【出处】《法学论坛》2007年5月
【摘要】知识产权制度源于近代资本主义兴起过程中创造性智力成果之利益分配关系的法治化需要，其制度生成具有对市场经济体制、宪政主义国家以及理性主义文化等法治社会基础的适应性。当代中国在构建“创新型国家”过程中须认真对待知识产权制度的社会适应性问题，既要选择适宜其社会基础的知识产权政策，也要改善适宜其制度运行的社会基础，因而实践中应正确认识知识产权的私权属性、公法调整及其保护强弱等问题。
【关键词】知识产权制度；社会适应性；创新型国家
【写作年份】2007年
【正文】
随着国内经济日趋活跃和国际贸易快速增长，加强知识产权保护既可促进本土技术创新、鼓励自主知识生产，又可有效吸纳外商投资、促进国际技术转移。但作为一种外来法律文化，知识产权制度移植中难免存在某种社会适应性障碍，它将制约后发国家知识产权制度功能的有效发挥，也将对当下中国构建“创新型国家”之战略目标实现产生某种影响。因此，从历史与现实视角反思知识产权制度的社会适应性问题有其重要理论与实践意义。
一、知识产权制度起源之社会动因
知识产权制度起源问题虽颇多争议，不过一般来看，“知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的特权”。[1]源于公法体制的知识产权制度，其起源可追溯到中世纪欧洲大多数国家实施的皇家特权制度，15世纪后期的威尼斯共和国已先后颁布保护出版专有权与保护技术秘密的特许令，并最早形成有关知识产权的“制度”，即1474年威尼斯共和国《专利法》，此后欧洲大多数国家在16世纪中期到17世纪初期均先后实施这种特许制度。而专利制度在英美等国也一度作为重商主义政策(即今天所谓“战略性国际贸易”政策)的重要举措，它以授予专有特权为诱饵来吸引那些拥有特殊技能和专有技术的移民。[2]随着1623年英国《垄断法规》、1709年英国《安娜女王法令》、1809年法国《关于工厂、制造场和作坊的法律》等早期知识产权立法的出现，知识产权的权利形态则完成了从特许之权到法定之权的制度变革，其财产权利性质也逐渐演化为一种非物质形态的私人产权。
如今，人们普遍将1623年英国《垄断法规》而非威尼斯共和国《专利法》视为世界首部专利法案，乃是因其与工业革命及近代资本主义经济贸易之间的渊源关系。事实上，知识产权制度起源及其嬗变的社会动因乃是与特定社会历史条件下的物质利益需要有关的。知识产权完成由封建特许权到资本主义民事私权之根本转变是与近代资本主义工业革命及其科技创新活动的社会需求分不开的。近代西方资本主义工业技术革命随着商品经济发展和民主宪政制度构建而不断深入，这为(知识)产权制度变迁创造了制度供给的政治、经济、文化等社会条件，也提供了诱致性需求的内在动因。17世纪西欧封建诸侯分立割据致使一些国家王室赋予的特许权在许多地方失去效力而伴随封建王朝日渐衰落的便是市民阶级的成长及其私权观念的进化，市民阶级于是提出了对印刷品、专营品享有一种所有权的主张。英国出版商就试图以自然法思想为理论根据，强调专有出版权不应是基于钦赐特权才产生的垄断性保护，而应是基于作者“精神所有权”的转让取得。随着近代市民阶级的成长壮大，西欧各封建专制君主国也先后为资本主义宪政国家所取代，市民阶级终于有了自己的政治代言人，这又为那些根植于创造性知识产品的权利创设提供了法治的保障，最终出现了一种基于智力创造并通过国家法律授予而生的新型私权形态，此即知识产权。
从法律发展与社会变迁的关系来看，人类社会产权制度演化有其历史性规律。产权无疑具有排他性之本质特征。从原始狩猎采集业到原始定居农业(史称第一次经济革命)，再到近代资本主义市场经济，人类社会递次经历了“公有产权—排他性公有产权—排他性私有产权”的产权制度演进，排他性私有产权理念及其制度的确立与巩固有其社会变迁的历史必然。马克思认为，人类社会发展经历了一个“财产关系的个体化过程”，这与社会分工扩大及劳动产品增多导致个体私有财产日益增多所带来的经济性质有关。他充分肯定及其法律保护在商品经济发展与法律文明起财源中的伟大作用，认为“私有财产的主体本质..就是劳动”，[3]主体能通过其劳动占有一定的劳动产品，以及通过其劳动占有他人的劳动产品，比封建共同体所有制更能调动劳动者的积极性，从而能促进经济发展。排他性私有产权是基于作为主体的人满足自我需要、私有商品交易规则及其历史文化传统之影响等原因而作出的一种制度安排。在此，马克思深刻阐明了人类社会产权制度起源的一般规律，而事实上知识产权完成由特许之权到法定之权的制度变迁正是这一规律性作用的必然结果。
尽管知识产权这一私权制度在马克思生活的时代尚未健全，但他所创立的社会结构变迁理论仍不失为有效解析知识产权起源及其制度变迁之根源的分析工具。马克思认为：法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”[4]在他看来，法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。[5]这种“物质的生活关系”包括了“各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往”，[6]41本质上乃是市民社会下的各种工商业利益关系。一般来说，特殊的私人利益关系的总和构成市民社会，普遍的公共利益的总和构成政治国家，它们构成社会的两个领域。由于市民社会状态下个体利益之间处于矛盾和对抗之中，政治国家则是个体利益冲突状态下人们“借以实现其共同利益的形式”。显然，排他性私有产权的确立离不开市民社会的高度发展以及政治国家的制度保障。与“前资本主义社会”所不同的是，近代西方文艺复兴运动及其自由资本主义兴起过程中市民社会与政治国家之相对分离，促使个体利益与公共利益之疆界的相对明晰，进而为排他性私有产权的确立及其法制保障提供了前提。可见，包括知识产权在内的排他性私有产权制度之起源的动因，乃在于它适应了市民社会成长中商品经济发展的现实需要。
总之，源于封建特权的知识产权之制度变迁，反映了近代资本主义市民社会成长及其政治国家确立时期，其创造性智力成果之利益分配关系亟待法治化调整的需要，近代工业资本主义革命中物质技术生产力持续发展与固有社会经济生产关系之间的矛盾运动不仅推动着社会变革，也最终促成了知识产权制度起源及其私有财产权制度变迁。
二、知识产权制度生成之社会条件
历史考察表明，作为私有财产权的知识产权制度乃是源于西欧资本主义特定社会历史条件下市民社会成长的现实需要。正如当年马克斯·韦伯有关“为什么近代资本主义工业文明(只)兴起于西方”这一著名设问耐人寻味那样，现代知识产权制度源于西欧近代资本主义兴起的史实，也值得人们去深入探寻有关知识产权制度生成的社会条件。
首先，商品经济生产的充分发展为知识产权这一私权主张的产生提供了物质基础。近代资本主义生产力发展推动了城市运动及其市民社会革命，也奠定了近代资本主义商品经济发展的社会基础，促进了市民社会兴起及其权利意识觉醒，为知识产权由封建钦赐“特权”演化为资本主义法定“私权”创造了前提。中国封建社会虽也有过茶、酒、盐及外贸业等专营制度，但其专营之“利”为王朝所独占，且私营手工业受制于官府而得不到发展，进而妨碍了国内市场流通和国外市场开辟。[7]
相反，中世纪欧洲的“专利制度”则通过授予技术创新者以特权并赋予其“专有之利”的制度创新，大大促进了近代西欧资本主义贸易增长。因而与传统中国以自然经济立国不同，崇尚贸易立国的近世西欧其市场经济模式逐渐成熟并最终取得社会支配地位。在马克思政治经济学理论看来，商品是天生的平等派”，资本追求最大利润的本性会驱使社会资本利润率平均化。市场经济条件下资本利润率趋于平均化的规律，势必迫使资本所有者更多寻求通过创造性智力成果等知识产品的产业化运用及其法律控制，以确保其固有垄断性地位进而攫取超额利润。资本所有者为此要加大对智力创造活动的资本投入，这自然导致对创造性知识产品的权利主张。各种封建技术特权、制特权、出版特权由此而逐步过渡为权利，最终演化为知识产权。而随着资本主义经济发展及其国际贸易扩大，原本极为分散的知识产权制度日渐体系化并逐渐为多数国家和众多国际组织所普遍接纳，随着市场经济全球化它也就逐渐国际化了。可见，知识产权这一私权主张的提出及其全球化渗透乃是近代以来商品经济充分发展下市场经济体制日益普及化的需要。
其次，伴随市民社会成长而来的宪政主义国家则为知识产权这一私权形态的形成提供了政治保障。知识产权制度生成需要凭借国家主权这一相对统一的政治实体作为垄断性特权授予之保障。诚然，特权授予难免为统治者聚敛钱财，但受市场经济条件下平等贸易权及其政治诉求的冲击，结果便是民主政治体制下的宪政法治国家出现及其对垄断性特权授予的法律规制。中国自古就有印刷术发明，近代活字印刷术发明带来出版和印刷业繁荣，也带来了一种源于封建特权的出版审查和登记等管理制度，然而这种类似近代西方版权制度萌芽的封建特权并未能演化为私权，知识产权观念(如果存在)也未能演化为现实制度，一个重要原因便是传统中国之集权(极权)政治统治的深刻影响。[8]由于缺乏多元政治权力结构下的宪政法治传统，专制国家及其意识形态控制(例如传统中国“文字狱”)势必使作者自由创作地位及其政治地位缺乏法治保障，书籍出版物等文化载体便难以自由发挥其传播思想的社会功能，作者的创作自由也受到专制国家主流政治话语制约，因而版权所要求的“原创性”表达形式之多样性受到限制，难有发展出“私权”之可能。[9]其实，“不管是建筑还是绘画，科学还是文学，工业还是农业，文明的巨大进展从没有来自集权的政府。”[10]牛顿、莎士比亚等知识巨匠们的惊人成就正是允许多样化与差异性之社会风气的产物。英国自1215年《自由大宪章》奠定宪政传统与法治精神，尤其是“光荣革命”使王权受到极大限制，其近代工业革命遂得以率先兴起。[11]在西方产权理论看来，所有权的立宪保证使经济财富与政治权力相分离，[12]从而有利于近代资本主义财富积累。奠定近代工业技术革命产权制度基础的版权法(1709年《安娜女王法令》)与专利法(1623年《垄断法规》)首先诞生于英国，正是源于其多元权力结构中新兴市民阶级谋求以议会立法取代君主造钦赐特权之宪政法治需要。
再者，与宪政法治相适应的理性主义文化则为知识产权这一私权理念的生长提供了思想前提。M·韦伯通过其著名的“韦伯设问”从宗教伦理精神的角度解析了近代西方世界兴起的原因。他认为近代理性资本主义诞生于西方世界而非像中国这样的东方国家，乃是西方社会政治、经济、法律、伦理乃至宗教等诸多因素综合作用的结果，根本上则得益于新教伦理改革带来的理性资本主义精神。与东方儒家思想保守倾向不同，新教伦理崇尚自由进取、倡导勤俭致富、尊重个人权利、具有救赎精神，这些价值观念有利于资本主义私有财产权观念的生成。事实上，不仅马克思社会结构变迁理论阐明了意识形态等思想文化对经济生产力之重要影响，新制度经济学理论也明确提出，源于意识形态的习俗和伦理原则等非正式制度安排能够赋予宪法法律等正式制度以合法性基础。诺斯在《制度、制度变迁和经济绩效》中指出，价值观、道德规范、风俗习惯、意识形态等非正式约束较之由公共权威机构或有关各方制定的正式约束更重要。所以，“私有产权的强度由实施它的可能性与成本来衡量，这些又依赖于政府、非正规的社会行动以及通行的伦理道德规范”。[13]历史表明，知识产权这一私有财产权制度生成的合法化过程，往往离不开尊重私权的理性法律文化土壤。近代英国新教伦理改革及其私有财产权观念的勃兴，确实为近代英国工业革命兴起与知识产权制度生成及其功能实现创造了先决条件。相反，中国虽早至宋代就有类似近代西方版权制度萌芽却并未能生成知识产权这一私权制度，一定程度上乃是受到儒家轻利取义价值取向之伦理法律文化的某种制约性影响。
总之，正是伴随着商品经济充分发展下的市场经济体制、民主政治高度发达下的宪政主义国家以及自由平等价值诉求下的理性主义文化等法治社会基础的成熟，知识产权制度才得以与之相生相长。值得注意的是，近代西方持续不断的科技革命也是知识产权制度生成的重要条件，不过，近代科技之源于近世西欧，一定程度上乃是前述各因素之交互影响的结果。
三、知识产权制度移植与创新型国家构建
中国知识产权制度作为“舶来品”始于19世纪晚清时期“西法东渐”，包括1898年《振兴工艺给奖章程》及随后1904年《商标法》和1910年《著作权法》等有关立法，但近代中国知识产权制度移植并不成功。不仅《振兴工艺给奖章程》作为引进西方知识产权制度的尝试终因流于形式而了无实效，[14]即便北洋政府与国民政府时期知识产权制度的法律功能也极为有限。[15]原因固然很多，不过这在法理上可看成法律移植过程中社会适应性障碍的一个历史缩影。事实上，中国早期法制现代化的一个普遍现象是，“西方法制输入以后，往往被扭曲，法律的形式与精神之间呈现出分裂、背离的状态。”[16]由于存在对外域法文化的“排异”反应，因而对法律移植的评价历来观点纷呈。历史法学家萨韦尼认为，法律存在于民族意识之中，构成民族的共同信念“随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后也随着民族对于民族性的丧失而消亡”。[17]，经济学家哈耶克区分了“自生自发的秩序”与“人造的秩序”，指出“那种认为人已经拥有了一种构设文明的心智能力、从而应当按其设计创造文明的整个观念，基本上是一种谬误”，他把法治秩序视作西方社会进化中的特有因素。[18]不过，比较法学者埃尔曼认为，法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的，“虽然观念从来不被作为进口项目但法律条文与制度的渗透却类似于贸易商品的进口。进口可能损害民族经济，但是，在评价这种不平衡时还要与闭关自守很可能带来的匮乏相比照，况且这种不平衡还可能是临时性的”。[19]他指出，当改革是因物质或观念之需以及本土文化对新形势不能提供有效对策，或仅能提供不充分手段时，这种移花接木就可取得完全或部分成功。显然，埃尔曼在此附条件地肯定了法律移植之必要性与可行性。
事实上，与晚清戊戌变法以来知识产权制度移植不同，近代日本明治维新以来知识产权制度移植却逐渐克服了外来法律文化之社会适应性障碍。不过，中国知识产权制度的百年变迁经历了从晚清变法以来的被动性移植过渡到改革开放以来的选择性安排，再从“入世”前的调整性适用步入到当前筹划国家知识产权战略、构建创新型国家之主动性决策。[20]当代中国知识产权制度建设虽曾因迫于引进技术、吸引外资和促进贸易的社会压力，而一直朝着扩大保护范围和加强保护力度方面不断改革与推进，并陆续加入了一些知识产权保护国际组织及其国际条约。直至世纪之交基于加入WTO需要而签署TRIPS协议，但正是回应持续改革开放下的社会变迁需要才促使中国在短时间内迅速完成了西方用两三百年才走完的知识产权立法之路。然而，纵有完美无缺的知识产权法典也不足以构建一个创新型国家，只有通过现实的制度运行才能发挥其促进科技创新的法律功能。法律功能的有效发挥离不开其法律效果与社会效果之有机统一，因而知识产权制度移植成功与否有赖对其制度运行之社会适应性改造。当代中国正是伴随商品经济培育中的市场经济体制改革、民主政治建设中的宪政主义国家建设及其自由平等价值诉求中的理性主义文化塑造，才得以在知识产权制度移植进程中顺应私权自治理念之勃兴，不断消弥对外来法律文化之“排异”反应。
由于法律发展与社会变迁之间呈现一种互动适应性关系，因而当代中国在解决知识产权制度运行之社会适应性问题时应寻求更加灵活的策略与措施，不仅需要选择适宜其社会基础的知识产权政策，更要改善适宜其制度运行的社会基础。在马克思社会结构理论看来“，权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[6]305因而任何超越社会基础(经济、政治、文化、科技等)的权利制度安排都可能适得其反。确实，知识产权制度从来就是公共政策的工具，这在全球化趋势日隆的当代社会尤为明显。从国家层面而言，是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，以何种水平保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。[20]西方国家现代化进程普遍根据其不同发展阶段需要而做出适宜的知识产权政策选择。例如，美国虽1790年就有著作权法，但考虑到本国文化教育落后于西欧而拒绝加入《伯尔尼公约》长达102年，对外国作品长期不予保护。日本虽在明治维新后不久就颁有专利法，但长期维持低水平专利政策，将药品及化学物质排除在专利保护之外长达90年，以便本国企业吸收外国技术。这些知识产权政策上的“选择保护”或“弱保护”有助于减少其经济社会发展起步时的创新成本付出，从而为经济发达时的知识产权“全面保护”和“强保护”构筑一个“缓冲期”。
不过，全球化趋势已使各国知识产权立法日益趋同，一国单纯通过构设本国知识产权制度以实现其自主发展之路将面临更多挑战。后发国家融入世贸一体化潮流虽能获得更多发展机遇，但知识产权一体化强保护又势必终结或部分终结其现代化进程原本应有的“缓冲期”，不仅使后发国家付出更大社会发展成本，更使其基于主权行使而自主选择其创新型国家发展之路的权利大受制约。即便如此，无论后发国家还是先行国家都无不力求根据本国国情选择适宜的知识产权政策，争相绘制本国知识产权战略之宏图。2002年美国专利商标局发布《21世纪专利战略发展纲要》以维护其全球信息技术领域知识产权强势地位。2002年和2003年日本相继制定《知识产权战略大纲》和《知识产权基本法》，提出“知识产权立国”成立知识产权战略本部，推出具体的“知识产权战略推进计划”。中国则于2004年、2005年分别成立“国家保护知识产权工作组”和“国家知识产权战略制定工作领导小组”。胡锦涛总书记于2006年1月和5月相继在全国科技大会和中央政治局集体学习会议上指出，要在2020年前实现构建“创新型国家”战略目标，不断增强自主创新能力，缩小与发达国家的差距。其实，任何强制性制度变迁之法律移植都程度不同存在着超越其社会基础的权利制度安排。日本“知识产权战略推进计划”除规划知识产权创造、保护及利用之各领域外，还专门对有关人才培育与国民意识提高等社会基础问题作出具体规划。因而，中国作为后发国家在制定知识产权战略、构建创新型国家过程中无疑更要重视知识产权制度的社会适应性问题，通过不断检验其知识产权制度运行之有效性与实效性，据此采取有效措施来协调知识产权政策选择与其制度运行之社会基础的适应性关系。
为此，在构建创新型国家的知识产权制度实践中应注意以下若干理论认识问题：其一，关于知识产权的私权属性问题。应该认识到它是一种特殊的私权，事关公共政策之价值目标实现，在宣扬其私权属性、强调知识产权法定之时，切勿忽视其公共政策功能；而且因其私权功能有效发挥要以完备的市场经济体制为基础，离不开“国家之手”的调控作用，因此中国应加强对其私权之公权化的理论研究，并强化对私权之滥用的法律规制。其二，关于知识产权的公法调整问题。要充分发挥知识产权保护中行政执法与司法审查之“双轨制”优势，更要大力促进各级政府在构建创新型国家中由管制型政府向服务型政府之职能转变，考虑到市场主体与行业协会先天发育不足，在创新投入与培育方面应强化责任政府意识与积极行政理念，在知识产权行政执法中应树立法治政府意识与有效行政理念，为知识产权功能实现缔造良好宪政法治保障。其三，关于知识产权的保护强弱问题。现行知识产权保护国际秩序固然存在着不合理因素，构建创新型国家也难免会受到国际资本垄断利益集团之遏制战略的挑战，但一味呼吁降低保护标准或寄希望“过渡期”保护实非上策。应在积极参与国际知识产权制度重构以争取公正合理之外部环境的同时，着力建设适宜其制度运行的市场经济、民主政治、理性文化等社会基础，尤其是培育市场主体知识产权法文化观念。
【作者简介】
胡朝阳，单位为四川维尊律师事务所。
【注释】
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