【出处】《法治论丛》2007年7月第22卷第2期
【摘要】我国法院审判方式改革几乎都是围绕着如何最大限度缩小法官权限、抑制司法能动性而进行例度构建的，但实践表明，将诉讼简单化为当事人双方时立，审判权无所作为，以雄护“形式正义.，背离“实质正义”的所谓“正义”是不存在的，针对审判改革的现状，有必要进行反思。否定职权主义，绝对不等于否定法院职权的作用，而是常要对其加以规制，进行扎实而具体的程序制度构建。
【关键词】司法消极性；司法能动性；自由裁量权；合作主义
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、司法消极性与司法能动性界定

　　从历史上看，一直存在着司法能动性与司法相对抑制性之争，但是长期以来，司法多以一种相对消极的面目出现。

　　（一）司法消极性及其表征

　　关于司法消极性，或者说司法被动性，托克维尔曾有过精辟的论述：“司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在审理案件的时候，它才采取行动。……从性质上说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人，请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审理一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面，以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”[1]

　　在民事诉讼中，司法消极性集中体现在以下几个方面：

　　1.从程序启动上（包括执行程序的启动），审判权严格的受制于当事人处分权，程序启动与否，完全在于当事人是否行使诉权，法院不能主动介人到民事纠纷中；

　　2.从程序运行上看，程序的运行在很大程度上由当事人行使诉讼权利决定，比如保全、调解[2]等；

　　3.从裁判对象上看，法院裁判对象的范围严格受制于当事人请求的范围，当事人没有提出的事项，法院不得进行裁判；

　　4.从裁判依据的事实基础来看，必须是由事人提出，并经一系列程序加以转化后，方可作为裁判的依据。即便是法院依职权调取的证据，也必须在法庭上宣读。

　　考察上述几个方面，会发现一个很有趣的现象，那就是司法消极性的表征，正是当事人主义的核心内容，所以从这个角度上讲，当事人主义应当是架构在抑制司法能动性基础之上的，至少在理论上，他们呈现此消彼长的关系。

　　（二）司法能动性及其表征

　　所谓司法能动性就是“一种司法哲学观，是法官在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展”。[3]

　　有学者认为司法能动性体现在微观和宏观两个方面，他认为在宏观上，司法能动性表现为最高人民法院就个案审理做出具有普遍适用效力的司法解释，微观上，司法能动性集中体现为法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据，正确地认定事实，能动地适用法律。[4]

　　按照上述观点讨论司法能动性在宏观上的表现，我们需要首先厘清司法解释在性质上究竟属于一种立法活动还是一种司法审判活动。既然司法解释在效力上具有普遍性，那么这种活动无疑就是制定普遍效力规范的活动，从这个角度上讲，司法解释不应当简单的理解为司法审判活动。笔者认为司法能动性主要表现为个案审判过程中，法官主观能动性的发挥，但在权利生成上，由于我国是严格的成文主义，所以就目前的实践来看，司法解释活动实际上充当了司法程序的权利生成的角色。

　　具体来讲，民事诉讼中司法能动性表现为以下几个方面：

　　1.程序控制

　　所谓程序控制，就是法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的进行控制。从程序的启动到程序运行，我国目前立法都规定了法院的职权干预，这也是目前为学术界批评的一方面。

　　从启动上看，虽然审判权严格受制于当事人是否行使诉权，但是一旦有关当事人将诉讼文书递交法院，法院就会进行对其进行审查，包括主管、管辖、当事人是否正当等，只有经过了这些审查，法院才会启动之后相应的程序。[5]

　　在程序运行过程中，为了提高程序的高效性，法院有权决定何时实施证据交换、何时开庭审理、诉讼是否应当予以合并审理、诉讼是否应当分开、是否追加被告、是否应当同意变更诉讼请求、是否应当同意被告提起反诉等。

　　2.程序异议裁决

　　程序异议裁决权主要是法院针对民事诉讼主程序和子程序实施过程中，当事人提出程序性异议所做出的裁决。程序异议裁决权从某种角度上讲，也是法院程序控制权的一种表现。之所以规定法院这一权利，一方面可以审查程序的合法性，保障程序顺畅运行，另一方面，有助于吸收当事人的不满，增强裁判的可接受性。

　　3.证据调查[6]

　　随着职权主义的弱化和当事人主义的兴起，在民事诉讼中是否保留法院的证据调查权一直是理论界争论的焦点之一。笔者倾向于适度保留，理由如下：

　　第一，这是由民事诉讼发现事实，做出正确裁判的要求决定的。虽然我们已经确立了法律真实的基本理念，摒弃了客观真实的严格要求，但是，法律真实并不等于说就可以不顾案件真实情况，他应当是尽一切可能接近客观真实基础之上，才允许法院认定的事实与客观事实有些出人，否则，一味强调法律真实，必将导致法官的懒惰和裁判依据荒谬的事实基础。无可否认，一个正确的法院裁判必须基于正确的事实认定基础之上，但是由于诉讼本身的对抗性又决定了当事人必然隐瞒甚至歪曲于己不利的事实，那么法院在认定事实时候，必然做出权衡和判断，而权衡和判断又是以调查为基础的。

　　第二，在某些特殊的民事诉讼中，保留有限度的法院调查取证权利也是必须的，比如民事公益诉讼中。因为这类诉讼仅凭当事人的能力很难发现案件真实，那么在这类案件中，就有必要发挥法院发现案件真实情况的能力。

　　第三，就目前社会经济政治发展情况，完全由当事人调查、发现案件事实的做法过于超前。因为我国律师制度发展尚不完善，很大程度上制约了当事人调查取证的能力。此外，某些特殊证据，仅仅依靠当事人的能力完全无法获得，比如，国家保密档案、涉及他人隐私的证据，这就决定了法院在当事人无法获得这些证据时进行必要的调查取证。

　　当然，保留法院调查取证的权力并不是漫无边界的，否则，它将与诉讼公平、平等理念相抵触。其中一个重要限制就是在程序启动上，必须以当事人申请为前提，法院在此基础上进行审查。而一旦决定由法院调查取证，那么如何取证、调取什么样的证据必然就是一个司法能动的过程。

　　4.证人询问

　　是否申请证人出庭，以及申请哪些证人出庭，决定权在当事人而不在法院，但是在询问过程中，需要调查哪些事项，以及采取何种询问方式，这些具体操作就完全由法院控制，确切地说是由法官控制的，询问本身就是一个能动的过程，当事人的意志很难左右。

　　5.释明权

　　司法能动性一个重要体现就是释明权，审判过程是审判者和当事人互动的过程，而一般当事人，他们并不是法律专家，也不熟悉法院审判操作，在诉讼过程中他们必然遇到许多自己无法找到答案的问题，那么作为事实裁定者，法官就有必要行使释明权，以更好的指引当事人发现事实和提出诉讼主张，我国法律没有规定详细的释明规则，在这种情况下，释明的条件、内容以及释明的程度都由法官自己把握，这也是一个能动判断的过程。

　　6.事实认定

　　任何裁判都必须依据一定的事实基础，当然，这里的事实并不是当事人提出的所有事实，它是经过法院筛选后认定的可以作为裁判基础的事实，而这一筛选过程就是我们所说的事实认定过程。民事诉讼虽然有详尽的事实发现和认定规则，但是任何规则在运用过程中必然掺杂个人主观认识，就算对同一事实，不同的法官也会有不同的态度，虽然都是依据同一事实认定规则，法官也会做出不同的评判，采纳哪些事实，作为证明何种问题的依据，都是法官主观判断的结果。毋庸置疑，它也表现为司法能动的过程。

　　7.实体裁决

　　所有能动的过程最终归结为案件的实体裁判，实体裁判是建立在事实发现基础之上的，是法官对认定的事实权衡把握后做出的裁判，把握的过程也是一个认识过程，同一个案件，相同的案件事实基础，在不同法官手中，也会得出不同的结论，做出不同的裁判，这也是由人个体认识差异性决定的。

　　法院审判不是机械化操作，不是输人事实得出结论，他需要法官运用法律知识、生活知识甚至是历史的经验，做出认定和裁判，这一过程，无疑也是一个主观能动的过程。

　　从上述司法能动性表现形式不难看出，司法能动性的核心在于法官自由裁量权，它贯穿于司法的全过程，既包括法官确认事实及作出决定时的自由裁量权，也包括适用法律时的自由裁童权。正如有的学者所说，“在证据证明力的判断上，审判中有太多的难题，立法既定的规则是无能为力的，恰因如此，证据证明力的判断也成为了诉讼中最能体现人的智慧的阶段，司法过程中，直接面对事实的证明力判断活动给人的主观能动性的发挥留出了空间，没有自由心证，审判工作就几乎完全失去了基础”。[7]

　　二、司法能动性的理论基础

　　关于司法能动性存在的基础，我们参照其核心自由裁量权存在的理论和现实基础。

　　第一，成文法的局限性决定了司法过程中必须发挥能动性。

　　在成文法国家，立法具有滞后性的特点，再高明的立法者也不能完全预计到法律适用过程中将会遇到什么样的情形，立法本身就具有稳定性、滞后性、不周延性的特点，而这些也恰恰是成文法局限性之体现。不可避免的立法漏洞就决定了法官在处理个案过程中，必须充分运用其理论基垫和生活经验，在科学的逻辑思维指导下，通过个案审理，弥补法律漏洞。这个过程本身决定了司法在此时必须能动，而不是被动，因为被动的结果必将是裁判的无法作出，或者裁判的错误。

　　第二，自由裁量权是法律解释等法律技巧得以适用的有效补充。[8]

　　在具体案件中，法律解释的方法具有不确定性，而解释的方法本身往往也因人而异。行为目的、影响大小等都需要借助于法官的自我判断，并且法律解释的方法和法律解释的规则之间不存在孰优孰劣的关系，在不同的解释方法或者解释规则发生冲突时，究竟何者优先，就需要法官进行能动地权衡。因此，要使结果具有说服力和权威性，就必然需要自由裁量权。

　　第三，司法能动是“个人伦理自主性”的必然要求。

　　所谓“个人伦理自主性”是指，“当行政人员面对激烈的伦理冲突时的一种自主选择，一种负责任的行为，它要求个人内心深处的道德和敢于做出选择的道德勇气，其最终的价值取向只有一个：为公众负责”。[9]严格地讲，个人伦理自主性并不仅仅出现在行政行为过程中，司法活动同样是一个无时无刻不需要凸显个人伦理自主性的过程，因为司法本身就是权衡各种利益冲突和矛盾的活动，在这一过程中，必然涉及到当事人之间、当事人与社会之间的矛盾和冲突，需要法官基于对公共组织、宪法和法律所蕴涵的价值精神的信仰和追求以及在自己的良心道德驱使下所做出的一种维护公共利益或公民利益的行为选择，这个选择过程的法律正当性就在于自由裁量权。

　　第四，司法能动是司法程序权利生成功能的必然选择。

　　成文立法对权利的保护是不周全的，立法者不可能完全发现现实生活中早已存在的“自然权利”，[10]所以立法不可能把所有的权利都纳人其中，即便立法者已经发现这种权利，但是由于立法是一个相对独立稳定的过程，就决定了这种“权利”在法律上的确定需要一个很长的过程，必然导致在此之前的权利保护处于真空，[11]在此种情形下，司法过程就需要发挥其能动性，当社会上已经存在一些未被纳人到法律体系之内，但是又具有合理性的利益时，司法审判除了辨明是非、做出裁判之外，还需要进行一项能动地活动，通过个案审理生成当事人的权利，进而通过一定程序，将这种由司法过程中生成的权利升化为法律的实体或者程序性权利，从而达到完善立法的作用。[12]

　　第五，司法能动性作为一种司法裁判的方法存在于司法过程中。

　　司法能动过程并不是一个虚无缥缈、毫无依据的过程，其运行过程必须有一套严格的逻辑推演程序和价值判断选择规则，而体现这些程序和规则的就是立法文本，以及从文本上体现出来的法律精神，而且，自由裁量本身就蕴含了将法官个天的世界观、价值观渗透到具体个案裁判的意味，但是，作为一个专业阶层，法官上述理念的建立，除了其个人的生活经历之外，还需要他们有良好的法律修为及令人尊敬的道德情操，而这些要素的建立，是基于他们对法律的深刻理解之上的。

　　法律条文的规定仅仅是对社会生活规范的高度概括，作为一种原则性的、相对稳定的体系，其最终发挥作用必须通过社会司法实践，而司法过程无疑又加人了程序主体对正义、公平的观念，司法过程不是一个绝对封闭的系统，它无时无刻不受到来自社会生活各个方面的影响。作为裁判者，在运用规范性条文时候必然会融进其本人对法律规定、法律价值的主管感受和理解，并且在既有规定中融入新的内容，使得法律的最终落实与社会普遍的善良风俗保持相对一致，从这个角度讲，司法过程“放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性并成为社会调整社会变化的更能动的工具，在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合”。[13]这样的司法体系体现了裁判者能动性的发挥，作为一个开放的、吸纳了社会善良道德风尚的体系出现。从某种意义上讲，司法能动性也是法官在现有法律规范的基础上进行司法运作的一种方法，因为裁判本身除了考虑既定法律的规定之外，还需要考虑裁判结果是否能为社会大众所接受，因为一旦一份裁判完全背离了社会道德准则，那么它也就失却了存在的社会基础，而对社会普遍道德规范的考察过程又恰恰是裁判者基于法律而又突破法律严格规定的能动性运作。

　　第六，司法能动性是道德因素渗透的必然结果。

　　司法过程是一个事实发现和法律判断相结合的认识过程，其在事实与规范之间搭建起了一座桥梁，作为一个中间环节，道德因素必然会渗透和影响程序的运作。

　　一般来讲，在事实发现上，我们不应当加人道德判断的标准，对于事实，我们只需要进行客观还原即可，如果加人了道德的判断，所得出的事实，必然是“法官自己的事实”，因为法官在道德观左右下发现的事实，必然是符合其道德判断标准的、其认为是恰当的“事实”，但是，由于道德判断本身具有多元性，不同的人，对一项事实，从不同的维度，必然会进行不同的删减，最终反映出来的，是经过了筛选、过滤的事实，所以，如果在事实发现过程中加人了道德判断，所发现的事实只能是“法官自己的事实”，或者说是符合法官个人道德观的事实，而不是真正反映客观存在的事实。因此从这个角度讲，在事实发现上，能动的空间并不是很大。

　　但是，司法活动并不仅仅由事实发现组成，发现事实仅是基础，最终的目的，还在于进行恰当的判断，作出合理的裁断。司法判断本身就是一个很主观的过程，在规范的约束下，不可避免的会渗人法律之外的其他因素，包括道德评价、社会效果等。虽然应当以法律作为评判的依据，但是，既然是判断，就完全不可避免的会掺人道德判断的影子，因为规范的约束力一般只可能达致外化行为这个层面，在内心认识评价这个层面上，规范的作用是十分有限的。“如果法律脱离任何实体价值，成为绝对自治体系，其形式理性却会容忍甚至放纵道德冷酷，会因为没有包含人们的信念而蜕变为一种赤裸裸的统治工具，失去实质合法性”。[14]由此看来，价值的渗人和影响，也是十分必须的。

　　在此前提下，我们又需要厘清法官、当事人，何者的道德判断会起到主导性的作用，因为作为一个群体性的活动，司法过程中价值判断也呈现多元化的特点。

　　但判决的最终形成，是法官发现事实后，经过其判断，按照实体法规范作出的结论，从这个角度讲，法官的价值观在裁判作出的过程中应当说是占据了主导地位，那么法官的道德判断标准，就会发挥很大的影响力，再精细的程序设计，也不能排除法官在进行实体裁判时加人个人主观的判断，这也就为能动性的存在保留了空间。

　　三、司法能动性的运作与制约——在“无为”与“胡为”之间的衡平

　　司法活动是一个能动的事实查明、法律和价值判断的过程，在这一过程中，裁判者、当事人都是活动的主体。当事人主义最大程度地关注和拓展了当事人活动空间，但是我们不应当忽视，作为活动主体之一，在当事人之外，法官仍然拥有相当大的活动范围，我们可以得出这样一个简单的公式—“诉讼活动=当事人活动+法官活动”，而法官活动除了严格的法律技术性操作以外.还有许多是需要其能动的活动。

　　这样就需要找到一个平衡点，在此平衡点上，当事人活动范围得到最大限度的保障，也保留了充分的司法能动空间，当事人权利和司法权力都能得到发挥。一方面，当事人通过充分的程序参与，化解其不满.另一方面，当事人的参与并不造成法官的压抑感，从而形成一种良好、和谐的互动过程。

　　“社会法治国家的民事诉讼模式是以工作组为特征的。人们可以将法官与当事人之间的合作表述为行为趋势，并且将其概括为“合作主义”。通过这样的方式将使得在最严重的争议中彼此相互让步的必要性—这是现代的、社会的民事诉讼的典型特征—变得同合作本身一样显而易见”。[15]在合作主义模式下，司法能动应当与当事人行为进行衔接，只有这样，才能防止司法权走向“无为”或“胡为”两个极端。

　　司法能动性集中体现在没有明确法律规范下法官的自觉主动、创造性的解决社会纠纷。然而，我国的审判改革是以当事人主义为基调的，学术界和实务界在这种氛围下，往往过分强调司法权的消极性，将所有负担（包括主张提出和事实查明）转化成诉讼风险和诉讼成本由当事人负担，造成司法权的缺位，其结果是裁判认定的事实与客观真实相差甚远，[16]在此基础上做出无法令当事人及社会信服的裁判，极大的影响司法权威。另一方面，司法能动性的核心即法官的自由裁置，如果没有相应的边界，在过分消极与过分积极之间做出合理权衡，就有可能给法官肆意胡为留下巨大的空间，甚至可能回到超职权主义的老路上去。我们一方面强调司法能动性，另一方面又要对其进行一定的规范和约束，既防止“无为”，也要防止“胡为”。

　　（一）从理论和立法上确立审判义务，实现司法权的回归[17]

　　以当事人主义为基调的审判方式改革，导致法院审判权力轻易退位，将诉讼简单化为当事人的两造对立，法官以十分消极的面目旁观当事人之间的争斗，审判权只在诉讼最末就当事人之间争斗的结果（有时候甚至置当事人争议于不顾，在其他因素干扰下，抛却客观事实，肆意裁断），参照有关规则，简单机械的得出结论。

　　我们有必要强调审判权在诉讼过程中的义务与责任，诉讼本身是一个复杂的过程，不能机械化生产，因此，应当明确法院有发现事实、接近正义的责任，这不应当只是理论上美丽辞藻.更应当成为实务界一贯坚持的原则和理念。目前最紧迫的任务就是从诉讼理念上改变职权主义到当事人主义矫枉过正的局面，实现司法权的适度回归。

　　（二）着力打造高素质的法官队伍，从“人”的角度解决问题

　　民事诉讼中之所以会出现那么多的“懒法官”，除了制度设计上的问题，人的因素也不可忽视。在极端当事人主义思想的指导下，法官的懈怠被表面化为当事人主义的极大加强，从理论和制度上都能够找到充分的理由，法官的观念在很大程度上扭曲了制度的初衷。更有一些低素质的法官，在“合法”外衣下利用制度的缺漏，大肆攫取个人利益，极大损害了司法权威，使诉讼非但不能彻底解决社会纠纷，相反导致纠纷升级，严重危害了社会安定。

　　只有提高法官队伍的整体素质，使法官真正树立公平、正义、和谐的理念，才能真正解决“人”的问题。为此，学界和实务界都提出了不少对策，包括提高法官门槛，实行严格的法官问责机制、高薪养廉等，这都为我们对人进行改造提供了良好的出路。

　　（三）民事诉讼立法上确立明确的法官自由裁量空间，并制定相应的问责机制目前之所以会出现审判权缺失和失范，司法能动性极度压抑和极度膨胀两种极端并存的局面，很大原因就是因为在制度上没有明确法官发挥自由裁量的领域，而且对法官“合法的”枉法没有相应问责机制。主观能动性的发挥亦需要制度保障和规范，因此，有必要从立法上明确法官在哪些领域可以发挥司法能动性，并明确，司法权的责任，一旦出现当为而不为或者不当为而为的情形，能够有相应的制裁措施。既激励法官发挥主观能动性，实现司法能动的效果，又避免肆意胡为。

　　（四）赋予当事人必要的权利，对法官行为失范进行监督和制约

　　当事人对诉讼过程的把握和监督，将直接影响其对诉讼结果（判决或裁定）的接受程度，目前我国之所以会出现当事人普遍不服裁判的局面，原因是当事人对诉讼进程无从参与和把握，对诉讼后果无法进行整体把握，从而形成法院裁判与当事人预期相差甚远的局面，也就是人们所说的“裁判突袭”现象。解决这个问题，需要给予当事人以程序参与权，使法官的审判活动置于当事人监督之下，并赋予当事人以异议的权利，针对审判者“无为”和“胡为”都有相应武器加以抵制，从而促使司法能动性的发挥，并在监督和制约下实行司法能动性的良性运行。

　　“法律的基本价值取向在于在动态中实现民主与效率、个人权益与社会利益的最佳结合。因此，诉讼中的司法能动性，首先就要求法院在一切可能的条件下，勇敢地承担艰巨的社会责任，综合和协调不同的社会利益.推动法律不断地向前发展，成为公平与正义的化身，法律的代言人。

　　但是，不论在哪个国家，司法活动总离不开该国的政治体制、政治制度、法律文化、历史传统等外部因素和法院的内部结构、工作程序、法官的个人素质等内部因素的制约。法院所承担的社会责任，怎么也不能超出司法权的正常活动范围，否则，必然走向灾难性的司法独裁或被社会所抛弃。这样，司法能动性同时要求法官保持高度的自我克制，科学地确定司法权作用的合理范围，避免走人极端，成为万能的法官或全能的司法权”。[18]




【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。施忆，中国政法大学硕士生。


【注释】

[1][法]托克维尔.论美国的民主（上卷）[M].董果良译.北京：商务印书馆，2004，110-111.
[2]只有很少一部分案件是法院主动进行调解（离婚案件起诉到法院必须先经调解），但很多案件是否调解结案，完全取决于当事人意愿。
[3][4]张榕，陈朝阳.中国司法能动性的开启及其规制——以最高人民法院《民事证据规定》为中心的分析[J].厦门大学学报，2004，（5）.
[5]虽然不少学者都在极力倡导“起诉一本主义”，但是就目前的实践来看，我国起诉制度上仍然实行的是法院实质审查，而不是一种纯粹的程序性审查。
[6]《关于民事诉讼证据的若干规定》完全否定了法官职权调查权，将对案件真实情况的内心确认转化为机械的形式比较，这是中国审判权从实体正义领域退出的最直白的申明。参见肖建华.审判权缺位和失范之检讨—中国民事诉讼发展路向的思考[J].政法论坛，2005，（6）.
[7]邵正洪.自由心证支持体系构建之实证思考[N].人民法院报，2004-01-01.
[8]袁煜驰.论法官的自由裁量能力—从法官依职权调查取证的角度.中国法院网.// www.chinacourt.org/public/detail.php?id=185180.
[9]张淑琴.论行政人员的个人伦理自主性[J].内蒙古大学学报，2003，（5）.
[10]自然法学派认为，成文法的作用只在于将人们符合自然的权利进行固定，从而为公力救济提供正当性，但是并不是说，没有法律的规定，这种权利就不存在。
[11]例如，有关居住权的问题，立法没有作为权利明确规定，但是现实生活中，保护离异一方、或者公房使用者继承人的居住权是十分必要的，否则，司法过程就有可能偏离实质正义。
[12]宽泛地说，我国的司法解释实际上就体现了程序的权利生成功能。
[13][美]诺内特，塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭译.北京：中国政法大学出版社，1999，82.
[14]高鸿钧.法范式与合法性哈贝马斯法现代性理论评析[J].中外法学，2002，（6）.
[15][德]兽道夫•瓦塞尔曼.从辩论主义到合作主义[A].转引自[德]米夏埃尔•施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃[C].赵秀举译.北京：中国政法大学出版社，2005，372.
[16]诉讼如果由当事人直接对抗，法院完全退出，由于自身能力和条件的差异性，在诉讼起点上就不公平，这样的不公平状态将一直持续到法院裁判，造成裁判的偏差和谬误。由于能力上的不对等，导致当事人在举证能力上的不平等，最终体现为裁判的不公平。
[17]肖建华.审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考[J].政法论坛，2005， （6）.
[18]周汉华.论行政诉讼中的司法能动性——完善我国行政诉讼制度的理论思考[J].法学研究.1993，（2）.