的担保合同属于从合同，其效力取决于主合同，甲、乙双方的主合同（和解协议）无效，担保合同也不能发生法律效力。其次，执行和解协议并不是法定的执行依据，执行和解一旦被不履行或不完全履行，申请执行人申请恢复执行的仍是原执行依据，执行和解协议本身不具有强制执行效力。最后，执行和解协议中的担保不同于民诉法规定的执行担保。执行和解协议中的担保既可是担保人为被执行人的债务而向申请执行人提供的担保，也可是担保人为申请执行人的案外债务人的债务而向申请执行人提供的担保，但都不是向执行法院提出的担保，私法属性明显。这与受民诉法规制的公法性极强的执行担保相比，二者有明显的区别。

　　七、关于执行财产的查明

　　总的来看，绝大多数执行案件属于金钱请求权或者物的交付请求权的执行，某些行为请求权的执行案件，最终也可能转化为对财产的执行。因此，对绝大多数案件而言，最为关键的问题是能否查明可供执行的财产。正因为如此，许多国家均将债务人财产状况的调查作为强制执行制度的一项重要内容。我国现行民事诉讼法仅规定了搜查制度，而对债权人调查财产的途径、债务人的财产申报义务以及不申报的后果等均未作出明确规定，从而对执行效果造成了很大的影响。我们认为，在执行财产查明问题上，我国巫待完善相关法律制度。

　　（一）应强化债权人提供债务人财产状况或肘产线索的义务，同时赋予其更多的调查债务人财产的手段和途径。强制执行虽然是国家介人当事人之间的债权债务纠纷的一种制度，但强制执行所要实现的债权本质上仍是私权，而且债权人对债务人的财产状况最为关心，对债务人的财产状况最为了解，对债务人财产的调查也最有积极性。我国在传统上一直将法院调查作为发现债务人财产的主要途径，而忽视通过申请执行人的力量发现和寻找被执行人的财产。过去的实践证明，传统的做法无法满足执行财产调查的实际需要，法院也常常不堪重负，反而影响到了案件的执行。因此，应当借鉴国外的通行做法，适当强化债权人查明和提供执行财产的义务，明确规定债权人在申请强制执行时，应当提供可供执行的财产或财产线索，同时，明确赋予债权人更多的调查手段和途径。

　　（二）进一步强化债务人及有关单位和人员的申报义务，明确规定相应的制裁措施。执行债务人的地位不同于一般民事活动中的债务人，如实申报财产状况应是执行债务人必须承担的一项义务，事实上，也只有强化执行债务人的这一义务，才能最终保障债权人债权的实现。我国民事诉讼法对债务人申报财产的义务未作明确规定，将来修改和完善执行法律制度时，应对执行债务人申报财产的义务作出明确规定。债务人为法人或非法人团体的，应明确规定其法定代表人、主要负责人或有关负责人负有申报财产的义务。鉴于执行债务人通常不会心甘情愿地申报其财产状况，因此，立法上应明确规定不履行申报义务或者虚假申报的法律后果，对不履行申报义务者设置严厉的制裁，对虚假申报者甚至可考虑通过刑罚手段予以制裁，以形成强大的威慑，确保通过该制度能够有效查明被执行人的财产状况。

　　（三）进一步明确执行法院在必要时调查债务人对产状况的职责。从目前来看，我国的财产监管制度还不健全，社会信用制度尚欠发达，社会必要的信息服务和公开机制还存在一系列问题，加之债权人调查债务人财产的途径和手段极其有限，又往往得不到有关机关和人员的协助，在这种情况下，如果一味强调债权人查明财产的义务，难免从一个极端走向另一个极端。因此，在强调债权人查明执行财产义务的同时，还应对人民法院调查债务人财产的职责作出明确规定，在当事人自行查明财产有困难的情况下，根据当事人的申请，执行法院有义务对债务人的财产状况进行调查。执行法院在必要时也可以依职权进行调查。此外，还应明确规定法院在调查债务人财产时，可以采取的手段和途径，以确保调查的实际效果。

　　八、妨害民事执行的强制措施的强化

　　在民事执行程序中，人民法院对于妨害民事执行活动的行为人采取限制其人身自由或者实施财产处罚的制裁措施，以维护执行程序的顺序进行。此即所谓的妨害执行的强制措施，属于妨害民事诉讼强制措施的一种。民事诉讼法第10章“对妨害民事诉讼的强制措施”中，对于破坏查封、扣押、冻结措施的行为，拒不履行判决裁定的行为，非法索债行为，以及违反协助调查、执行义务的行为一并规定了妨害执行的强制措施，该制度在维护执行秩序，保障民事执行的顺利进行发挥了积极的作用。然而，妨害执行的强制措施在理论上究竟系何种性质，历来有争论。有人认为属于法律制裁措施，有人则认为属于程序法上的强制措施，有人还认为属于间接执行措施。妨害执行的强制措施性质上定位不清、不易界定，成为个别学者主张废除强制措施的一个重要理由。

　　我们认为，妨害执行的强制措施性质上应当归为民事诉讼中的司法强制措施之一种。民事诉讼中存在着多种类型的司法强制，如保全强制、强制措施、终局执行措施等，它们分属于不同的程序类型，在维护司法权的行使和权威性方面意义不可忽视。因此，我们不同意废除妨害执行的强制措施的观点。强制措施不能废除，相反，还有必要充分借鉴国外的做法，进一步强化该制度的实际效果，加大对妨害执行行为的矫正、处罚力度。

　　首先，延长司法拘留的期限。目前的拘留期限只有巧日，不足以震慑妨害执行人，可以借鉴德国民事诉讼法的规定，将拘留期限规定为6个月以下。其次，提高罚款的数额，借鉴法国民事诉讼法上的‘旧增罚款”制度，规定按日罚款。第三，明确规定限制出境措施。执行法院对未履行生效法律文书确定义务的被执行人或其法定代表人、负责人不准出境。限制出境在出入境管理法中已有规定，实践中个别法院已采取了这种措施，效果明显。但现行民事诉讼法没有将限制处境明确地作为一种强制措施规定下来。第四是限制高消费，人民法院向不积极主动履行债务的债务人，发出《限制被执行人消费令》，在其未完全偿还债务之前，对其消费行为作出限制。最后，完善追究刑事责任的程序。刑法中与妨害民事执行行为有关的罪名主要是第277条规定的妨害公务罪，第313条规定的拒不执行判决、裁定罪，第314条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。按照刑诉法的规定，这些犯罪行为都属于公诉案件，由检察机关向法院提起公诉，法院进行审判。可以借鉴英美国家的藐视法庭罪，将拒不执行判决、裁定罪的追究程序，由公诉变为无控诉审判程序，由法院直接作出判决。

　　九、关于执行救济

　　现行执行异议制度对第三人实体权利和程序权利的保护是很不充分的，具体表现在三个方面。1.对执行异议的审查制度不能充分保护案外人及执行当事人合法权益。案外人对执行标的提出异议，是对执行标的主张实体权利，而实体权利义务的争议，应当通过正当的诉讼程序来解决。在执行程序中由执行人员进行非公开、非开庭式的审查，不仅剥夺了有关人员接受法庭审理的诉讼权利，而且剥夺了接受公正审理的权利；程序制度的缺位也影响了对案外人实体权利的保护。2.对异议理由成立的中止执行制度，不能保护案外人的合法权益。案外人执行异议的目的不在于中止执行，因为中止执行的案件以后还要恢复执行；提出执行异议是为了排除法院对该执行标的之执行行为。为此，司法解释区分了针对执行标的物之异议与不针对执行标的物之异议。3.将审判监督程序与执行救济制度混为一谈。审判监督程序是对已生效的判决、裁定、调解书发现确有错误而再次审理的程序；而执行救济则是执行当事人、案外人因不合法、不恰当的执行行为受到侵害时，依据一定的程序对受害人给予保护的方法。两者的目的、作用、内容各不相同，不能相互混淆。

　　为了保护债务人或第三人合法权益，首先要完善程序上的执行救济，当事人或者利害关系人认为执行人员应当为一定执行行为而不为的，可以在执行程序终结前向法院申请责令执行官为一定行为，以防止消极执行行为；当事人或者利害关系人认为执行人员不应当为一定执行行为而为的，可以在执行程序终结前向法院提出异议，以救济违法的积极执行行为。另一方面也有必要设立实体上的执行救济制度，即债务人或第三人认为债权人的主张与权利的现实状态不符，或者具有足以阻却债权人请求执行的实体事由存在，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除民事执行的救济方法。实体上的执行救济，因其提起主体不同，可分为三种。1.债务人异议之诉。如执行依据生效后，渍务人已履行了生效文书所确定的义务，债权人仍然申请执行时，债务人可以提出执行异议之诉，以排除对原执行依据的执行。2.第三人异议之诉。如法院依据执行依据拍卖债务人的房产，第三人向法院起诉，主张自己为该房产的所有权人。3.参与分配之诉。在参与分配程序中，债权人或债务人对分配表有不同意见而提出异议，其他债权人或债务人对该异议提出反对意见，致使异议程序不能终结，而由提出异议之人对提出反对意见之人提起诉讼，此即参与分配之诉。在执行程序中建立上述诉讼，有助于完善我国执行救济制度，全面保护执行当事人和第三人的合法权益。

　　十、法院拍卖的性质与强制拍卖权的主体归属

　　在传统民法上，法院拍卖被视为采取竞争性缔约程序而为的特种买卖，适用民法（合同法）上有关买卖合同的规定。比如，强制拍卖亦遵循要约和承诺的缔约程序，买受人有物的瑕疵和权利瑕疵担保请求权，买受人继受取得标的物所有权并承受拍卖物上的负担，等等。19世纪末20世纪初，强制执行公法化开始抬头，并逐步成为大陆法系国家的通说。从公法角度构筑强制拍卖的理论基础，反映出强制执行法学摆脱实体法的努力，也重新塑造了强制拍卖的法律效果：拍定人原始取得拍卖物所有权，拍定人无瑕疵担保请求权，并且不承受拍卖物上的负担，等等。在我国，强制拍卖的法律规范一直处于严重缺位的真空状态，由此也形成了理论和实践中关于强制拍卖性质和效力的激烈争论。相当一部分人尤其是民法学者坚持私法说的强制拍卖理论，而民诉法学者和司法实务部门则倾向于公法处分说。

　　在强制拍卖中，执行机构基于法律赋予的固有执行权限剥夺被执行人对其财产的处分权，由执行机构对查封扣押物进行强制性拍卖变价。法院执行机构的此类权力并非来自债权人的授与，而是国家权力体系中一项独立的司法强制权，其法律渊源不在于《拍卖法》，而是民诉法或强制执行法。既然强制拍卖权的主体为法院的执行机构，强制拍卖权的行使也应当由执行机构负责进行，执行机构或由执行机构组织的拍卖委员会成为强制拍卖的拍卖人。比如，在德国，不动产拍卖由执行法院实施；动产拍卖原则上由执行员实施，应债权人或债务人申请，执行法院也可以命令执行员以外的其他人实施拍卖，但受执行法院的监控，对执行法院负责。在日本，执行法院和执行官不仅掌控动产和不动产的强制拍卖，还负责任意拍卖事务。在我国台湾地区，动产和不动产拍卖由书记官督同执达员实施，动产拍卖例外情况下还可以委托拍卖行或其他适当的人实施。[11]

　　之所以强调执行程序中的强制拍卖原则上由执行机构进行，主要理由大致如下。其一，法院执行机构主持拍卖，可以彰显法院在保护债权人民事权利方面的不妥协立场，在社会公众面前展示法院的公正形象，树立法院的权威，强化生效法律文书必须执行的观念和意识。其二，法院执行机构在强制拍卖中居于中立的地位，没有私利，也不能从拍卖变价中收受佣金，故能够合理地平衡债权人、债务人、竞买人、拍定人、拍卖物上他物权人和案外第三人的利益；而拍卖机构属于纯粹的商业企业，唯利是图是拍卖行存在的惟一理由，为了争夺业务，获取高额拍卖佣金，或相互恶性竟争，或与竞买人相互串通，或为了获得拍卖的商机而采取行贿等手段，腐蚀国家执行人员，拉他们下水，至少与执行人员形成相对稳定的利益共同体关系。因此，一刀切地规定强制拍卖采取委托拍卖的形式，不仅对于治疗法院自行拍卖中的所谓“利益驱动”的担忧于事无补，反而会损及执行制度的机体本身。

　　最高法院原副院长马原在其著作中认为：“拍卖作为一项执行措施在任何一国的法律之中，都是由法院亲自来实施的，就象法院的审判权不与任何其他部门分享一样，拍卖也只能由人民法院行使。”[l2]提出由法院行使强制拍卖权的主张无疑是正确的，有如下三种方案值得考虑。一是执行机构直接实施拍卖，无拍卖师参加，执行人员即为拍卖人员。这一方案容易遭受执行人员不具备拍卖专业知识之指责。但这种指责是不成立的，因为法院执行人员对于强制拍卖程序的把握不会逊色于拍卖师，再加上赋予拍卖的公信效果，使拍卖人无瑕疵担保之优，使拍定人不受第三人追夺标的物上权利之优，则就很好地解决了执行人员的拍卖专业不足问题。二是执行机构直接实施拍卖，聘请拍卖师具体实施，但接受执行机构和执行人员的监督。三是执行机构通过组织拍卖委员会等方式，吸收专业拍卖师和其他专业人士参加拍卖委员会，以解决专业性、技术性很强的拍卖事项，这也是拍卖机构主持拍卖的应有之义。比如我国《海事诉讼特别程序法》上对于船舶的强制拍卖。拍卖委员会是法院执行机构的延伸，对执行法院负责，受其监督，其行为视为执行机构的行为。

　　十一、单行的民事强制执行法的制订

　　近年来，关于应否制订单行的强制执行法典，日益成为我国理论和实务界关注的一个热点问题。从其他国家和地区来看，执行制度的立法例主要有以下几种：一是将执行制度作为一编规定在民事诉讼法典中，如德国。二是制订单行的强制执行法典，如奥地利、比利时、我国台湾地区等。三是在保留原民事诉讼法部分执行制度内容的同时，另行制订单行的执行方面的程序法，如法国、俄罗斯等。四是将执行制度与其他部门法合编，如瑞士将执行制度与破产制度合在一起，制订了瑞士联邦债务执行与破产法。五是将执行制度分别编列于其他部门法中，如美国等。

　　我国现行立法将执行程序作为一编列人民事诉讼法中，关于应否将执行程序从民事诉讼法典中独立出来，制订单行的强制执行法典，目前还存在着两种对立的观点。反对的观点认为，审判与执行共同构成了完整意义上的民事诉讼程序，如果将执行程序独立出去，民事诉讼程序将会变得残缺不全，民事诉讼法典也会丧失其完整性。而且，执行程序与审判程序密切相联，不应该人为地将二者分割开来。还有人提出，既然我国目前已经采取了将执行程序并入民事诉讼法典的做法，这种做法又不乏合理性，其他国家也有类似的立法例，就没有必要再另起炉灶，制订单行的强制执行法典，至于执行程序中存在的问题，完全可以通过民事诉讼法典的修改一并考虑。

　　尽管存在反对意见，总的来看，主流的观点主张制订单行的强制执行法。早在2000年，最高人民法院即开始着手起草（民事强制执行法草案》，迄今《草案》已修改完成了第4稿。我们认为，我国应尽快制订单行的民事强制执行法。第一，制订单行的民事强制执行法符合我国现行立法的实际，是执行实践的迫切需要。现行民事诉讼法关于执行程序的规定仅有30个条文，很多规定比较笼统，可操作性不强，因此，现行执行程序巫待完善。执行程序的完善虽然可以通过民事诉讼法的修改一并考虑，但民事诉讼法的修改和完善尚需时日，显然无法适应执行实践的迫切需要，制订一部单行的民事强制执行法无疑是一种理想选择。第二，制订单行的民事强制执行法符合强制执行的客观规律。强制执行与民事诉讼是两种不同的法律制度，二者在基本理念、指导原则以及具体的程序设计上都存在很大差别。强制执行有自己特有的基本原则和指导思想，大多数民事诉讼的基本原则和指导思想不适用于强制执行。将民事强制执行法纳人到民事诉讼法中，不仅混淆了二者的不同性质，而且会使民事诉讼法条文繁缉冗长，并打乱其体例结构。制订单行的民事强制执行法，摆脱现行民事诉讼法体例结构的限制，可以使其体系更完善，结构更合理，内容更全面。第三，制订单行的民事强制执行法符合世界执行立法的潮流。纵览各个国家和地区的立法，虽然立法例各不相同，但制订一部单行的强制执行法无疑是一种发展趋势。奥地利、瑞士、瑞典和我国台湾地区一开始就制订了单行的强制执行法典。近年来，随着民事强制执行法律制度在社会经济生活中的地位和作用日益突出，越来越多的国家也开始倾向于制订单行的民事强制执行法。1979年，日本将民事诉讼法中的强制执行编删除，另行制订了民事执行法。1991年，法国也制订了单行的民事执行程序法。2002年，韩国也顺应新的立法潮流，将执行法律制度从民事诉讼法中分离出来，制订了单行的民事执行法。我国与上述国家和地区同属大陆法系，从法律体系的整体性和各法律间的协调性考虑，其立法模式和法律制度对我们有很强的借鉴意义。




【作者简介】
肖建国，中国人民大学法学院教授。赵晋山，单位为最高人民法院。


【注释】
[1]有学者认为“作出司法利决是司法行为，然而执行判决是一种行政行为”，见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第264页。有人指出“执行工作的性质归属于行政活动，具有行政特性”，见孙小虹：“体制突破：执行工作新思路”，载《云南法学》1999年第l期。
[2][日]竹下守夫：《日本民事执行法理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版，第30页。
[3]景汉朝：《中国司法改革策论》，中国检察出版社2002年版，第279页。
[4]参见意大利民事诉讼法第474条、秘鲁民事诉讼法第693条。
[5][德]M•沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版，第293页。
[6]梁慧星：“合同法第二百八十六条的权利性质及其适用”，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第24卷第3期。
[7]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第14章“权利的时间限制”；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第10章“期日与期间”，第11章“消灭时效”。
[8]欣慰的是，《中华人民共和国民事强制执行法草案第四稿》规定申请执行期限为5年，专家建议稿为3年，都对不同主体设置相同的申请执行时效。但故点是，草案中没有进一步明确该时效的中止和中断问题。
[9]《民事强制执行法草案第四稿》第76条规定了特殊和解协议，即双方当事人明确约定以和解协议代替原生效法律文书的，执行法院裁定终结执行。一方当事人不及行和解协议的，对方当事人可以另行起诉。依据该条规定，可以认为特殊执行和解属于诉讼行为与私法行为并存的性质。
[10]王利明：“和解协议形成独立的合同关系”，载《人民法院报》2002年1月4日、11日。
[11]参见吴光陆：《强制执行法拍卖性质之研究》，五南图书出版会司1987年版，第36页。
[12]马原主编：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1991年版，第258页。