【出处】国际经济法网
【摘要】主权基金在最近几年中备受关注，各国对这些国家主权基金的巨大规模、运行透明度、对金融市场的潜在干扰以及政治因素对其管理的影响都存在疑虑。作为中国主权基金代表的汇金公司便是关注的焦点之一。就国际法层面而言，可以借助WTO体系对主权基金行为进行有效的规制。同时，以市场经济为基础的WTO体系可以促使中国主权基金沿着市场化的方向前进，这也符合中国金融改革自身的目标。
【关键词】主权基金；WTO
【写作年份】2011年


【正文】

　　一般而言，主权基金可以理解为由一个国家或地区政府设立的官方投资基金。主权基金也被称为主权财富基金（Sovereign Wealth Fund）。主权基金并非新鲜事物，其出现于20世纪50年代，但在最近几年中备受关注。主要是因为它们近期发展势头迅猛，并且主力并非发达国家，而是一些因油价上涨获益匪浅的中东产油国和拥有大量外贸盈余的新兴市场国家。各国对这些国家主权基金的巨大规模、运行透明度、对金融市场的潜在干扰以及政治因素对其管理的影响都存在疑虑。[1]目前，包括IMF在内的国际组织都试图为主权基金制定一套行为守则，然而至今尚未形成任何具有约束力的规则。笔者认为，就国际法层面而言，可以借助WTO体系对主权基金行为进行有效的规制。

　　一、主权基金概况

　　（一）各国主权基金概述

　　主权基金并非新鲜事物，其出现于20世纪50年代，最初的主权基金基本都由那些拥有石油储备的国家所设立，至今阿拉伯国家仍然是重要的主权基金国家。直到到20年前，另一类型的主权基金才出现在亚洲。最开始是新加坡的淡马锡、GIC，随后，韩国、俄罗斯也陆续出现主权基金。主权基金在最近几年中备受关注。主要是因为它们近期发展势头迅猛，并且主力并非发达国家，而是一些因油价上涨获益匪浅的中东产油国和拥有大量外贸盈余的新兴市场国家。各国尤其是发达国家对这些国家主权基金的巨大规模、运行透明度、对金融市场的潜在干扰以及政治因素对其管理的影响都存在疑虑。[2] 2008年2月，欧盟宣布将出台主权基金行为准则，试图通过制定全球性的自律性规范来消除法律对主权基金在世界范围内自由流动的限制。除此之外，包括IMF在内的国际组织都再试图为主权基金制定一套行为守则，然而至今尚未形成任何具有约束力的规则。

　　（二）中国的主权基金

　　1. 中央汇金投资有限责任公司

　　2003年12月16日，中央汇金投资有限责任公司（以下简称“汇金公司”）在北京成立。2003年12月31日，汇金公司将450亿美元注入中行和建行，每家银行225亿美元，成为这两家银行的资本金。而两家银行原有的资本金——即财政部的出资——则被转作不良贷款专项准备，用于冲销不良贷款损失。这意味着两家银行在汇金公司注资时已是“净壳”公司，几乎没有负债。因此，汇金的注资将主要用于商业运营，而非弥补不良贷款损失。2004年1月6日，国家外汇管理局有关人士在答记者问中强调：“用外汇储备向试点银行注资不是财政拨款，而是一种资本金投入。为管理好这部分资产，经国务院批准，依法注册成立了中央汇金投资有限责任公司。财政部、中国人民银行和国家外汇管理局派员组成了公司董事会和监事会。该公司负责向试点银行注资，并作为出资人，督促银行落实各项改革措施，完善公司治理结构，力争股权资产获得有竞争力的投资回报和分红收益。”[3]

　　2005年7月，汇金公司悄然对中国进出口银行注资50亿美元。8月8日，由汇金公司和财政部注资70亿元的中国银河金融控股公司正式成立。其中，汇金公司出资55亿元持有78.57％的股权，财政部出资15亿元持有21.43％的股权。银河金融控股公司将通过子公司收购濒临破产边缘的银河证券的部分业务。8月30日，汇金公司与申银万国证券公司签署备忘录，向申银万国提供40亿元的组合资金支持，包括25亿元注资、15亿元流动性资金。这次注资完成后，申银万国注册资本金将增至67亿元，汇金公司持股比例达到37.3 %，成为其第一大股东。同时，由于受让了前十大股东同比例让渡的表决权，汇金公司拥有的表决权比例达到67%。8月底，汇金公司又与国泰君安证券公司签署增资扩股合作备忘录，国泰君安以每股1元人民币的价格向汇金公司定向发行10亿股股份。增资后汇金公司成为国泰君安的第二大股东。另外，国泰君安拟将部分自有资产质押给汇金公司从而获得15亿借款。此外，汇金公司的全资子公司建银投资也通过发行100亿元债券对一些券商进行参股或者其他方式的救助。

　　2. 中国投资有限责任公司

　　中国投资有限责任公司（以下简称“中投公司”）成立于2007年9月29日，是依照《中华人民共和国公司法》设立的从事外汇资金投资管理业务的国有独资公司。中国财政部通过发行特别国债的方式筹集15500亿元人民币，购买了相当于2000亿美元的外汇储备作为中投公司的注册资本金。

　　中投公司的经营宗旨是持有、管理和投资其受托资产，在可接受的风险范围内，努力实现股东利益最大化。中投公司的业务特点是独立经营，自主决策，基于经济和财务目的，在全球范围内对股权、固定收益以及多种形式的另类资产进行投资。投公司已建立了完整的治理结构，包括董事会、监事会和执行委员会；依照《公司法》、公司章程和董事会确定的方针政策运作，并对国务院负责。

　　在中投公司设立后，汇金公司成为中投公司的全资子公司，自设董事会和监事会。汇金公司投资并持有国有重点金融企业的股权，并代表国务院行使股东权利，不开展其它任何商业性经营活动，不干预其控股企业的日常经营活动。

　　二、中国主权基金在域外活动中所遇的法律困境

　　（一）国内法下的中国主权基金定位

　　2004年8月26日，国务院国有独资商业银行股份制工作改革小组办公室第一次公开介绍了汇金公司的设计定位：“汇金公司为国有独资投资公司，主要职能是代表国家行使金融企业出资人的权利和义务，支持中行、建行落实各项改革措施，完善公司治理结构，保证国家注资的安全并获得合理的投资回报。公司不从事其他任何商业性经营活动。”[4]

　　从上述官方机构表态来看，设立汇金公司的主要目的是代表国家行使出资人权利和义务，力争使外汇储备资产获得投资回报。而这种追求“投资回报”的盈利性，显然是作为商业性机构的最显著特征。而“其他任何商业性经营活动”的“其他”一词，也从侧面应证了汇金公司的股权投资是以商业性运作为基础。

　　然而到了2005年5月，汇金公司副董事长汪建熙在清华大学的一次演讲中，把汇金公司定义为“是国务院维护金融稳定、防范和化解金融风险的一个工具性的公司”。[5]这意味着汇金公司成为国务院政策的执行者，履行政府职能。这与之前的商业化定位显然有所出入。而在此之后，汇金公司开始向陷入困境的金融机构频频伸出援手，似乎也反映出其定位有所变化。

　　如前所述，成立中央汇金投资公司的初衷是，由其负责使用外汇储备向相关银行注资，并履行出资人权利义务。然而，随着其对于汇金公司的定位——究竟是履行公共职能的政府机构还是追求营利的商业性机构，却众说纷纭。在国内法下，由于相关法律的空白，其定位尚能保持模糊。但随着经济活动的全球化，尤其是当工行、建行等被汇金所控股的国有银行纷纷选择境外上市后，汇金公司的定位受到了来自域外法的约束。在这些域外法的约束下，就产生了汇金公司的法律定位悖论。

　　（二）汇金公司在域外遭遇的法律困境

　　1. 香港证券法下的汇金公司定位

　　2005年10月27日，建设银行在香港联合交易所正式挂牌上市。与此同时，中国银行赴港上市工作也加紧进行。然而，其上市工作却由于汇金公司的定位而产生了相关证券法律障碍。

　　根据《香港联交所上市规则》的“除外业务”条款规定，如果新申请人的控股股东或董事除在新申请人业务占有权益外，也在另一业务中占有权益，而该业务直接或间接与新申请人的业务构成竞争或可能构成竞争（“除外业务”），那么新申请人必须阐明不包括该除外业务的理由，且必须证明其能独立于除外业务、基于各自利益来经营其业务，否则联交所有权拒绝其上市请求。6当新申请人是中国发行人时，“控股股东”是指在新申请人的股东大会上有权行使或控制行使30%或以上的投票权的股东或其它人士（一名或一组人士）；或有能力控制组成新申请人董事会的大部份成员的股东或其它人士（一名或一组人士）。但作为“除外业务”条款的例外，“中国政府机关”一般不被认为是中国发行人的控股股东，不受上述条款的约束。“中国政府机关”包括但不限于：（a） 中国中央政府，包括中国国务院、国家部委、国务院直属机构、国务院办事机构及直属国务院事业单位以及国家部委代管局；（b） 中国省级政府，包括省政府、直辖市和自治区，连同他们各自的行政机关、代理处及机构；（c） 中国省级政府下一级的中国地方政府，包括区、市和县政府，连同他们各自的行政机关、代理处及机构。但是，在中国政府辖下从事商业经营或者营运另一商业实体的实体不包括在上述的“中国政府机关”范围内。[7]

　　由于汇金公司目前是中国银行的第一大控股股东，并且持有建设银行85.228％的股份，而中行和建行的业务又显然是竞争性的，因此，除非汇金公司被视为“中国政府机关”，否则就不可能豁免于“除外业务”条款，将导致中行赴港上市搁浅。有鉴于此，汇金公司已与香港联交所进行协商，将自身定义为准政府机构，以规避相应的法律障碍。[8]

　　2. 美国法下的中投公司定位

　　2008年6月，美国官员表示，已经暂缓批准中国工商银行以及中国建设银行在美开设分行的申请。美联储之所以推迟了对两家银行的申请批准，是因为两家银行都由同一家主权财富基金中国投资有限责任公司控股。虽然美官员强调，拒绝批准两家银行赴美投资是基于独立的技术理由，然而中方则指责美联储的此项决定带有政治色彩，并且美国将这两笔投资交易作为中美战略对话谈判策略的一部分，中方感到不满。、[9]

　　随后，经中方与美方多次深入沟通交流，尤其是在6月17-19日举行的第四次中美经济战略对话达成的最终协议中，中国同意国有投资公司（指中投公司）的投资决策将完全基于商业理由，美国则重申开放金融市场的承诺，承诺给予中国的银行国民待遇，及时接受中国的银行在美国建立分支机构的申请，根据相关的审慎监管和程序进行审批，不会有意拖延。2008年8月5日美国联邦储备正式批准中国工商银行在纽约设立分行的申请。根据美联储的批复，中国工商银行纽约分行可以经营批发性商业银行业务。[10]

　　三、WTO规则下的主权基金法律定位

　　（一）GATT/WTO体系的“市场基础”

　　GATT/WTO体系所具有的“市场基础”特征，是其本质上是一个基于自由主义市场经济理论、且仅适用于市场经济国家的制度。而这与构建GATT/WTO多边贸易体系的理论基础和历史背景是密不可分的。

　　1.自由主义经济理论基础

　　自从亚当。斯密以来，经济学家们假定，无数个体在市场中进行交易是因为交换是互利的，而且为了最大化各自的个人福利。[11]“自愿的交易是相互受益的（也就是增进当事人双方效用），这是根本的交换法则”。[12]这一法则不仅适用于国内贸易，也同样适用于国际贸易。大卫。李嘉图提出的比较优势理论有力了证明这一点。其认为，即使一个国家享有在所有货物的生产方面较于其他国家的绝对成本优势，它仍然可以从专门生产和出口具有更大比较成本优势的那些货物之中获得受益。换而言之，即使一国在生产任何产品的时候都更有效率，贸易也是有利的，因为专业化生产与贸易会使每个国家都能获得比在一个自给自足的国家经济体系中更多的货物和更高的真实国家收入。[13]

　　比较优势理论的提出，被大部分经济学家认为是“经济理论最伟大的贡献之一”。[14]正如有学者指出的那样：“其在重要性上远远超出了其首先适用的国际贸易问题；其最终不仅揭示了在此产生的优势问题，也揭示了在任何潜力分布不均匀的情况中采取专业化所带来的优势。它也不仅为市场经济国家而且也为任何渴望理性配置资源的经济组织确立了行动原则。如果其他条件相同的话，一种纯粹的集体主义经济应该为了最大化其实现特定目标的比较机会成本而组织资源。”[15]正是基于比较优势理论，贸易自由化被视为是增进各国福利的一种有效途径。

　　然而，比较优势理论要在现实中得以成立，除了确保自由贸易的进行以外，还有一个问题需要解决：即如何确定不同国家产品所具有的比较优势。在大卫。李嘉图的比较优势理论中，每个国家被虚拟成具有经济理性的主体，其可以通过比较生产同一产品所需投入的生产成本，来判断自身的比较优势所在。但是，在现实世界中，无论是对个人或政府而言，要去具体了解计算本国和另一国生产同一产品所需投入的生产成本，并不是一件容易的事；尤其是在产品品种众多、投入要素复杂的情况下，要去逐一计算各种产品的生产成本并进行比较，则几乎是件不可能的事。这是由人类认知理性的有限性所决定的。社会主义国家实施计划经济体制的失败实践，就从反面论证了这一点。过分依赖政府的理性，相信中央计划当局最终能制定出一套不仅使一种产品而且使所有产品供求都相等的“均衡价格”体系，[16]是计划经济体制失败的重要原因。因此，即使中央计划机构对整个经济体制动态的了解要比私人企业广泛得多，其依然无法了解所有产品的成本，更不必逞论对比较优势的确定。因此，如何使生产者了解不同产品成本，继而确定具有比较优势的产品，便是比较优势理论得以成立的关键。

　　在市场经济条件下自发形成的国内市场价格，恰可使生产者了解不同产品成本，继而确定具有比较优势的产品。作为一种自我调节的信息处理机制，市场价格能够克服每个人对于决定日常国际分工的大多数特定事实的“构成性无知”（constitutional ignorance）。因而，在国际贸易中，借助自发形成的市场价格的比较，可以使一国生产者在不了解它国生产者成本的情况下，来确定各自具有比较优势的产品。然而，此种自发形成的市场价格，要求国内必须是具备市场经济条件。换而言之，要使比较优势理论得以在实践中成立，各国国内应采取市场经济体系。只有在这种情况下，其自发形成的市场价格才能包含相关产品成本的信息，成为国际贸易中用于确定比较优势的基准。

　　只有当国内存在自发市场价格的情况下，国际自由贸易才能使各国可以基于比较优势进行专业化分工，进而提高生产效率，增进各国福利。否则，在缺乏国内市场价格的情况下，由于各国无法知晓生产何种产品具有比较优势，那么即使国际自由贸易得以进行，也未必能够增进各方的福利。因此，要在实践中实现比较优势理论所追求的增进各方福利目标，除了要确保国际贸易的自由化以外，还需要各国国内具备市场经济条件。

　　2.历史背景

　　作为以比较优势理论作为理论依据的多边贸易体系，GATT和WTO体系力图通过建立一整套规则将比较优势理论加以实践。而如前所述，要使比较优势理论得以实现，就需要解决两个问题：一是对比较优势的确定问题，这需要各国国内实施市场经济制度；二是国际贸易的自由化，这需要各国消除国内的贸易壁垒。而创设GATT的历史背景决定了其主要考虑的是后一问题而非前者。

　　在建立GATT的过程中，如何确定各国具有比较优势的产品，并不是一个特别注意的问题。由于所有的参与方均为市场经济国家，因此，只需基于各自的国内市场价格，便可确定出具有比较优势的产品。[17]所以，GATT体系的重点放在了消除贸易壁垒，以确保国际贸易自由化。当然，考虑到国内自发的市场价格可能受到的扭曲，GATT也通过对一些扭曲市场价格行为的规制，来确保市场价格的真实性。这部分内容就是针对所谓的“不公平贸易行为”——包括倾销和补贴行为——所制定的规则。而且，由于这些规则本身只是通过对扭曲市场价格行为的限制恢复原有的市场价格，因此，这决定了其所适用的对象只能为市场经济国家，否则，在非市场经济国家中，由于市场价格的不存在，也就没有扭曲市场价格的行为。

　　因此，无论是从理论基础还是历史背景的角度，都表明GATT体系是一个基于自由主义市场经济理论的制度。由于WTO体系与GATT体系的承继性，GATT/WTO的这些“自由市场体系”特征也在WTO规则中得以反映：市场的归市场，政府的归政府。GATT/WTO体系主要是对政府干涉经济的行为加以规制，防止其成为自由贸易的障碍。而就主权基金而言， WTO规则的这一特性恰好能解决世界各国对主权基金非商业化运作的担忧，事实上可以促使主权基金在行政化和市场化运作之间做出选择。

　　（二）主权基金在WTO规则下的法律定位：以汇金公司为例

　　笔者认为就GATT/WTO体系，与主权基金法律定位问题有至关重要的规则是补贴和反补贴规则：其主要包括（1）GATT第6条、第16条；（2）《补贴与反补贴协议》（以下简称“SCM协议”）以及（3）专门针对某一成员国的特别规则（例如，《中国入世工作组报告》中关于补贴的特别条款）。

　　WTO补贴和反补贴规则的目的在于规制补贴对国际贸易所产生的贸易扭曲作用。SCM协议将补贴定义为“在一成员领土内，由政府或任何公共机构提供的财政资助”，且其必须向相关企业“授予了一项利益”。[18]其形式包括：“1.涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保）的政府做法；2.放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）；3.政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；4.政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上3项列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别； 5.GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持。”[19]鉴于补贴的核心是“政府或任何公共机构提供的财政资助”，因此，对其进行的法律规制就必然涉及到政府与金融机构的关系问题，而这也恰恰是汇金公司定位的关键问题。

　　事实上，在中国入世过程中，其他WTO成员方就对中国国有银行体系产生的补贴问题加以了特别关注。《中国入世工作组报告》第173段提及：“一些工作组成员考虑到中国经济的特性，寻求澄清当国有企业（包括银行）提供财政资助时，它们是以SCM协议第1条第1款（a）项意义上的政府行为人的身份这样做的。但是中国代表指出，此类财政资助并不一定导致《SCM协定》第1条第1款（b）项范围内的利益。他指出，中国的目标是国有企业，包括银行，应在商业基础上运作，自负盈亏。工作组注意到这一承诺。”

　　因此，如果将汇金公司定位为政府机构，那么国有银行的商业化运作就值得怀疑了。作为国有银行控股股东，汇金公司显然对国有银行的业务运作有重要影响。因此，即使国有银行在形式上被改制为商业性组织，但由于大股东的政府机构定位，其也很可能被认定为WTO补贴规则第1条第1款（a）项下的“政府行为人”。而其向企业提供的贷款也会被视为补贴。这显然与中国相关的入世承诺不符。由此可见，无论是WTO补贴规则本身，还是中国政府加入WTO时的承诺，都要求国有银行以一种商业化的模式进行运作。而汇金公司作为其控股股东，为避免违反WTO补贴规则和中国入世承诺，只能定位为商业性机构。

　　（三）WTO与汇金公司的双重定位

　　如前所述，汇金公司最初是为国有银行改革而设立的政策性工具，但由于其后受到域外法约束，汇金公司的定位出现了双重定位：一方面，其在国内法下是一个政策性机构，而再香港等域外法下，为了避免“除外业务”条款的适用，汇金公司也要定位为政府机构，以便援引“中国政府机关”例外。另一方面，在美国域外法，为了消除美国监管机构对此政治化运作的担忧汇金公司又需要定位为商业性机构，以符合美国银行监管法律的要求。而WTO补贴规则的相关要求，使得汇金公司再无法继续采取双重定位，而必须采取一种明确定位，

　　三、双重定位的产生根源

　　要解决汇金公司定位问题，就必须首先分析其产生根源。从表面上看，引起这一悖论的直接原因是香港、美国等不同法律之间存在规范冲突。然而，如果对两套法律规则加以考察，却可发现两者在本质上殊途同归。

　　这是由于两套法律规则的经济基础都是市场经济条件。因此，理性经济人的假设自然贯穿其中：每个市场主体都是追求自身利益最大化的理性人。而掌握权力的政府则以追求公共利益为已任，不参与市场竞争，避免出现“与民争利”情况。即使当市场失灵时，政府也是以间接方式进行调整，而非以市场主体的身份直接参与经济活动。即便在政府需要以市场主体身份参与经济活动时（如政府采购），其也要遵守相应的私法规则，而不能以强制力来取代市场的自发性作用。

　　因而，香港证券法中的“除外业务”条款针对的是追求自身利益最大化的私人主体，而非追求公共利益的政府机构。但鉴于中国大陆的转型经济特征，其允许“中国政府机关”豁免于“除外业务”条款。这意味着中国政府机关对国企的控股，是被视为基于“全民所有”的公共利益。同时，香港证券法也强调，中国政府辖下从事商业经营或者营运另一商业实体的实体并不能享受此种豁免。这些规定从正反两面表明：以市场经济为导向的香港证券法为中国的转型经济开了一道小口，即承认了中国政府可以为公共利益而直接参与市场活动。

　　而就WTO补贴规则而言，其以“政企分开”为基本前提，对政府的补贴行为进行约束。这决定了其所调整的补贴行为只存在于市场经济中。因为在非市场经济条件下，政府和企业的功能并无实质差别，后者不过是前者经济政策的执行者而已，因而不存在“政企分开”的前提。美国就以此种观点为基础，而不对“非市场经济国家”或“转型经济国家”采取反补贴措施。[20]而对于那些转型经济国家，SCM协议为其提供了为期7年的过渡期。在该过渡期内，这些国家可享受特定的豁免。[21]而中国为了强调自身的市场经济定位，已放弃享受过渡期的豁免。[22]

　　由此可见，香港证券法与WTO补贴规则有着逻辑上的一致性：都以市场经济为基础，在“政企分开”的前提下，强调私人主体的自利性以及政府的公益性。同时，又都对转型经济国家予以了特别豁免。因此，两者不过是从不同角度对市场经济下的私人主体和政府行为加以规制，彼此之间并不存在法律规范冲突。那么悖论究竟如何产生？

　　笔者认为，汇金公司在域外法和国际法下的定位悖论，与其在国内法下的模糊定位不过是一枚硬币之两面，其根源都在于自身的“权力——权利——义务”三者关系的失衡。一方面，在香港证券法下，汇金公司以政府机构的身份豁免于“除外业务”条款，实质是援引转型经济特例，以政府机构的身份豁免于证券法对利益冲突的禁止——也就是私法主体应承担的不侵害其他私人主体权利的义务；另一方面，在WTO补贴规则下，由于政府机构定位引发的法律障碍，汇金公司又要定位为商业性机构，避免承担相应的补贴法律义务——即由政府行使权力所致的公法义务。然而，无论是公法下的“权力——义务”关系还是私法下的“权利——义务”结构，其内在的逻辑都是一致的：即一个主体在享有权力或权利的同时，也应承担相应的义务。而就“权力——权利”的关系而言，在同一领域中，权力和权利的关系又是不可兼容的：因为正是对权力行使范围的限制，才保证了私法主体行使权利的自由。因而，同一主体不可能同时享有公法权力和私法权利。然而，汇金公司的设计者在对其定位时，却只重视所享有的权力或权利，而忽视承担相应的义务，并且忽视了权力和权利之间的不可兼容性。这直接导致了汇金公司“权力——权利——义务”三者关系的失衡。在国内法下，由于法律的空白，这种失衡以模糊定位的方式加以表现；而在域外法和国际法的明确规则面前，这种失衡就暴露为定位悖论了。

　　四、双重定位问题的解决：以WTO规则为框架

　　在对双重定位问题的产生根源进行梳理后，其解决途径也就跃然纸上了：必须使汇金公司成为一个权力、权利、义务相平衡的主体。而基于权力和权利的不可兼容性，其只能选择定位为政府机构或商业性机构，两者不可兼得。

　　正如温家宝总理所言，国有银行实行股份制不是目的，目的在于改善公司治理结构，建立现代商业银行制度。[23]如果汇金公司只是一个披着公司面纱的政府机构，那么其不过是让国有银行在形式上符合商业银行的要求，而忽视了商业银行的内在本质。此种“为形式而形式”的做法，显然不是中国金融改革应选择的路径。因此，既然是建立现代商业银行制度，那么国有银行就应追求盈利最大化性，这也是股东追求投资回报最大化的经济理性的反映。从这个角度说，作为代表国家出资的汇金公司，其唯一目标就应是追求其国有股权收益的最大化，其应定位为商业性机构。

　　当然，国有资本的增值保值作为全体人民利益的具体实现，与金融稳定一样，也可视为一种公共利益，然而这两种公共利益显然存在着差异乃至冲突。例如，为了维护金融稳定，国有银行可能需向亏损的金融机构贷款，继而承担不良贷款风险，有悖于盈利性的目的。事实上，国外实践已经表明，即使从公共利益角度考虑，国企中的国家出资代表人依然应以盈利为目标，而不兼顾其他政策性目标。[24]这一方面是考虑到政策性目标与盈利目标之间的可能冲突；另一方面也是以分权机制避免权力集中所致的腐败弊端。因而，维护金融稳定等政策性目标，应由相关政府机构（央行）来完成。而汇金公司作为商业性机构，只应以实现国有资产的增值保值为唯一目标。

　　五、结论

　　中国主权基金的法律定位，反映了中国经济改革在路径选择上所存在的问题。长期以来，中国改革采取的是一种“摸着石头过河”方式，实践先于立法，法律往往只是对实践的事后确认。这种方式固然灵活，但是也使得改革的进程存在很大的任意性，并缺乏可预见性。而随着经济日益全球化，非国内法——包括域外法和国际法——对中国改革的路径选择的影响日益明显。因此在某些领域所进行的改革，即使国内法存在空白，但其依然受到域外法和国际法的约束。汇金公司的定位便是一例。尽管国内法没有对汇金公司“权力/权利—义务” 的失衡做出规制，但在域外法和WTO规则的规制下，这种失衡状态便借助汇金公司的定位问题加以凸现。同时，以市场经济为基础的域外法和国际法又促使中国金融改革沿着市场化的方向前进，这也符合中国金融改革自身的目标。因此，鉴于域外法和国际法对于中国改革实践的外部规范作用，中国改革应逐渐改变“摸着石头过河”的方式，在包括域外法和国际法的法治框架下，推进改革的进程。




【作者简介】
毛骁骁，男，浙江工商大学法学院教师, 美国McGeroge 法学院访问学者, 中国法学会WTO法研究会理事，浙江法学会WTO法研究会常务理事。


【注释】
[1]Sovereign Wealth Funds, //www.iie.com/research/topics/hottopic.cfm?HotTopicID=11, visited on 2010/7/26.
[2]Sovereign Wealth Funds, //www.iie.com/research/topics/hottopic.cfm?HotTopicID=11, visited on 2010/7/26.
[3]《外汇局新闻发言人就国有独资商业银行改革有关问题答记者问》，《中国证券报》，2004年1月6日，第1版。
[4]利明：《汇金公司变脸》，《法人》，2005年第10期，第93页。
[5]利明：《汇金公司变脸》，《法人》，2005年第10期，第93页。
[6]《香港联交所上市规则》第8.10条。
[7]《香港联交所上市规则》第19A.04条。
[8]蔡钰、李涛：《汪建熙：汇金明确定位“准政府机构”》，《第一财经日报》，2005年5月17日；李振华：《工行股改“进化论”》，《21世纪经济报道》，2005年4月26日。
[9]新浪财经：《美国缓批工行建行在美设立分行》，//finance.sina.com.cn/blank/bank_2008.shtml。
[10]新华网：《中国工商银行正式获准在美设立分行》，//news.163.com/08/0806/10/4ILIUHKC000120GU.html。
[11]Petersmann, Constitutional functions and constitutional problems of international economic law : international and domestic foreign trade law and foreign trade policy in the United States, the European Community and Switzerland, Fribourg Switzerland University Press,p. 41,
[12]J.Hirshleifer, Price Theory And Application,1976, P.164.
[13]G.M.Meier, International Economics, p.14.
[14]F. Machlup, A History of Thought on Economic Integration, 1977,p.42.
[15]L.Robbins, Political Economy: Past and Present, 1976, p.154.
[16]张宇.《过渡政治经济学导论》,[M].经济科学出版社，第14页。
[17]当时唯一的社会主义国家虽然参加了之前由联合国经社理事会组织的ITO筹备会议，但由于政治原因，而没有参与到ITO的设立会议，因而也没有参与GATT的起草工作。
[18]SCM协议第1.1条。
[19]SCM协议第1.1条。
[20]甘瑛：《国际贸易中的补贴与反补贴法律问题研究》，法律出版社，2005年版，第296-330页。
[21]SCM协议第29条。
[22]对于WTO原始成员方，SCM协议第29条下规定的7年过渡期应于2001年12月31日终止，而中国在于同年12月11日入世时，没有要求延长该过渡期对中国的适用。
[23]《温家宝总理答中外记者问》，《人民日报》，2006年03月15日，第一版。
[24]例如淡马锡公司就是由新加坡财政部负责监管、以私人名义注册的一家控股公司。它在性质上属于民间法人而不是公法人。参见吴栋、刘震：《国有资产管理模式的国际比较及思考》，《国有资产管理》，2006年第2期，第61页。